论我国的缔约强制制度
论我国的缔约强制制度
摘要：在私法日渐公法化的今天，由于实际缔约能力的不平等，若任由通讯、供水、供电等天然具有垄断地位的交易主体打着契约自由的旗号进行缔约，必将严重损害社会公众的利益。为追求契约正义，缔约强制制度干预了各种严重不平等的缔约过程，它实质上不是干预自由，而是为了自由而干预。
关键词：缔约强制 契约正义 契约自由 强制要约 强制承诺
缔约强制，学理上常称为强制缔约，是指根据法律制度规范及其解释，为一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或者应由中立方指定内容的契约的义务。[1]由于该制度的重点在于对特定契约进行缔约上的强制，而非被强制缔结的契约本身，故笔者认为将其命名为缔约强制制度更具有合理性。
一、设立缔约强制制度的必要性
契约自由原则，与所有权绝对尊重原则和过失责任原则并称为近代私法三原则。契约自由包括缔结契约的自由、选择相对人的自由、决定契约内容的自由、采用契约方式的自由、变更或解除契约的自由。
然而，契约自由是相对的。私法自治作为一种形式上人人平等的自由，没有顾及到实际上并非人人平等的事实 [2]，而契约双方巨大的缔约能力差异客观存在这，绝对的契约自由只能是一种理想，在历史上从未出现过。即便早在《汉谟拉比法典》中，对以债务人的终身奴役为担保的借贷合同就有禁止性的规定，并限定了借贷的最高利率（谷物为三分之一，银子为五分之一）。[3]
到了近代，由于垄断行业的大量出现以及非商事主体（消费者）普遍参与契约缔结的过程，为保障契约的实质正义，私法公法化的倾向则更为明显。在契约法领域，主要体现为诚实信用原则的推崇、附随义务法定化、缔约过失责任的产生、执法主体提供标准合同范本等。可以说，自从近代型契约法产生以来，一部契约法史实际上就是一部限制契约自由的历史。[4]缔约强制则是在这样的背景下产生的一项对契约自由干预的幅度更大的制度。其存在的目的是对缔约地位悬殊的交易主体进行必要的调整，通常被调整的强势方缔约主体多为与社会公众密切相关却又天然垄断的企业，如供水、供电、通讯、铁路等，或调整其它双方缔约能力严重失衡的民商事领域。
由于上述行业常关乎人类在现代生存的基本需求，弱势方相对人在实践中基本不可能选择是否缔约，只能在某些寡头垄断的行业选择与哪一个强势企业缔约。更有甚者，在独占垄断的
领域，弱势方连选择交易对象的机会都没有。因此，若任由强势方打着契约自由的旗号恣意妄为，必将与民事法律所追求的公平正义这一终极目标南辕北辙。
二、与缔约强制有关的几个概念
为进一步明确缔约强制的概念，笔者列举几个与之类似或有关联的法律术语，进行辨析区分。
1、缔约强制与预约
预约，谓约定将来订立一定契约之契约。其将来应订立之契约称为本契约。[5]本契约也称为本约或本合同。举例说明：在饭店预定宴席，但并未明确餐饮条件及菜肴种类，该约定为预约，而将来明确上述信息及价金之约定为本约。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立合同的义务。[6]
与缔约强制相比，两者都要求义务人缔结契约，若缔约义务人拒绝则都将承担一定责任。但两者强制力的来源明显不同——预约源于当事人自己的约定，属于意思自制及契约自由的范畴；缔约强制源于法律之规定，系法律对契约自由原则的干预，属于公权对私权的调整。而且缔约强制的义务人多为强势方主体，或是因某种客观情况具有缔约优势的主体；而预约则是为双方都设定了缔约义务，与双方缔约地位没有直接关联。
2、缔约强制与格式条款
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。[7]随着现代生活节奏的日趋加快，大量同类型的契约在民商事务中频繁出现，由格式条款构成的格式合同也随之应运而生。格式条款因其预先拟订及重复使用的特点而大大提高了社会效率。
二者的相似之处在于相对人对于契约的内容及形式并无太多选择余地。然其区别同样是明显的：缔约强制源于法律的规定，其条款多由国家权力部门制订，更多地体现了对弱势方相对人的利益的维护，内容比较公平；而格式条款多为具有明显缔约优势的一方主体拟订，其内容充分保护了自身的利益，往往不够公平，甚至大量存在对意思自制的滥用。
3、缔约强制与命令契约
命令契约是指国家或者国家机关依据法律规定，以命令代替当事人间之合意，使当事人间发生某种法律关系。[8]我国《合同法》第三十八条之规定 “国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”即属于此类。在战争、救灾或处理关乎国计民生的重大事项等紧急情况下，命令契约能最大限度地调动各种社会资源，实现社会效率的最大化。
命令契约和缔约强制都属于对契约主体进行缔约上的强制，都在不同程度忽略了缔约主体的意思自制因素。较之于缔约强制，命令契约如下特点：（1）被强制的主体往往是缔约双方；而缔约强制通常只给其中强势的一方设立缔约义务，另一方相对人则有权选择是否缔约。（2）强制程度更高，它不问当事人双方是否有缔约的意思表示，也无须经历要约和承诺的过程，直接通过法律或行政命令使缔约主体之间产生契约关系。因此学者认为，命令契约因非以当事人合意为基础，已失契约之真正意义。[9]
4、缔约强制与契约的成立
符合缔约强制的情形是否能视为契约已然缔结？台湾学者王泽鉴先生认为：强制缔约并不取代订立合同所必要的承诺的意思表示。由于强制缔约的存在，缔约义务者对要约的沉默，通常可解为系属默示承诺。[10]
笔者赞同王泽鉴先生的观点。首先，契约的成立必须经过要约和承诺两个阶段，即使在强制下的缔约也不例外。由于缔约义务人意思自制的程度已然受到限制，因而可以适当增大默示承诺的适用范围，可将缔约义务人的沉默推定为同意缔约作为立法原则确定下来。其次，缔约义务人通常只是交易主体中的一方，其相对人仍有充分的自主权决定是否缔约，直接认定契约已经成立未必符合相对人的利益。再次，并非所有的缔约强制情形都能够成立或者有必要成立契约，当缔约义务人愿意以承担其它责任为代价拒绝缔约，在特定条件下也应当得到法律的认可。因此，符合缔约强制的情形不能视为契约当然成立。
三、缔约强制的分类及我国现行立法
1、强制要约、强制承诺
根据发生缔约义务的阶段不同，缔约强制可分为强制要约和强制承诺。
强制要约指某些交易中，在法定条件成就时，负有缔约义务的一方当事人有向特定或不特定的相对人发出要约的义务。如我国《证券法》及相关法规[11]规定发起人之外的公司股东持股达到一定比例时，必须向所有股东发出股份收购要约。又如，我国《保险法》及有关法律
[12]规定涉及某些公共利益时时，缔约义务人应当订立保险合同，缔约义务人只有选择哪一家保险公司作为缔约对象的权利。再如，现行法律中关于“优先购买权”的条款[13]，也可以视为出卖人在决定售出其财产时，对特定主体承担了强制要约之义务。不难看出，强制要约的存在主要是为了保护交易中处于弱势地位一方的利益。
强制承诺，也称为狭义的强制缔约，指在某些交易中，缔约义务人对于相对人提出的要约有义务承诺，但该要约明显不合理的除外。例如在公共运输领域，承运人不得拒绝乘客或货物
托运人的合理要求。[14]又如，在供水、供电、供热、供气等领域，法律规定[15]处于强势地位的商品提供方不得拒绝其服务区域内消费者的合理要约。再如，在通讯行业法律也有类似之规定[16]，服务提供商不得拒绝消费者要求的合理服务。与强制要约相比，强制承诺更多适用于人们的日常生活中，体现为对社会公共秩序的维护，同时限制强势方交易主体以契约自由为借口践踏广大社会成员的利益。
此种分类的意义在于可以明确缔约强制义务的主体，为区分拒绝该义务所产生的法律责任提供了前提条件。此外，违反强制要约义务时，强制义务人履行义务不一定导致合同成立，须经相对人承诺方可成立；而违反强制承诺义务时，强制义务人履行义务将直接导致合同成立。
2、直接强制、间接强制
根据法律有无明文规定，缔约强制可分为直接强制与间接强制。
所谓直接强制，指法律对缔约强制有明文规定的情形。除上述在论及强制要约与强制承诺时所列举的示例外，我国关于直接强制的法律条文主要体现在以下几方面：（1）医疗机构在面对急诊患者时不得拒绝治疗，有条件的应当立即救治，不具备救治条件也必须先采取紧急措施，再将患者转送至有条件的医疗机构。[17]（2）涉及相邻关系时，为了相邻人使用相邻不动产的需要，不动产的权利人不得拒绝相邻人使用其不动产的合理需求。[18]（3）专利法中关于发明专利或实用新型专利的强制许可规定[19]。为实现社会公共利益，法律规定在特殊条件下未经专利权人许可也可以实施专利技术，但需支付合理报酬。该举措之实质仍可视为专利权人被强制缔约。
法律虽无明文规定，但仍有缔约义务的情形，称为间接缔约强制。[20]由于我国的缔约强制制度尚未健全，在许多需要设立该制度的领域都没有相关法律条文。在执法与司法过程中，为维护处于弱势地位缔约当事人的权益、维持社会公共秩序和经济效率，在必要的时候也应将现行法律进行解释，认定该法律条文具有勒令当事人缔约的强制力。如消费者在与大型超市进行零星购物时、石油公司安装输油管道涉及他人地役权时，可以认定契约对方应当承诺。 此种分类的意义在于：直接强制缔约的请求权基础具体明确，法律适用较简单，可以普遍适用；而间接强制缔约的法律依据需借助于法律条文的解释，甚至源于法律的基本原则，适用较为困难，根据我国的现状应当予以严格限制，否则公权力将会严重冲击尚未完全深入人心的契约自由原则。
四、缔约强制制度的保障机制
正如前文所述，我国的缔约强制制度散见于各个法律条文中，没有统一立法原则，也没有统一的责任制度加以保障。从保障该制度有效性、实现契约正义的角度出发，保障机制可分为立法保障、司法保障和执法保障三个方面。
1、缔约强制制度的立法保障
立法保障是执法保障和司法保障的前提。立法应当从如下几个方面进行：（1）规定缔约强制的义务主体，缔约义务人范围应根据社会生活的发展而逐渐增大，涵盖与人们日常生活休戚相关的垄断行业。（2）明确适用缔约强制的条件，使缔约义务人及相对人均充分认识这一制度。（3）明确缔约强制的内容，属于强制要约还是强制承诺，对契约的内容也需要借助公权的力量加以完善。（4）设立违反缔约强制制度的责任，明确责任主体、承担责任的条件、责任形式及与责任有关的具体数据或计算方法。
目前，我国在缔约强制的责任方面规定不尽如人意。例如《电力法》第六十四条规定“违反本法第二十六条、第二十九条规定，拒绝供电或者中断供电的，由电力管理部门责令改正，给予警告；情节严重的，对有关主管人员和直接责任人员给予行政处分。”在该条款中“管理部门责令改正”、 “情节严重”等用语有较大伸缩余地，实践中可操作性并不强，因而也很难起到应有的警示所用；而在《水法》、《邮政法》中甚至根本就没有缔约强制方面的责任条款。基于此，我国应该配合新出台的《反垄断法》尽快将垄断行业相关的法律进行修正，如交通运输尤其是铁路运输、通讯、供水电等行业乃至零售业设立有关缔约强制制度条款，从而改变目前缔约强制责任范围不明、责任程度畸轻甚至缺乏相关责任规定的局面。
2、缔约强制制度的司法保障
缔约义务人无正当理由拒绝缔约，致使相对人受损害，应负赔偿责任。此外，为避免发生进一步损害，相对人也可以主张消除妨害缔约的侵权行为。在我国台湾地区的“民法”上属于侵权责任。[21]
由于缔约强制制度的价值主要体现在保障处于弱势的相对人，因此不能按照一般侵权责任模式四要件（行为的违法性、损害事实、行为与损害的因果关系、行为人的过错）要求相对人举证，而应该采取严格责任，即相对人只须证明缔约义务人拒绝要约或承诺，缔约义务人若不能证明其正当性时则推定为有过错。至于损害赔偿，则相对人仍需举证证明实际损失。鉴于拒绝缔约后通常不会产生直接经济损失，即使产生也很难举证，在相对人无法举证时，采用立法方式制定具体的赔偿标准显得相对合理。
违反缔约强制义务的责任方式主要有三种类型：（1）强制履行缔约义务，即强制缔约义务人要约或承诺，最终使契约成立。这是缔约强制制度最基本的功能。（2）强制履行契约义
务。毕竟缔结契约只是手段，通过契约实现权利才是目的，在司法程序中如果只能强制缔约而不能强制履行，则强制缔约毫无意义，或者会因为一事必须两次诉讼而严重影响司法效率。
（3）赔偿损失，即赔偿因拒不履行缔约义务给相对人造成的损失。在强制缔约甚至强制履行后后，因缔约义务人的拒绝而给相对人造成损失的仍应赔偿，因此赔偿损失与上述两种责任的承担方式并不冲突。而在某些情况下，不宜强制缔约或不再需要强制履行时，赔偿损失也可以作为一项独立的责任承担方式。
3、缔约强制制度的执法保障
现阶段在我国的法律法规中也存在少许关于缔约强制的行政责任的条款。尤其在公共运输领域及医疗行业的法规及规章里的条款[22]由于其内容具体明确，具有较强的可操作性，对缔约义务人有一定的震慑作用，实践中也往往行之有效。
然而笔者认为，在我国这样一个私法尚未健全的国家，国家对民事主体之间的民商事行为应当尽量减少直接干预。可以利用较为完善的缔约强制及相关责任制度，通过消费者协会等民间力量或直接诉诸司法机关，以维护相对人的利益，实现实质上的契约正义。
注释：
[1] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社，2004年版，第70页。
[2] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第一版，第32页。
[3] 林榕年：《外国法律制度史》，中国人民公安大学出版社1992年版，第16页。
[4] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社1998年版，第22页。
[5] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第一版，第12页。
[6] 王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年11月第一版，第40页。
[7] 王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年11月第一版，第379页。
[8] 郑玉波：《民法总则论文选辑》，五南图书出版公司1985年版，第141页。
[9] 孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1986年版，第22页。
[10] 王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年7月第一版，第74页。
[11]《证券法》第八十八条 通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。
《股票发行与交易管理暂行条例》第四十八条 发起人以外的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约，按照下列价格中较高的一种价格，以货币付款方式购买股票：
（一）在收购要约发出前十二个月内收购要约人购买该种股票所支付的最高价格；
（二）在收购要约发出前三十个工作日内该种股票的平均市场价格。
前款持有人发出收购要约前，不得再行购买该种股票。
[12]《保险法》第一百零七条 关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。
《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条 在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。
《铁路旅客意外伤害强制保险条例》第一条 凡持票搭乘国营、或专用铁路火车之旅客，均应依照本条例之规定，向中国人民保险公司（以下简称保险公司） 投保铁路旅客意外伤害保险， 其手续由铁路管理局办理，不另签发保险凭证。
[13]《民法通则》第七十八条 按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
《合同法》第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
《民通意见》第118条 出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。
《公司法》第三十五条 经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
《物权法》第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
[14]《合同法》第二百九十八条 从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。
《北京市出租汽车管理条例》第十六条 出租汽车驾驶员除下列情形外，不得以任何理由拒绝载客或者中途终止客运服务：„„
《上海市出租汽车管理条例》第二十五条 客运服务驾驶员不得拒绝乘客的运送要求，有下列行为之一的属拒绝运送乘客的行为：„„
[15]《电力法》第二十六条 供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。 《水法》第二十一条 开发、利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业和生态环境用水以及航运等需要。
《合同法》第一百八十四条 供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。
[16]《邮政法》第十三条 邮政企业及其分支机构不得擅自停办国务院邮政主管部门和地区邮政管理机构规定的必须办理的邮政业务。
《电信条例》第十七条 主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。
[17]《执业医师法》第二十四条 对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。
《医疗机构管理条例》第三十一条 医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。
[18]《物权法》第八十七条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。
第八十八条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
[19]《专利法》第四十八条 具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。
第四十九条 在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
第五十条 一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具
有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
[20] 陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年9月第一版，第130页。
[21] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社，2004年版，第75页。
[22]《北京市出租汽车管理条例》第二十九条 出租汽车驾驶员违反本条例第十六条第（一）、
（三）、（五）、（六）、（七）、（九）、（十）、（十二）、（十三）、（十五）、（十
七）、（二十）项规定的，由交通行政主管部门给予警告、并可处以100元至1000 元的罚款；情节严重的，处以1000元至2000元的罚款，在营运资格证件上作违章记录，并可暂扣营运资格证件1个月至3个月。
《上海市出租汽车管理条例》第四十五条 (四)违反第二十五条的，责令其暂停营业十五天,并处二百元罚款。
《执业医师法》第三十七条 医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的；
摘要：在私法日渐公法化的今天，由于实际缔约能力的不平等，若任由通讯、供水、供电等天然具有垄断地位的交易主体打着契约自由的旗号进行缔约，必将严重损害社会公众的利益。为追求契约正义，缔约强制制度干预了各种严重不平等的缔约过程，它实质上不是干预自由，而是为了自由而干预。
关键词：缔约强制 契约正义 契约自由 强制要约 强制承诺
缔约强制，学理上常称为强制缔约，是指根据法律制度规范及其解释，为一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或者应由中立方指定内容的契约的义务。[1]由于该制度的重点在于对特定契约进行缔约上的强制，而非被强制缔结的契约本身，故笔者认为将其命名为缔约强制制度更具有合理性。
一、设立缔约强制制度的必要性
契约自由原则，与所有权绝对尊重原则和过失责任原则并称为近代私法三原则。契约自由包括缔结契约的自由、选择相对人的自由、决定契约内容的自由、采用契约方式的自由、变更或解除契约的自由。
然而，契约自由是相对的。私法自治作为一种形式上人人平等的自由，没有顾及到实际上并非人人平等的事实 [2]，而契约双方巨大的缔约能力差异客观存在这，绝对的契约自由只能是一种理想，在历史上从未出现过。即便早在《汉谟拉比法典》中，对以债务人的终身奴役为担保的借贷合同就有禁止性的规定，并限定了借贷的最高利率（谷物为三分之一，银子为五分之一）。[3]
到了近代，由于垄断行业的大量出现以及非商事主体（消费者）普遍参与契约缔结的过程，为保障契约的实质正义，私法公法化的倾向则更为明显。在契约法领域，主要体现为诚实信用原则的推崇、附随义务法定化、缔约过失责任的产生、执法主体提供标准合同范本等。可以说，自从近代型契约法产生以来，一部契约法史实际上就是一部限制契约自由的历史。[4]缔约强制则是在这样的背景下产生的一项对契约自由干预的幅度更大的制度。其存在的目的是对缔约地位悬殊的交易主体进行必要的调整，通常被调整的强势方缔约主体多为与社会公众密切相关却又天然垄断的企业，如供水、供电、通讯、铁路等，或调整其它双方缔约能力严重失衡的民商事领域。
由于上述行业常关乎人类在现代生存的基本需求，弱势方相对人在实践中基本不可能选择是否缔约，只能在某些寡头垄断的行业选择与哪一个强势企业缔约。更有甚者，在独占垄断的领域，弱势方连选择交易对象的机会都没有。因此，若任由强势方打着契约自由的旗号恣意妄为，必将与民事法律所追求的公平正义这一终极目标南辕北辙。
二、与缔约强制有关的几个概念
为进一步明确缔约强制的概念，笔者列举几个与之类似或有关联的法律术语，进行辨析区分。
1、缔约强制与预约
预约，谓约定将来订立一定契约之契约。其将来应订立之契约称为本契约。[5]本契约也称为本约或本合同。举例说明：在饭店预定宴席，但并未明确餐饮条件及菜肴种类，该约定为预约，而将来明确上述信息及价金之约定为本约。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立合同的义务。[6]
与缔约强制相比，两者都要求义务人缔结契约，若缔约义务人拒绝则都将承担一定责任。但两者强制力的来源明显不同——预约源于当事人自己的约定，属于意思自制及契约自由的范
畴；缔约强制源于法律之规定，系法律对契约自由原则的干预，属于公权对私权的调整。而且缔约强制的义务人多为强势方主体，或是因某种客观情况具有缔约优势的主体；而预约则是为双方都设定了缔约义务，与双方缔约地位没有直接关联。
2、缔约强制与格式条款
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。[7]随着现代生活节奏的日趋加快，大量同类型的契约在民商事务中频繁出现，由格式条款构成的格式合同也随之应运而生。格式条款因其预先拟订及重复使用的特点而大大提高了社会效率。
二者的相似之处在于相对人对于契约的内容及形式并无太多选择余地。然其区别同样是明显的：缔约强制源于法律的规定，其条款多由国家权力部门制订，更多地体现了对弱势方相对人的利益的维护，内容比较公平；而格式条款多为具有明显缔约优势的一方主体拟订，其内容充分保护了自身的利益，往往不够公平，甚至大量存在对意思自制的滥用。
3、缔约强制与命令契约
命令契约是指国家或者国家机关依据法律规定，以命令代替当事人间之合意，使当事人间发生某种法律关系。[8]我国《合同法》第三十八条之规定 “国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”即属于此类。在战争、救灾或处理关乎国计民生的重大事项等紧急情况下，命令契约能最大限度地调动各种社会资源，实现社会效率的最大化。
命令契约和缔约强制都属于对契约主体进行缔约上的强制，都在不同程度忽略了缔约主体的意思自制因素。较之于缔约强制，命令契约如下特点：（1）被强制的主体往往是缔约双方；而缔约强制通常只给其中强势的一方设立缔约义务，另一方相对人则有权选择是否缔约。（2）强制程度更高，它不问当事人双方是否有缔约的意思表示，也无须经历要约和承诺的过程，直接通过法律或行政命令使缔约主体之间产生契约关系。因此学者认为，命令契约因非以当事人合意为基础，已失契约之真正意义。[9]
4、缔约强制与契约的成立
符合缔约强制的情形是否能视为契约已然缔结？台湾学者王泽鉴先生认为：强制缔约并不取代订立合同所必要的承诺的意思表示。由于强制缔约的存在，缔约义务者对要约的沉默，通常可解为系属默示承诺。[10]
笔者赞同王泽鉴先生的观点。首先，契约的成立必须经过要约和承诺两个阶段，即使在强制下的缔约也不例外。由于缔约义务人意思自制的程度已然受到限制，因而可以适当增大默示
承诺的适用范围，可将缔约义务人的沉默推定为同意缔约作为立法原则确定下来。其次，缔约义务人通常只是交易主体中的一方，其相对人仍有充分的自主权决定是否缔约，直接认定契约已经成立未必符合相对人的利益。再次，并非所有的缔约强制情形都能够成立或者有必要成立契约，当缔约义务人愿意以承担其它责任为代价拒绝缔约，在特定条件下也应当得到法律的认可。因此，符合缔约强制的情形不能视为契约当然成立。
三、缔约强制的分类及我国现行立法
1、强制要约、强制承诺
根据发生缔约义务的阶段不同，缔约强制可分为强制要约和强制承诺。
强制要约指某些交易中，在法定条件成就时，负有缔约义务的一方当事人有向特定或不特定的相对人发出要约的义务。如我国《证券法》及相关法规[11]规定发起人之外的公司股东持股达到一定比例时，必须向所有股东发出股份收购要约。又如，我国《保险法》及有关法律
[12]规定涉及某些公共利益时时，缔约义务人应当订立保险合同，缔约义务人只有选择哪一家保险公司作为缔约对象的权利。再如，现行法律中关于“优先购买权”的条款[13]，也可以视为出卖人在决定售出其财产时，对特定主体承担了强制要约之义务。不难看出，强制要约的存在主要是为了保护交易中处于弱势地位一方的利益。
强制承诺，也称为狭义的强制缔约，指在某些交易中，缔约义务人对于相对人提出的要约有义务承诺，但该要约明显不合理的除外。例如在公共运输领域，承运人不得拒绝乘客或货物托运人的合理要求。[14]又如，在供水、供电、供热、供气等领域，法律规定[15]处于强势地位的商品提供方不得拒绝其服务区域内消费者的合理要约。再如，在通讯行业法律也有类似之规定[16]，服务提供商不得拒绝消费者要求的合理服务。与强制要约相比，强制承诺更多适用于人们的日常生活中，体现为对社会公共秩序的维护，同时限制强势方交易主体以契约自由为借口践踏广大社会成员的利益。
此种分类的意义在于可以明确缔约强制义务的主体，为区分拒绝该义务所产生的法律责任提供了前提条件。此外，违反强制要约义务时，强制义务人履行义务不一定导致合同成立，须经相对人承诺方可成立；而违反强制承诺义务时，强制义务人履行义务将直接导致合同成立。
2、直接强制、间接强制
根据法律有无明文规定，缔约强制可分为直接强制与间接强制。
所谓直接强制，指法律对缔约强制有明文规定的情形。除上述在论及强制要约与强制承诺时所列举的示例外，我国关于直接强制的法律条文主要体现在以下几方面：（1）医疗机构在
面对急诊患者时不得拒绝治疗，有条件的应当立即救治，不具备救治条件也必须先采取紧急措施，再将患者转送至有条件的医疗机构。[17]（2）涉及相邻关系时，为了相邻人使用相邻不动产的需要，不动产的权利人不得拒绝相邻人使用其不动产的合理需求。[18]（3）专利法中关于发明专利或实用新型专利的强制许可规定[19]。为实现社会公共利益，法律规定在特殊条件下未经专利权人许可也可以实施专利技术，但需支付合理报酬。该举措之实质仍可视为专利权人被强制缔约。
法律虽无明文规定，但仍有缔约义务的情形，称为间接缔约强制。[20]由于我国的缔约强制制度尚未健全，在许多需要设立该制度的领域都没有相关法律条文。在执法与司法过程中，为维护处于弱势地位缔约当事人的权益、维持社会公共秩序和经济效率，在必要的时候也应将现行法律进行解释，认定该法律条文具有勒令当事人缔约的强制力。如消费者在与大型超市进行零星购物时、石油公司安装输油管道涉及他人地役权时，可以认定契约对方应当承诺。 此种分类的意义在于：直接强制缔约的请求权基础具体明确，法律适用较简单，可以普遍适用；而间接强制缔约的法律依据需借助于法律条文的解释，甚至源于法律的基本原则，适用较为困难，根据我国的现状应当予以严格限制，否则公权力将会严重冲击尚未完全深入人心的契约自由原则。
四、缔约强制制度的保障机制
正如前文所述，我国的缔约强制制度散见于各个法律条文中，没有统一立法原则，也没有统一的责任制度加以保障。从保障该制度有效性、实现契约正义的角度出发，保障机制可分为立法保障、司法保障和执法保障三个方面。
1、缔约强制制度的立法保障
立法保障是执法保障和司法保障的前提。立法应当从如下几个方面进行：（1）规定缔约强制的义务主体，缔约义务人范围应根据社会生活的发展而逐渐增大，涵盖与人们日常生活休戚相关的垄断行业。（2）明确适用缔约强制的条件，使缔约义务人及相对人均充分认识这一制度。（3）明确缔约强制的内容，属于强制要约还是强制承诺，对契约的内容也需要借助公权的力量加以完善。（4）设立违反缔约强制制度的责任，明确责任主体、承担责任的条件、责任形式及与责任有关的具体数据或计算方法。
目前，我国在缔约强制的责任方面规定不尽如人意。例如《电力法》第六十四条规定“违反本法第二十六条、第二十九条规定，拒绝供电或者中断供电的，由电力管理部门责令改正，给予警告；情节严重的，对有关主管人员和直接责任人员给予行政处分。”在该条款中“管
理部门责令改正”、 “情节严重”等用语有较大伸缩余地，实践中可操作性并不强，因而也很难起到应有的警示所用；而在《水法》、《邮政法》中甚至根本就没有缔约强制方面的责任条款。基于此，我国应该配合新出台的《反垄断法》尽快将垄断行业相关的法律进行修正，如交通运输尤其是铁路运输、通讯、供水电等行业乃至零售业设立有关缔约强制制度条款，从而改变目前缔约强制责任范围不明、责任程度畸轻甚至缺乏相关责任规定的局面。
2、缔约强制制度的司法保障
缔约义务人无正当理由拒绝缔约，致使相对人受损害，应负赔偿责任。此外，为避免发生进一步损害，相对人也可以主张消除妨害缔约的侵权行为。在我国台湾地区的“民法”上属于侵权责任。[21]
由于缔约强制制度的价值主要体现在保障处于弱势的相对人，因此不能按照一般侵权责任模式四要件（行为的违法性、损害事实、行为与损害的因果关系、行为人的过错）要求相对人举证，而应该采取严格责任，即相对人只须证明缔约义务人拒绝要约或承诺，缔约义务人若不能证明其正当性时则推定为有过错。至于损害赔偿，则相对人仍需举证证明实际损失。鉴于拒绝缔约后通常不会产生直接经济损失，即使产生也很难举证，在相对人无法举证时，采用立法方式制定具体的赔偿标准显得相对合理。
违反缔约强制义务的责任方式主要有三种类型：（1）强制履行缔约义务，即强制缔约义务人要约或承诺，最终使契约成立。这是缔约强制制度最基本的功能。（2）强制履行契约义务。毕竟缔结契约只是手段，通过契约实现权利才是目的，在司法程序中如果只能强制缔约而不能强制履行，则强制缔约毫无意义，或者会因为一事必须两次诉讼而严重影响司法效率。
（3）赔偿损失，即赔偿因拒不履行缔约义务给相对人造成的损失。在强制缔约甚至强制履行后后，因缔约义务人的拒绝而给相对人造成损失的仍应赔偿，因此赔偿损失与上述两种责任的承担方式并不冲突。而在某些情况下，不宜强制缔约或不再需要强制履行时，赔偿损失也可以作为一项独立的责任承担方式。
3、缔约强制制度的执法保障
现阶段在我国的法律法规中也存在少许关于缔约强制的行政责任的条款。尤其在公共运输领域及医疗行业的法规及规章里的条款[22]由于其内容具体明确，具有较强的可操作性，对缔约义务人有一定的震慑作用，实践中也往往行之有效。
然而笔者认为，在我国这样一个私法尚未健全的国家，国家对民事主体之间的民商事行为应当尽量减少直接干预。可以利用较为完善的缔约强制及相关责任制度，通过消费者协会等民间力量或直接诉诸司法机关，以维护相对人的利益，实现实质上的契约正义。
注释：
[1] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社，2004年版，第70页。
[2] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第一版，第32页。
[3] 林榕年：《外国法律制度史》，中国人民公安大学出版社1992年版，第16页。
[4] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社1998年版，第22页。
[5] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第一版，第12页。
[6] 王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年11月第一版，第40页。
[7] 王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年11月第一版，第379页。
[8] 郑玉波：《民法总则论文选辑》，五南图书出版公司1985年版，第141页。
[9] 孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1986年版，第22页。
[10] 王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年7月第一版，第74页。
[11]《证券法》第八十八条 通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。
《股票发行与交易管理暂行条例》第四十八条 发起人以外的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约，按照下列价格中较高的一种价格，以货币付款方式购买股票：
（一）在收购要约发出前十二个月内收购要约人购买该种股票所支付的最高价格；
（二）在收购要约发出前三十个工作日内该种股票的平均市场价格。
前款持有人发出收购要约前，不得再行购买该种股票。
[12]《保险法》第一百零七条 关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。
《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条 在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通
事故责任强制保险。
《铁路旅客意外伤害强制保险条例》第一条 凡持票搭乘国营、或专用铁路火车之旅客，均应依照本条例之规定，向中国人民保险公司（以下简称保险公司） 投保铁路旅客意外伤害保险， 其手续由铁路管理局办理，不另签发保险凭证。
[13]《民法通则》第七十八条 按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
《合同法》第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
《民通意见》第118条 出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。
《公司法》第三十五条 经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
《物权法》第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
[14]《合同法》第二百九十八条 从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。
《北京市出租汽车管理条例》第十六条 出租汽车驾驶员除下列情形外，不得以任何理由拒绝载客或者中途终止客运服务：„„
《上海市出租汽车管理条例》第二十五条 客运服务驾驶员不得拒绝乘客的运送要求，有下列行为之一的属拒绝运送乘客的行为：„„
[15]《电力法》第二十六条 供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。 《水法》第二十一条 开发、利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业和生态环境用水以及航运等需要。
《合同法》第一百八十四条 供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。
[16]《邮政法》第十三条 邮政企业及其分支机构不得擅自停办国务院邮政主管部门和地区邮政管理机构规定的必须办理的邮政业务。
《电信条例》第十七条 主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。
[17]《执业医师法》第二十四条 对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。
《医疗机构管理条例》第三十一条 医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。
[18]《物权法》第八十七条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。
第八十八条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
[19]《专利法》第四十八条 具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。
第四十九条 在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
第五十条 一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
[20] 陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年9月第一版，第130页。
[21] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社，2004年版，第75页。
[22]《北京市出租汽车管理条例》第二十九条 出租汽车驾驶员违反本条例第十六条第（一）、
（三）、（五）、（六）、（七）、（九）、（十）、（十二）、（十三）、（十五）、（十
七）、（二十）项规定的，由交通行政主管部门给予警告、并可处以100元至1000 元的罚款；情节严重的，处以1000元至2000元的罚款，在营运资格证件上作违章记录，并可暂扣营运资格证件1个月至3个月。
《上海市出租汽车管理条例》第四十五条 (四)违反第二十五条的，责令其暂停营业十五天,并处二百元罚款。
《执业医师法》第三十七条 医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的；