新旧_律师法_系统研究

２００８年第２期法治研究

新旧《律师法》系统研究

夏莲翠＊

摘要：新修订的《律师法》专门规定了一些新措施，以破解律师职业的难题，加强律所的管理，

更好地改善律师执业环境。本文立足新旧《律师法》纵向和横向两个方面的对比，以期探讨这次《律师法》修订的重大意义。

关键词：新旧律师法

比较

研究

新修订的《律师法》经十届全国人大常委会第３０次会议表决通过，自２００８年４月１日起施行。修改后的《律师法》专门规定了一些新措施破解律师职业的难题，加强了律所的管理，更好地改善律师执业环境。本文立足新旧《律师法》纵向和横向两个方面的对比，以期探讨这次律师法修订的重大意义。

律师首先，从纵向的角度看，与２００１年修订的《法》比较：删除了原来的第六章法律援助一章，将法律条文由原来的５３条援助的内容放到第四章第４２条。

与２００１年《律师法》相比，新《律师法》增加到６０条。７处完全未修改，只是将这些法条的位置在新法中予以变动。

当然最值得探讨的是已经修改的法条，在这次新律师法》中，与２００１年《律师法》相比，修改达８０余《

处。这些修改之处基本上又可以分为５大类型。涉及的具１．新增的法条或法律条款，涉及２４处。体法条是第３条、第８条、第９条、第１０条、第１３条、第２２条、第２３条、第２４条、第２７条、第３４第１９条、

条、第３６条、第３７－４０条、第４２条、第５５－５６条。在这些新增加的法条或者条款中，其中８处是２００１年《律师法》没有规定的，例如第１５－１７条、第２２－２４条、第律师法》在５５和第５６条。或是以前有过规定，但新《

原有基础上进一步增加了质的变化的新提法。例如第第３７－３８条、第４０条。１０条、

律师法》变化当中，涉及删除的有１７处。２．新旧《

这些删除也可以进一步分为两种类型：（１）法条以及法条款项的删除有７处。例如２００１年《律师法》中第

律师法》第５条重组并４１、４２、４３条完全被删除；新《律师法》第５、综合了２００１年《６、８条的内容，但删除律师法》第６条的第２款，也就是取得律了２００１年《

师资格的例外条款；新法第１４条将２００１年《律师法》第１５条的第３、律师４款删除；第５１条将２００１年《法》中第４８条里面关于律师和律所对行政处罚的救律师法》第４９济条款删除；第５４条删除了２００１年《

条第２款的关于律师和律所赔款的规定等。（２）涉及一些具体词语的删除有１０处。例如第４条删除了律师法》同条里“国务院”两字；第３１条删除２００１年《

律师法》第２８条里“刑事”和“证明”两字了２００１年《等。

３．进一步细化的有１２处。涉及的法条是新法第

律５、６、８、１８、２１条以及新法第１４条（针对２００１年《第４０条（针对２００１年《律师法》第师法》第１５条）、第４４条（针对２００１年《律师法》第３８条）、第３５条）、

律师法》第４０条）、第４７条（针４６条（针对２００１年《

律师法》第４４条）、第４９条（针对２００１年对２００１年《

第５０条（针对２００１年《律师法》律师法》第４５条）、《

第４７条）。律在这些细化的法律条款中，有两处是新《师法》重新组合和调整了２００１年《律师法》的规定，使律师得规定更加完善和明确。例如新法第５条是新《律师法》第５、法》重组了２００１年《６、８条的规定，细化了律师执业的资格，理顺了律师资格考试和国家司法律师法》第考试的关系；第６条是重组了２００１年《

１０、１１条的规定，修改了律师申请执业资格的步骤，

对提交材料予以具体规定。

＊作者简介：夏莲翠，女，１９８２年出生，山东临沂人，华东政法大学刑诉法专业硕士研究生。

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４．法条内容基本未改动，但修改了措辞，使措辞

更加科学的有４处。涉及的法条是第１１条（用公务员一词取代了原有的国家机关的现职工作人员）、第２８条（即２００１年《律师法》第２５条，将公民改为自然人；将聘请改为委托）、第２９条（即２００１年《律师法》第２６条增加了“

按照约定”两字）以及第３２条。５．２００１年《

律师法》法条的款项中有规定，但新《

律师法》将款项独立出来以示强调，有两处。例如新法第３４条将律师对案件材料的查阅、摘抄和复制单独规定加以强调；第３６条将２００１年《律师法》第３０条第２款单独列为一条加以强调。

以上是从纵向的角度，从总体上对《律师法》进行的宏观比较。下面将从横向的角度，以《律师法》的章节为研究顺序，将上述内容进行进一步细致的研究。

总则部分依旧是４条，主要是明确了律师的执业使命。

第１条是《律师法》的立法宗旨，本次修改的最大变化在于删除了原来的“维护法律的正确实施”以及淡化原来对律师在社会主义建设中的积极作用，从某种程度上加强了律师的中立性。

第２条是对律师的定义。

新《律师法》将律师定义为：是依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。首先由过去的为社会提供法律服务的执业人员转而表述为为当事人提供法律服务的执业人员，回归了律师职业的正常定位，突出强调了委托人对于律师法律服务的意义，强调了律师与委托人的关系，从而实质上将委托人与律师的关系引入《律师法》的范畴。同时在职能上又加上了“维护社会公平正义”，将原来的“两个维护”从第１条中调整过来，这样“三个维护”更好地概括了律师的职能定位，对确保律师沿着正确的方向发展有重要意义。

第３条是律师执业的基本原则，本次修改不大，只是进一步强调了律师执业的权利保护，并且增加了“

任何组织和个人不得侵害律师权益”的规定。第４条，在字面上将“

国务院司法行政部门”改为“司法行政部门”，强调了司法行政机关对律师执业的规制权。

第二章：律师执业许可（５－１３条）与原来相比，减少了一条。

新增加了第９条，第一次对申请人以欺诈、贿赂等不正当手段和不符合本法规定条件获得执业证书的情况作了规定。

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该部分的一个主要特色是重组了２００１年《律师法》的规定，将原有的规定更加细致，例如第５条和第６条。第５条综合了２００１年《律师法》第５、６、８条的规定，细化了律师的执业资格条件，理顺了律师资格考试和国家司法考试的关系，并去掉了原有的例外条款，进一步加强了对参与国家司法考试人员的资格限制。第６条将２００１年《律师法》的第１０、１１条吸纳进来，规定了申请执业资格的步骤，其中修改包括：（１）资格申请受理和资格审批区分开来，原来规定“经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核”，现在改为“应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请”，“受理申请的部门应当……予以审查，并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。”在提交材料的要求上：首先强化了律协对律师执业资格的管制权，要求提交“律师协会出具的申请人实习考核合格的材料”；其次强调了需要有律所同意接收申请人的证明，对兼职律师，要求提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明。

第８条主要是规定了一些特殊领域人才准许特许执业，该项制度在严格限制的前提下继续保留。与２００１年《

律师法》相比，新法主要作了两点改变：一是强调了必须具备法学本科、高级职称、在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满１５年等条件，对该种特许执业作了更严格的限制；二是强调特许执业人员必须具有“相应的专业法律知识”（原来是强调了具有同等的专业水平）。这两点变化都进一步提高了律师特许执业的门槛。

此外，新法第１１条规定了公务员的执业限制。修改主要包括两方面：用“公务员”一词来取代原有的“国家机关的现职工作人员”，使得意思更为明确；对担任人大常委的律师的执业范围有了进一步放宽，现在仅仅限制在“诉讼代理或者辩护业务”，而对非诉领域则不再限制。

第三章：律师事务所（１４－２７条）增加到１４条。该部分有两个新增规定：（１）２００１年《

律师法》规定了合伙、合作和国资三种律师事务所的组织形式。新《律师法》第１５、１６条规定了特殊的普通合伙律师事务所，这种形式类似于有限合伙，有利于发展更具规模的律师事务所，提升国际竞争力。同时许可个人设立律师事务所，作为律师个人出资且以个人全部资产对律师事务所的债务承担无限责任的律师执业机构，既符合律师行业的实际状况和业务活动特点，也

因其责任明确，运行成本低，而有利于促进律师走入乡镇、深入社区，方便群众，有助于解决群众打官司难的问题，同时国家对个人开办律所的条件、律师的工作经历和职业信誉等有严格规定，把个人律师事务所也纳入了政府监管的范围，严格规定了律师的执业道德和职业风险，人们可以放心的选择。（２）新增规定了律所的终止情形（第２２条）。

该部分修改的主要内容是：（１）增加了申请律师事务所成立所应提交的材料（第１７条）。（２）将设立律所的审核环节变成“受理—审查—审核”三个环节，使得审核权分化为两个机关行使（第１８条）。（３）进一步严格了对成立律师事务所分所的资格：要求必须是“成立３年以上并具有２０名以上执业律师的合伙律师事务所”才可以成立分所（第１９条）。这条同时也是与国家允许设立个人律师事务所相适应的，使得人民群众更加放心律所的服务质量。（４）加强了对进入服务市场的律师和律所的管理，要求律所应建立健全执业管理和利益冲突审查、投诉查处、档案管理等制度（第

２３条）。总之，从整体上说，国家对律所组织采取了两

方面的策略：一方面是放宽了对律所组织形式和成立条件的要求，从而使更多的律师和律所能够更加容易地进入法律服务市场；另一方面，《律师法》也加强了对进入服务市场的律师和律所的管理，比如律所年度报告、律所内部管理的要求和律所经营范围的限制等。

第四章：律师的业务和权利、义务（２８－４２条）增加３条。整个《律师法》看下来，这是最闪光耀眼的一章。涉及到律师的权益保障，一向是个敏感的话题。社会各界尤其是律师对我国在律师执业权利保障方面所存在的问题反响一直比较强烈，普遍认为律师执业的法律保障措施较弱。在争议不断、刑诉法修正案迟迟不能出台的背景下，《律师法》修改的第四章能获得通过尤其难能可贵。修订后的《律师法》极大地改善了律师的执业环境，使实践中普遍存在的会见难、阅卷难、调查取证难得以解决，起码在立法层面上获得了解决。具体来看一下，本章的修改之处：

第２８、２９、３２条分别规定了律师的业务范围、律师担任法律顾问的业务范围以及委托人和律师的拒绝委托权，内容基本上变化很少，但改变了一些措辞，使得用语更加科学，涵盖性更加适合。比如第２８条将“公民”改为“自然人”，此外，措辞上更加强调了律师和委托人之间的委托关系，比如该条第３款将“聘请”改为“委托”。

第３１条本身看上去改动比较小，将２００１年《律

师法》第２８条里面的“刑事”和“证明”两词拿掉了，这条虽然改动比较小，但意义却不可小视，这意味着律师辩护不用承担证明责任。说明律师作为辩护人，提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻等辩护意见依据的可以是材料，而不必是证据，也就是说针对控方的证据提出证据中存在的问题，提出认罪事实中存在的问题，就可以为当事人进行辩护了。这进一步强调了对刑事被告一方的无罪推定，强调其无举证责任来证明自己无罪。当然这样的修改还需要《刑事诉讼法》作出相应的修改。

新《律师法》第３３－３８条都是具有重大转折意义的新规定。分别明确了律师的提前介入权、阅卷权、调查取证权、法庭言论豁免权以及律师的保密义务。

根据第３３条规定，从嫌疑人被讯问或被拘之日起，律师凭执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，即有权会见嫌疑人、被告人并了解有关案件情况，而不需要进行审批。律师会见时不被监听，民警或法警只能看到双方，但却听不到双方的对话。这是保护当事人权利的一大进步，“不被监听”使得“会见权”更加有保障，给律师和当事人创造了更好的交流环境，使司法人员不再依据其强势地位掌握全部信息，这显然极大地促进了律师作用的发挥，有利于提高律师的辩护质量和司法效率，从根本上维护当事人的合法权益。但是遗憾的是，一旦律师的此种权利无法实现时当如何救济，法律没有明确的规定。

第３４、３６条，新《律师法》将原有法条的款项单独列为一条加以强调，例如第３４条将２００１年《律师法》第３０条规定的“查阅”一词单独列为一条明确了“查阅权”，详细的规定了律师对案件材料的查阅、摘抄和复制权。并且，第一次明确了“可以复制与案件有关的所有材料”，此前，一些单位仅仅愿意把资料给律师摘抄，复制则大大节省了律师的办案时间，提高了办案效率。

第３５条增加规定了律师的申请调查权。取消了原来向有关单位和个人调查与承办法律事务有关的情况需经“有关单位或个人同意”的规定。新《律师法》规定律师可以申请人民法院、人民检察院收集证据或通知证人出庭作证，使律师可借人民法院、人民检察院的强制力去获取相关的证据，更好地维护当事人的权益。

律师庭审发言的豁免权得到保障。新《律师法》第３７条规定：律师在法庭上发表的代理、

辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、

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严重扰乱法庭秩序的言论除外。当然，对于哪些是“危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论”，法律应该给予明确的解释，否则，这个裁量权还在法官的手里，一旦律师说了与法官意见不同的话，就可能被当作“严重扰乱法庭秩序的言论”。

第３８条扩大了律师的保密义务，新修订的《律师法》在以往规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私”外，还增加规定了“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密”。有了这层保障，当事人在与律师交流中就更加放心，双方沟通的效果会更好。这些新的规定较好地解决了律师为委托人保密与维护国家利益、公共利益和他人利益的矛盾，也与现行法律关于公民作证义务的规定相衔接。第３９条在２００１年《律师法》第３４条规定不得双方代理的基础上，新增加规定了禁止利益冲突代理。

第４０条规定了律师的执业禁止，主要改动有：（１）除规定了２００１年《

律师法》禁止私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物外，增加了不准接受委托人的其他利益。（２）明确不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员之外的其他相关人员。（３）除规定不得接受对方当事人财物或其他利益外，还增加不得“与对方当事人或第三人恶意串通，侵害委托人的权益”的规定。（４）强调不得“故意”提供虚假证据，不再将“隐瞒事实”作为禁止事项。（５）针对群体性事件，增加规定“

不得煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议”。

第４２条，增加对法律援助义务的规定，并且在第

５０条规定对拒绝履行法律援助义务的律师加以惩

罚，这将使更多的人有机会获得法律援助，有利于我国法制化进程的加快。

第五章：律师协会（４３－４６条）。本章的一个主要特点是加大了律师协会的职责范围。第４３条没有改动。第４４条主要的变化在于将地方律师协会章程的制定权放给地方律协。但同时强调“地方律师协会的章程不得与全国律师协会相抵触”。第４５条主要的修改之处在于，不仅强调律师作为律协的强制会员义务，还增加了律师事务所作为律协之强制会员，进一步说明国家对已经进入法律服务市场的律所的严加管理。第４６条规定了律协的管理权，增加了包括：（１）对实习人员的考核权。（２）增加了制定行业规范和惩戒规则权。（３）受理对律师的投诉和举报。

第六章：法律责任（４７－５６条）细化为９条，主要

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的特点是对律师的处罚权和处罚方式规定更为细化，并增加了经济处罚的手段。

首先，从处罚权方面来看，第４７条和第４８条是对２００１年《律师法》第４４条的应受惩戒情形的区分，第４７条规定了情节较轻的情形，后一条则规定了情节较重的情形。同时这两条又有自己的特点，例如第４７条有两方面的修改：（１）将处罚权放给“设区的市级或直辖市的区人民政府司法行政部门”，原来是由“

省、自治区、直辖市以及设区的市级人民政府的司法行政部门”给与处罚。（２）将一部分违规情形剔除出司法行政部门的处罚范围，改由律协来行使，增加了一些违规情形，例如“从人民法院、人民检察院离任后两年内担任诉讼代理人和辩护人的”。综合第４７、４８、４９条的规定可以看出，无论从处罚种类还是抽象的处罚权上，省级司法行政机关和地区级司法行政机关在律师惩戒权上逐步实现分工。

其次，我们来看一下处罚的方式，最直观显著的变化是在原先的“警告、停业、吊销律师执业证”处罚的基础上，第４７、４８条同时规定了罚款的处罚方式。对律师进行警告处罚，往往收效甚微，而停业、吊销律师执业证又是比较重的处罚，现在新增了经济处罚手段使得层次更加丰富，对司法行政机关而言，便于用行政处罚的手段，加强对律师行业的监管。

附则部分（５７－６０条）基本上没有改动，只是第

５７、５８条对军队律师和境外律师的管理作了说明，例

如，第５７条对军队律师的管理办法将原来的“由国务院和中央军事委员会另行制定”改为“由国务院和中央军事委员会制定”。

以上是以章节为逻辑顺序，从横向上对新旧《

律师法》的比较。这些新规定，给了中国律师以更多的权益保障。对于律师来讲，有了一个更好的执业环境，必将促进办案效率的提高；对于当事人而言，有利于降低诉讼成本；对于检察机关而言，这是一次全新的挑战，也是一次提高检察机关整体素质的机会，同时对于促进控辩双方的关系逐步走向真正意义上的平等，也具有重大的意义。虽然有的权利还有待《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《法官法》、《检察官法》以及司法部相关的律师管理规章的修改和协调一致，但是我国律师的作用能够得到更好的发挥，公民的基本人权和民事法律权利通过律师的工作会得到进一步保障的美好未来，我们似乎已经可以看到。