犯罪与违法的博弈

　　摘要在“法治国”理念下,行政犯罪和行政违法行为分别是司法权和行政权下的法律否定性评价行为,二者存在着密切的联系,而且随着现代福利国家理念的深入,行政权不断膨胀,大量行政法律规范的出台使得行政犯罪随着行政违法行为的大量出现有蔓延之势,形式上的行政违法性与刑事违法性已经不能满足司法实践中对二者的区分。本文依托司法权和行政权的权力属性,从纵向的联系和横向的区别对行政犯罪和行政违法行为进行了界定。 　　关键词行政犯罪行政违法行为实质 　　中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-035-02 　　 　　“最好的社会政策就是最好的刑事政策”(李斯特语)意味着刑法从“个人到社会”的报应论时代发展过渡到“社会到个人”的预防论时代。作为一个社会命题,犯罪问题的解决不可避免需要动用各种社会力量。因此,以增进社会福利为目标的行政权在此背景下得以日益膨胀,进行了大量的行政立法,这一现象从预防犯罪的角度来说,无疑是巨大的进步,但却对刑事立法提出了挑战。 　　自从犯罪学家加罗法洛提出了自然犯和法定犯(行政犯罪)的区分,法定犯的违法性便成为刑法学界争论不论的问题,具体表现为行政犯罪与行政违法的区分。随着社会防卫论思想的兴起,行政犯罪从传统的犯罪的“承受式”走向了“主动式防卫”,与此同时,在国外,治安处罚等行政制裁措施被纳入了刑罚体系,主动的预防论思想使得刑法与增进社会福利的行政法的关系日益暧昧。受此影响,有学者将行政犯罪纳入行政法领域,认为行政犯罪式指违反行政法规,危害正常的行政管理秩序,依照行政刑法应当承担刑事责任的行为。�P这无疑混淆了行政犯罪行为与行政违法行为的界限对于自然犯罪、行政犯罪和行政违法的关系,笔者认为,行政犯罪和自然犯罪的区分是同在犯罪意义下,通过对犯罪类型的考察制定科学合理的刑罚体系以及具体的定罪标准的需要,是“和而不同”的关系,而对于行政犯罪和行政违法行为的区分则是在不同层次间的划分,虽然存在形式上的交叉或重叠,但二者如同“南橘北枳”,实质上已经不同,是一种“同而不和”的关系。以下笔者将就此关系及其区分从三个方面具体阐述: 　　 　　一、行政犯罪和行政违法行为的文本界限 　　 　　同为违反行政法律规范,行政犯罪和行政违法行为究竟是包容关系还是相对独立的关系?首先应当从二者的范围予以确定。 　　在大陆法系国家,尤其是德国,将违反行政法上义务的行为均纳入行政刑法的范畴,构成行政不法的统称为行政犯,内容包含德国的秩序违反法,及普通刑法辅助刑法以外的附有行政罚处罚的法律。日本承继了德国行政刑法理论并进行了本土化发展,日本行政法学者因行政和刑法立场的不同出现分歧,行政法学者在理论上认为行政罚包括秩序罚与行政刑罚,对行政罚做广义理解,而刑法学者则在理论上将科处行政刑罚的违反行政义务行为,称为狭义的行政犯,将行政罚做狭义理解,严格区分行政犯罪与行政违法。 　　以上关于行政犯的概念分别体现了行政权与刑罚权两种理念下的不同理解,以上分歧集中在违法性的不同认识之上,广义概念从一般的行政违法性出发,主张统一的行政罚理念,狭义的概念从一般违法性之上的刑事违法性出发,主张区别对待,对于此二者,单纯从理论上均没有明显的疏漏,而且从广义的立场,一般违法性作为行政犯罪的基础的确不可动摇,将其划入一个事物内部区别对待也未尝不可,而刑事违法性只是将这种区别对待提前到犯罪与违法的认定,此外,采取广义的观点似乎更有利于行政犯罪的理解和司法实践的把握。对于此问题笔者将在下文继续阐述,而在此作为研究学上的概念,无论是作为行政法视野下对行政犯罪的刑罚还是作为刑法视野下对行政犯罪的刑罚,都有其存在的独立价值,基于以下三点: 　　第一,即便是将行政犯罪纳入行政法视野的学者,也不得不承认,对行政犯罪必须适用刑罚处罚,承认了刑罚和违法行为的行政惩罚的区别,也就赋予了行政犯罪与其他违法行为的区别的必然性,就承认了相互独立存在的研究意义;而且实践中,刑罚作为最严厉的惩罚措施,一般的行政处罚无法与之相比,忽视这种独立研究的必要,必然造成罪行擅断。 　　第二,方法论上的要求,任何一种行为或状态当上升到另外一种较高状态,就不再作为原存在意义上的研究概念,必然作为一种新事物来对待。这是辨证唯物主义的基本观点,当蝴蝶破茧而出时,我们不再称之为蛹,而从蝴蝶的特征进行研究,虽然其内在仍有一定的联系,但这种联系已经升华,只能做为研究的辅助,而不是作为研究对象的主导。相似的比较,我们看到的是惩罚理念的变化,因此将二者独立研究本其性质使然。 　　第三,罪刑法定的要求,罪刑法定主义要求任何犯罪行为都必须是刑事法律明文规定的行为,基于此,即便是违反了行政法律规范,如果没有刑法的相关规定,仍然不可以适用刑罚,如果将行政犯罪与行政违法同样纳入行政法领域,则不存在此严格的罪刑法定,必将造成刑罚的滥用,社会的退步。 　　 　　二、行政犯罪与行政违法行为的法律界限 　　 　　上文已经明确了行政犯罪独立研究的意义,作为行政违法行为二次评价的结果,区分二者必然需要从法律层面予以分析。 　　笔者认为对于行政犯罪的性质的认定关键在于对行政法和刑法关系的把握。行政犯罪和行政违法行为从形式上来看,都是违反行政法律规范的行为,即行政不法行为,区别刑事不法与行政不法的理想模式是三分法。即将刑事不法划分为纯正的刑事不法和不纯正的刑事不法,讲行政不法划分为纯正的行政不法和不纯正的行政不法,这样通过交叉,不纯正的行政不法和不纯正的刑事不法就会合二为一,最终形成纯正的刑事不法、不纯正行政不法和纯正的行政不法。三者的具体关系如图: 　　甲:刑事不法(即纯正的犯罪行为) 　　乙:具有刑罚后果的行政不法(即不纯正的行政不法行为) 　　丙:具有行政罚后果的行政不法(即纯正的行政不法行为) 　　不可否认,这种平面的对比交叉,显现出了行政不法和刑事不法的交叉,但却并没有揭示出这种交叉的内涵,因为即便是一般的经济法与民法中的不法行为也可能存在一定程度的交叉,这种交叉是一种客观的存在,而对于行政犯罪的界定不是承认存在的客观性,更是寻求其存在的合理性以证明其存在的必然性,为了凸显这种必然性,笔者将该图形放大到整个部门法体系: 　　以上虚线表示各个不法行为之间也可能存在交叉,所列举的其他部门法与刑法的关系仅是个别列举。 　　从上图可以看出其他各个部门法与刑法都存在一定的交叉关系,对于违反一般部门法规的不法行为转由刑事司法机关处理,不但不利于社会秩序的维持,且产生许多弊端。刑法是作为其他部门法的位于宪法之下的保障法,是通过最严厉的惩罚措施――刑罚,来保障其他部门法的正常发挥,刑法的谦抑性表现为刑罚手段的最后性,而刑法的谦抑性也源于其调整范围的广泛性,这种最后性和广泛性使得我们在界定行政犯罪时只能将其定位为刑法意义上的犯罪。 　　 　　三、行政犯罪与行政违法行为的实质界限 　　 　　我国的犯罪概念采取了采取了主客观相结合的概念,所以笔者此处分别从主客观两方面进行阐述: 　　(一)主观方面 　　从主观上看,行政犯罪必须要求行为人具有故意和过失的主观心态,这是构成犯罪的必备要件。而行政违法行为行政法对于故意和过失的区分不如刑法严格,而且绝大多数行政法律法规条文中未规定违法者的主观心态如何,法律只要求行为人的行为是受其主观意志支配的行为(即只须有主观上的过错)即可,并不是象刑法那样要对行为人的主观过错作严格的界定和区分,行为人不论故意或过失而违反行政法的行为,都构成行政违法行为。

　　(二)客观方面 　　客观方面表现为行为的社会危害性,我国对社会危害性的考察分别从质和量上分别考察,所以研究二者客观的区别需分别从质和量两个层次上进行分析,早分析之前,首先明确二者的价值,任何实质的区分都离不开价值的分析,行政权旨在保障秩序促进公共福利的价值,刑罚权本质为了实现公平正义,二者价值取向均已得到了通说的认可,以下笔者将对行政犯罪与行政违法行为的价值推导进行比较分析: 　　行政违法行为:逻辑前提(行政权)――违反行政法律规定――危害评价――行政处罚――保障秩序 　　行政犯罪:逻辑前提(行政权)――违反行政法律规定――危害评价――刑法二次评价――行政犯罪――二次危害评价(个人法益)――刑罚――保障公平正义 　　从以上两种行为的推导中,可以明显看出行政违法行为的两次违法性评价,这两次评价正是解决行政违法与行政犯罪的关键所在,行政违法与行政犯罪的区分在于行政行为的危害程度是否符合刑法对犯罪行为的社会危害性的规定,行政犯罪具有刑事违法性和行政违法性的双重属性,其刑事违法性正是其与行政违法行为的分化点,结合违法性评价引起的两次危害评价,研究行政违法行为与行政犯罪的价值区别,鉴于二者在违法性上的联系,只需研究违法但不犯罪的行为,即可明晰二者的实质区别。 　　1.从质的层面 　　质的层面的分析,即在行政法律规范中被评价不法的行为,在刑法中却未予否定评价,如卖淫、吸毒等行为,对于此类行为,影响了公民健康和谐的生活,不仅对个人造成侵害,更是对所生活群体的威胁,行政法律规范的目的正是为了实现秩序的恢复,营造健康稳定的社会秩序,增进社会福利,所以在行政权的选择中,违反此类规范的行为必然与主流的社会取向不符,而且行政法律规范的价值取向是一元的“社会福利”,行为的违法性评价就在所难免。 　　那么这些行为为什么不受刑法的评价呢?其破坏社会秩序的本质没变,而改变的是刑法选择的基础,刑法追求的价值公平正义,不是一元的个人利益或社会利益,而是一种建立在人性基础之上的利益权衡,以卖淫罪为例:卖淫,是社会发展中的源于人的自然本性的产物,在道德上的谴责性可能比盗窃更强烈,单纯从民事角度的市民社会理解,对于这种自愿的行为没有谴责的基础,然而每个人都不是作为单纯的个人存在,而是生活于社会,在公民社会中,性交易的过程中不自觉的已经侵害了公民健康的性风俗,个人法益与社会法益出现了冲突。 　　在此种情况下,卖淫行为人的个人法益已经不是单纯的性自由而是包含了生存权,在社会仍然存在贫困,存在制度上的不完善的情况下,我们就不能渴求“完人”的存在,正如管子所言“仓廪实而知礼节,衣食足而知荣辱”,在无法解决这部分人员生存问题的前提下,作为最严厉惩罚的刑法的规制不仅起不到杜绝的作用,反而可能激化这部分“伤害自己获取生存”的受害者,任何权益都不可能超越生存权,所以,对于卖淫行为不入罪是刑法基于人性选择的结果。 　　2.量的层面 　　除却质上的不同,在行政犯罪和行政违法中最常见的就是量上的不同,行政犯罪大多规定了“情节严重”“数额巨大”等,而事实上正是由于量的加剧引起了刑事违法性的质变,所以违反行政法的行为与一些相关的犯罪行为在构成上几乎相同,二者只有程度的差别,即情节、后果严重的,危害了公平正义就是犯罪。此类犯罪的客体在行政法律规范中一般均有体现,只是因为社会危害性较低,情节显著轻微等,根据刑法谦抑的原则,此类行为一般仅作为违法性处理,而不作为犯罪,目前,在宽严相济的刑事政策下,世界各国都在开展刑罚轻缓化运动,行政权在膨胀,但这种膨胀不能突破刑法的谦抑性,突破了刑法谦抑性的行为,必然要作为犯罪处理。