规则与实践-论法律原则的作用

规则与实践——论法律原则的作用

规则与实践——论法律原则的作用（张萍）

提要：自从法律被视为调整人们行为的规则以来，一直担当着严厉的角色，即往往依赖其国家强制力的特点，解决其他规则无法解决的问题。但是法律毕竟只是规则中的一种，而社会生活中人们行为的多样性所产生的矛盾，显然不是法律全部能够应付的。即便在某些领域法律已经给出了明确的规则的，也会随着时间和地域的变化而面临适用同样的法律规则导致不同的结果。法律原则应该成为解决这些问题的依靠，然而现实并非如此，分析现实，寻求解决思路是本文的初衷。

关键词：法律原则 法律规则 法律实践

问题的提出：根据媒体报导的王海知假买假的行为，各地的法院给出了不同的判决结果，但是我国相关的法律却是在全国范围内都有效的。这也说明规则与实践之间的法律纽带产生了问题，笔者试从分析法律原则角度入手来架起法律纽带，以对这样一个现实问题作一回答。

一、作用角度的法律原则

“原则”一词来自拉丁语（principium），其语义是“开始、起源、基础”。在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。原则是从现象中抽象出来又对现象具有普遍指导意义的特殊规则，这种规则的特殊性在于其很难作为现象的直接依据，但是却是直接依据的依据，可以说是规则的规则。而对法律原则的解释一般也是从其作用角度入手分析的，可以这样理解： 第一，法律原则的存在是为了规范具体法律规则的正当性和合理性的，即具体规则的价值取向。以宪法为例，法律面前人人平等的原则指导着宪法其他内容的规定，同时也是对依照宪法而立法的制约。一部法律的内容是从原则到具体的，翻开我国任何一部法律，立法者都给公众这样一种理念：法律的制定首先确定这部法律的基本原则，体现本法律的价值，所以一般会在第二或第三条来规定这部法律的原则，意在说明后面展开的内容是在这些（个）原则指导下制定的，同时也是对其条文进行相关解释的依据，所以称为规则的规则是恰如其分的。

第二，其实法律原则除了其从规则的依据作用角度进行分析以外，还可以这么认为，任何法律的规定都无法穷尽社会生活的所有现象，无法对现实的细枝末节作出全部规定，那么在适用法律和面临的现实之间需要具有权威的、并且符合理性的依据，法律原则在此时就凸显出其覆盖面较广和宏观指导的作用。如前所述，尽管法律规则仰仗国家强制力发挥作用，但是毕竟规则面临这样的困境，即规则是在过去制定的，它是在过去时间段的产物，即使立法者具有高瞻远瞩的素质，也无法在过去就可以设想未来的所有事项，那么法律从其出台就面临淘汰的命运，如果真是那样，那么任何规则都失去意义。而规则之所以能够产生在过去，却对现在和未来的事项进行规范，除了规则本身的性质之外，还因为有原则这样的特殊规则存在。法律原则就是在法律中规定的，弥补具体规则的缺陷而存在的，因此，当一部法律颁布实施时，或者一个法律规定生效时，法律原则已经在发挥作用了：立法者或者已经总结了过去的经验，对现实有着比较全面的认识，作出相应的规范；或者无法了解全部的未来事项，那么法律原则就将指导具体的适用。

二、被抛弃的法律原则

尽管我们花了大量的篇幅来论述法律原则的作用，但是现实是残酷的，当我们面临公务员招考规则中的年龄规定时，法律面前人人平等的宪法原则被遗忘了；当我们在建设和发展中征收农民集体所有的土地和城市居民的住宅时，公平和正义的原则被曲解了；当我们在欢呼少数服从多数的民主方式时，却忽略了少数人的权利也符合宪法的人权范围规定；诸如此类，我们可以举出很多身边的例子，也正是有太多这样鲜活的例子，公众从中就自然得出这样的结论：法律原则的作用是有限的。实证可以推出这种结论，实证也可以帮助我们分析产生这种现象的原委：原则被抛弃的第一个理由是由于法

律原则体现的价值取向与现实社会的价值取向之间的矛盾。既然是法律原则，那么其一定体现人类社会发展的客观规律，体现人的本性需求，体现一个社会绝大多数人的利益趋向。虽然现实社会的发展总体上是符合人类社会发展规律的，但是在特定阶段、特定的条件下、因为特殊原因可能会出现某些否定法律原则的做法，甚至会出现一些这样的法律规定。如果人们相信法律是完全平等和公正的，人们通常遇到的法律的无能和不公正就会破坏人们对法律的忠诚，这种情况的出现导致公众相信法律是一场游戏，那么对已有的法律原则信赖度就会下降，甚至于弃之如鸡肋。

原则被轻易地抛弃的第二个理由是原则的相对固化而现实的多变性的矛盾。如同所有规则一样，法律所给予的原则虽然不是一成不变的，但是随着社会意识形态深层次的变化以及原有的利益格局的打破，基本原则也会有变化。由于这种社会变革或者旧体制的结束在时间上比较容易区别，相对而言，要把人们的观念中起到革命性的变化在时间上做一个明显的划分的话，几乎是不可能的。因此，在原有的法律意识还未彻底转变，新的法律意识又没有强有力的表现出来，不论是旧的法律原则还是新的法律原则，都面临被抛弃或被边缘化的境地。

第三个理由则是对成文法的误读。众所周知，我国的法律一直被认为是归属于成文法体系的，所以在我国的法律史研究者的眼里，我国的刑法比较发达，重刑轻民轻商似乎已成定论，但是一个国家的发展有其自己的轨迹，研究者也承认我国民事方面的民间法相对发达，而且在国家在文本上未规定的情形下，民间行为包括司法实践都以民间约定成俗的规矩为依据，所以承认民间法也就承认民事法律制度的存在，只不过没有形成国家层面的文本而已。正因为对成文法的误读，认为法律应该明确对应社会现象，甚至能够与社会现象对号入座，在这样的思维方式支配下，只信任和依赖法条，在法条未给予明确答案时，认为就是无法可依。

如果前三个理由还是对法律原则的一种认识上的差异，那么第四个理由则是对法律原则的故意回避。出现这种刻意回避法律原则的现象，主要原因是随着法律知识的普及，人们在一定程度上掌握了一些法律常识，但是这种法律知识和法律意识的增强的背后，却是法律精神的极度缺失，轰轰烈烈的普法运动，并未培养起与现代文明相适应的法治理念。事实证明，社会上许多违法现象的发生，并非当事者不懂法，而是对法律缺乏敬畏。很多拥有法律知识的人只是将法律当作“趋利避害”的工具，而不是内心虔诚的信仰。特别是当一个法律本身存在着正常的局限性时，既掌握一定权力、又了解必要的法律常识的人更加肆无忌惮地绕开法律原则，甚至曲解法律原则，让法律规则成为为自己牟取政治利益和经济利益的工具，这种情形在歌社会主体对公共利益理解方面极度不统一的表象上可窥一般。

三、成为桥梁与纽带的法律原则

社会发展的轨迹似乎是这样，总是由人们在不同时期、不同条件下的不同价值需要及趋向所主导。这种价值趋向往往就是代表着几种看似对立的基本价值需要之间的相互结构关系，体现着社会发展的否定之否定的规律。而我们的任务，就是要在这些价值中找到合乎时代要求的、合乎现实需要的平衡点，并最终将其统一到一个有机的整体中。虽然法律原则不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。

第一，明确相对稳定的法律原则。法律原则本身应该具有稳定性比较强的特点，这种稳定性有助于维护社会生活和社会关系的相对稳定。无论是在制定法律规则之时，还是在进行司法推理或选择法律行为时，法律原则是不可缺少的，特别是遇到新奇案件或疑难案件，需要平衡互相重迭或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，法律原则是十分重要的。稳定的法律原则是法律的稳定性的基本保证，特别是代表法治发展方向的法律原则，更应该持之以恒，这样才能维护一个国家法律的持久性和连贯性，确保一国发展的平稳和恒久。

在明确法律原则应该具有稳定性后，其应该体现的内容就成为首先考量的问题。法律原则应该浓缩正义和公平的社会价值取向，社会总是在不断地发展的，不同国家的发展道路展现出不同的理念，但是维护人类基本需求，以及代表人类社会发展的方向这种价值取向应该成为任何一个国家的法律原则。其中公平和正义是最根本的内容。虽然对正义和公平有着不同的解释，正如《牛津大辞典》所认为的那样，正义确实是一张普罗米修斯的脸，也就是说符合是时代要求的正义是我们所认为的法律意义上的正义。这样的公平正义的内容应该可以如此描述：符合每一个人的生存和发展需求的规则，平等地维护每一个人利益的规范。东罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼指出：“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”[i]只有法律原则体现正当性和合理性，才能保证具体法律规则的正当性和合理性。

第二，恰如其分地处理法律原则与法律规则的关系，寻求最佳结合点。成文法的国家面临最大的问题是法律规则的科学性和时代性，也许不成文法的国家类似的问题相对较少。因为具体实践依赖具体法律规则，因此对法律规则有着必然的期待，一个不争的事实是，规则诞生于过去，这样的形势就迫使法律规则的高质量和科学性，人们可以通过法律规则制定过程中的慎重，以及程序上的讲究等，来确保其正当性，但是随着时代的变迁，以及法律规则制定者本身的局限——人类认识上的局限——规则覆盖面窄，以及实践的千变万化，必然导致这样的结果：再科学的法律规则都会时过境迁。 如何解决这个难题，笔者以为，1、探索导致法律规则科学性和持久性的路径。既然承认法律规则是人类的自我选择的行为规范，那么在成文之前应该以一定法律理论和法治理念为基础，不能视法律规则为解决实际某一事项的操作规程，更不能碰到实际问题通过法律规则的匆忙出台而使其成为过河石头。即使是过河石头，也必须是所有过河者都能依靠的石头。而法律原则必然成为法律规则的过河石头，原则在前，规则在后，确保内容上的合乎原则要求。同时在法律规则形成的程序上也必须体现原则的要求，在我国法律原则中体现的民主集中制反映了这样的要求，如同其他人为的东西一样，民主集中制虽然体现了大多数人的意志，特别是在立法上的强调少数服从多数的决定，但是少数人的意志和利益的保障又成为今后要克服的困难，因为每个人的利益都应该受到公正和平等地对待的法律原则，又让我们反思过去法律规则的科学性。个人所得税起征点的全民大讨论，在广泛征求意见的基础上形成统一的意见，是一个很好的典范。既然是要求人们遵守和处理相互关系的规则，那么就应该有其主体来决定，所以这个路径应该是在民主原则指导下的程序来完成。

围绕终极价值目标来确立法律原则和法律规则。显然每个国家要求法律解决的问题显然有明显的差别，与西方法律以解决权利之间博弈而达到合理正当的社会安排不同的是，我国的法律更多担当了社会控制的任务，通过法律的严格控制，——不仅控制权力，也在一定程度上控制权利，——从而追求一种“无讼”的和谐状态。那么我们的法律原则也应该是要求体现这样的正当性和合理性，尽管我国传统法律价值的内容是经济、生产、生存问题，似乎排斥个人自由和普遍正义，但是正是这种民生问题形成了我国独特的法律价值体系，也就是通过宏观的法律原则和微观的法律规则的规定，把国家权力通过法律层面来规范，私人关系以民间自治为主，国家不轻易干涉，追求一种“无为而治”的结果状态。

有人说，这样的安排只适合于熟人社会，在现代人的社会中是寸步难行的，其实不然，如果在熟人社会中形成强有力的民间习俗，并能一以贯之地传承，应该能推而普及。试想一下，一个外来人一旦踏入这块土地，试图以自己原有的生活习俗去改变当地的习惯，其阻力应该非常大，当然代表前进方向的最终会被接受并融合，但这也是“过淮河之桔”，用一个成语“因地制宜”来说明更为恰当。 今天出现的问题为什么恰恰是法律原则和法律规则的尴尬，应该说主要是我们在追求一种并不一定适合我国实际的法律价值目标，一国的国情需要符合国情的法律，符合国情的法律能促进一国社会的发

展，法律的价值目标从文字上体现自由、正义，其实通俗的说就是让民众安居乐业。如何达到这样的目标，法律能给予一种安居乐业的前提保障，提供安居乐业的必然条件，更为重要的是，让每一个人的安居乐业与个人的自由、个人的权利应该可以划等号。法律原则就应该围绕这样的目标而规定，法律规则更应该围绕这样的目标而解释和应用。如同有人从美国经济学家罗纳德·科斯的“科斯定理”中引出的理论：“保护产权的法律先于个人利益动机；个人利益动机先于可能出现的侵权纠纷；从而最终使设计良好的法律制度导致经济上的高效率。”[ii]

第三，实践活动与法律规则的实践。社会实践依靠多种规则进行调整，法律规则仅仅是其中一种，而且其作用也是很有限的。“法律不是万能”的命题早已被证明，但是现代社会同样离不开法律也被证实，由此说明，法律只是在恰如其分的地方和时间，发挥恰如其分的作用。如何掌握这个度，恐怕是我们最难解开的谜底。首先，法律原则规定具体法律应体现公意，但是何者为公意？公意是否为多数人的意志？如果有不同意见怎么办？是否像卢梭在《社会契约论》中所说的“任何人拒不服从公意的，全体就要强迫他服从公意。这恰好就是说，人们要迫使他自由。”那样做法？一连串的问号旨在说明完美的法律规则是不可能存在的，需要通过法律原则的指导而与实践相结合。法律规则则应该是具体的、可操作的，但如同前面所述，法律规则的具体化带来的问题是规则的滞后与现实突变之间的无奈，这时法律原则就应该发挥桥梁与纽带的作用。

其次，法律规则应该维护每一个人的利益，理论上讲，一个法律只要其符合公意，就会在实践中得以推广，但是现实的实践活动并未让民众看到这个结果，理由只能是当一个国家具有符合正义和自由要求的法律原则，以及在这样的原则指导下的具体法律，并非意味着法律原则能够在社会生活中成为生活原则，法律规则能够成为行事依据。原因在于，不仅是缺少法律原则和法律规则，更缺少真正意义上的法律规则的实践，即法律实践活动。法律实践活动仰仗对法律的信仰和认可，依赖人们对法律的自觉遵守，而制约的力量来自于是某些特权阶层，特别是在一些能行使国家权力，又不在法律的调整范围内的一些团体和政党，在他们的社会实践中更多以其他规范，诸如纪律、行规等进行约束，在这样的榜样引导下，法律实践活动势必无法真正存在，甚至连司法活动在一定程度上也并非完全是法律实践活动。

显而易见的是在我国法律实践活动的推动者同时又是法律实践活动的制约者，如何让制约者成为推动者，有两种方式可以选择，一是外部力量的推动。外部力量主要来自于两个方面：国际和国内。全球化语境使很多国家失去了本国的特色语言，在参与国际竞争中这些政党和团体不得不加入到了法律实践活动的行列中，成为其中积极的一分子；国内的力量主要是市场经济观念带来的对私人利益的关注，以致于一部《物权法》带来了匪夷所思的关注度，其实蕴含真正意义的是督促所有掌权机关和机构成为法律实践活动的主体。

二是来自于其内部的力量，也就是等待这些主体的自愿和自觉。一般认为内部的觉醒是彻底的觉醒，能够导致根本性的改变。在一个团体或者政党面临危机，考虑要强大自己，战胜对手之时，必须要不断地探索发展壮大的方式和路径，在这样的探索中，顺应时代潮流，引领时代风尚，成为是时代的领头羊，是必然做的功课。法治意义的内部改革势在必行，法治除了需要一整套法律制度意外，还需要建立相应的法律原则指导实践活动，即“在法律调整的所有领域——环境、职业安全和健康、能源政策、通信、对垄断力的控制等——都有必要在一般规则和个案判决之间做出选择。”[iii]对于即将出现的这种内部改革，我们有理由充满期待。

参考书目：

郭星华 陆益龙等著：《法律与社会——社会学和法学的视角》，中国人民大学出版社，2004年版。 王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社，2002年版。

王利明 葛维宝主编：《中美法学前沿对话》，中国法制出版社，2006年版。

郭建：《中国法文化》，上海三联书店，2006年版。

蒋立山：《法律现代化——中国法治道路问题研究》中国法制出版社，2006年版。

刘进田 李少伟：《法律文化导论》中国政法大学出版社，2005年版。