婚姻法司法解释第10条最大的危险

婚姻法司法解释第10条最大的危险

婚姻法司法解释第10条最大的危险在于，它以一种隐蔽的方式动摇甚至瓦解我国婚姻法长期坚持的婚姻财产制度——即以夫妻共同财产制为核心的婚姻财产制度。第10条必然将中国普通家庭中相当比例的财产定性为一方的婚前个人财产，所谓夫妻共同财产制将成为一个空囊。

爱情最忌讳怀疑和猜忌，而第10条像一个挑拨离间者，必然引发婚前复杂的博弈，甚至牵累双方父母。恋爱成为谍战，结婚如同“潜伏”，婚恋中男女的神经将更加脆弱，于是婚姻就像生意了。

也许，在第10条的压力下，中国女性将绝地反击，中国的婚恋政治学必将重新书写。我们将看到新的婚姻风俗：要将新娘名字写入结婚证，先将新娘名字写入房产证。移风易俗——这将是第10条的最大贡献。 1950年4月13日，新中国颁布了她的第一部法律——《婚姻法》，那时解决的重点是婚姻自由问题。现在，婚姻法又获得民众的高度关注，因为婚姻中的财产问题日益复杂。

随着中国社会财富的急剧增加，婚姻家庭也成为财富争夺的战场之一。现在，一个离婚财产分割案的复杂程度可能并不亚于一个企业的解散清算。最高法院最新颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》，其中关于财产问题的解释引起公众热烈讨论。

总体上，这部司法解释沿袭了《婚姻法》的基本原则，总结了近十年的司法裁决的经验，但问题依然突出，集中体现在第10条。

该条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。若不能达成协议的，法院可判决归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应由产权登记一方对另一方进行补偿”。

为什么离婚后，不动产归产权登记一方？最高法院有关负责人解释称，如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况。

但是，该司法解释却从一个极端走向另一个极端，引发更深刻的不公平——它必然侵害婚姻中的弱势一方，通常是女方。女方含辛茹苦与男方一起供房，并养儿育女，操劳家务，在婚姻破裂后，却无法享有房屋所有权，虽然第10条第2款规定了合理的补偿。但是，房屋所有权归谁，差别相当大。女方将面临怎样的困境，可简单推演如下：

第一，离婚后，女方可被男方驱逐出户；

第二，虽然女方可提起诉讼，请求货币补偿，但在诉讼开始时，作为原告，负有举证责任，承受诉讼成本，如诉讼费、评估费等，面临诉讼风险，男方则以静制动；

第三，如果男方不具有货币补偿能力，女方在执行程序中将陷入更艰难的境地；

第四，即使协议解决，但由于女方在博弈的起跑线上，就处在不利的法律地位，博弈筹码减弱，最后所获必然大打折扣；

第五，女方在结婚时，因未买房，可能携现金作嫁妆，现金不像房产那样具有“稳固性”、“显示性”，在婚姻中，千金散去不复来，难以获得补偿。

普通人通过常识推理可以察识上述后果，但是，司法解释起草者却忽视了。对此，最高法院给予的回答相当“理论化”。有关发言人称：此次修订主要解决有关法条与《物权法》未能衔接的问题，确认了物权法上的不动产登记效力，不动产的登记效力将不会因为婚姻关系的变动而发生变化。

但这一回答实际上错误地理解了物权法与婚姻法的关系。《物权法》第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，但是，在夫妻财产关系上，该条仅能调整夫妻对外的财产关系，即排除登记之外的第三人对不动产所有权的主张；在夫妻内部财产关系上，不动产的所有权归属不应适用《物权法》第16条，而应由婚姻法直接调整。

在婚姻法的眼中，不动产登记在夫或妻的名下，并不意味不动产的所有权就归属登记簿上的夫或妻，更不意味着离婚后不动产就归属登记簿上的夫或妻。婚姻法及其司法解释应采实质主义，而非物权法上的登记形式主义，应当考虑到夫妻双方对不动产的共同贡献，不应简单地根据婚前不动产登记将其归属于一方所有。但是，婚姻法司法解释以物权法的登记原则确定离婚中不动产的归属，显然让《物权法》喧宾夺主了。法理逻辑与司法技术在这里发生了不易察觉的断裂。

分析至此，问题已经凸显，但还未触及问题的根本。

深入思辨，我们还会可怕地发现：婚姻法司法解释第10条更大的错误与危险在于，它以一种隐蔽的方式在实质上动摇甚至瓦解了我国婚姻法长期坚持的婚姻财产制度——即以夫妻共同财产制为核心的婚姻财产制度。

所谓夫妻共同财产制，即财产为夫妻共有，夫妻均为财产的所有权人。法律上的共同财产制是婚姻区别于同居的最重要的法律特征，没有坚固的夫妻共同财产制，即无现代婚姻制。

夫妻共同财产制的合理性在于：第一、建构财产的纽带，凝聚夫妻的感情，强化夫妻的责任，增强家庭的安全感与归宿感，保障婚姻的稳定；第二、财产共有——作为一种简洁的法律设计——可以对女性一方所付出的无法计价的生育贡献和家务贡献予以充分的补偿，保障女性权益，实现婚姻中的两性公平。

婚姻法在尊重夫妻协议的前提下，应当尽可能地扩大夫妻共同财产的范围，而不是尽可能的缩小。我国《婚姻法》第17条对夫妻共同财产的范围作了一般规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。对《婚姻法》第17条的解释事关中国的婚姻财产制度的实际运作和发展方向。

房产是中国普通家庭的最主要最重要的财产，多数家庭的房产是男方在婚前缴纳首付款所购，婚后夫妻共同支付房贷。所以，司法解释第10条所调整的情形正是当今中国普通家庭获取财产的主要形式，极具典型性，该条虽然仅有153字，但它实际上已成为中国婚姻法关于夫妻财产制的“心脏条款”，它合理与否，事关重大。

在法理上，司法解释第10条所指向的财产，即婚前一方支付首付款所购并登记在其名下，婚后夫妻共同还贷的不动产，应当认定为夫妻共同财产，第10条本应做的只是规定该共同财产的分割方法。

但是，令人失望的是，第10条将本应是夫妻共同财产的分割问题，却转化为婚前个人财产认定的问题，并直接规定该财产属于产权登记一方。这样，必然将中国普通家庭中相当比例的财产定性为一方的婚前个人

财产，这样，所谓夫妻共同财产制就几乎成为一个空囊了，而整个婚姻制度将建立在被司法解释第10条抽空的空囊之上，《婚姻法》第17条所确立的以夫妻共同财产制为核心的中国婚姻财产制度将被颠覆。 ——婚姻法司法解释第10条，为我们的婚姻釜底抽薪，它在离间我们的婚恋！

论辩至此，最高法院可能不顾前后的矛盾，而作如下回应：司法解释第10条并未否认该财产为夫妻共同财产，第10条所规定的仅仅是该共同财产的分割方法，更不是一方婚前财产的认定。

其实，如此辩解无法成立。因为：

首先，司法解释第10条直接规定不动产归产权登记一方，无论在字面上，还是本质上，都是权属认定，其隐含的逻辑前提就是：不动产是那一方的个人婚前财产；在实际效果上，也无实质差别：另一方所处的是债权人的地位，而不是所有权人的地位。

其次，物权法第100条已经规定了共有财产分割的基本原则。第100条规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”。婚姻法司法解释第10条不是在与《物权法》第100条接轨，而显然是在与其冲突。

再者，法官裁决离婚中共有房产的分割时，本可参考很多重要的因素：如一方是否已拥有其他房产；哪一方更需要此房产；哪一方具有货币补偿能力等等。但在司法解释第10条下，这些问题都不需要考虑了。 最高法院最近几年一直强调“能动司法”，让法官发挥能动性和创造力，解决纠纷。在婚姻财产纠纷案中——最需要法官“能动”的领域，却让法官不动了；最需要法官明察秋毫的领域，却让法官闭眼了；最需要法官创造的领域，却让法官成为机器了。这是否偏离了能动司法的精神？还是对法官缺乏信心？

在财产分割的问题上，婚姻法司法解释创设的规则之细微、僵硬，甚至超过了最需要细微规则的商法。例如《合伙企业法》，该法仅第89条规范合伙财产分割，只是一般性地规范分割比例，而未涉及分割方法。在法律的干预下，婚姻越来越像合伙企业，婚姻法似乎也走到了合伙企业法前面了，建议最高人民法院今后在起草合伙企业法的司法解释时，可特拟一条：合伙企业解散清算中的财产分割问题，可参照适用婚姻法司法解释三。

面对婚姻家庭，法律应当审慎。爱情最忌讳怀疑和猜忌，而婚姻法司法解释第10条像一个挑拨离间者，必然改变婚姻博弈的基本结构，本应发生在离婚时的博弈必然提前至婚前，引发婚前复杂的试探、周旋和谈判，甚至牵累双方父母。恋爱成为谍战，结婚如同“潜伏”，婚恋中男女的神经将更加脆弱，于是婚姻就像生意了。

也许，在司法解释第10条的压力下，中国女性将绝地反击，我们可能看到的一幕是：儿女谈恋爱，父母谈房子，尤其丈母娘必将强势介入女儿婚恋，中国的婚恋政治学必将重新书写。

也许，中国社会将形成新的婚姻风俗：要将新娘名字写入结婚证，先将新娘名字写入房产证。移风易俗——这将是婚姻法司法解释第10条的最大贡献。

其实，婚姻法对于女性真不必过于苛刻，法律如何对待女性是其文明程度的标志。

在自然法则中，女性有生育之天职，男性有安家之天职。1922年伦敦大学社会学教授Edward Westermarck在《人类婚姻的历史》煌煌三卷巨著中，考察人类婚姻起源时指出：自动物界和原始人类社会始，筑巢建屋就是雄性和男性的职责。那时，没有法律，但很幸福。

自然法则如此，今天，法律为何还要帮助他们拿回巢与屋？

法律，请不要离间我们的婚恋！

作者王涌为中国政法大学教授、财新传媒法学咨询委员会委员

本文载于8月22日出版的财新《新世纪》周刊2011年第33期“法眼”栏目，原题为《法律不应离间婚恋》，本文为作者修正后的版本