经济法的历史发展与中国现实
经济法的历史发展与中国现实
一、历史经验下的经济法
经济法的兴起，是在西方由自由资本主义发展到垄断资本主义时，由于贫富差距的扩大，社会矛盾的加剧，以及弱势群体在当时现有的法律体系下无法得到有效保护时，全社会所形成对于近代所宣扬的形式正义的一场集体反思。如果仅从这个历史片段来看，仿佛这是由形式正义向实质正义转变的一个历史过渡。但是如果将这个历史片段嵌入到整个法律的发展史中，我们会发现，法律的发展，其实就是一个对于实质正义的追求的不断深化与加强的过程。所谓的形式正义，其实是在近代那个特定的历史阶段，对于实质正义追求的一种必要的表现形式。
根据历史主义的法律观，法律是人类不断变化的文明中的一部分，法律的历史就是社会文化的历史，法律原则其实就是不同的社会阶段所流行的道德观念的体现。然而，在这不断变化的社会观念中，我认为，人类社会唯一没有改变的就是对于幸福的向往，对于实质正义的追求。而实质正义这个理念，也成为了法律不断发展的一条清晰的历史线索。
在前资本主义时期，封建制度的法律，表现出了封建贵族对于普通民众的统治性，即一种压制型法。而在资本主义兴起之后，对于实质正义的追求所要采取的一个必要的行动，就是要破除这种国家对于民众的压制，因此形式正义成为了一个必要的选择。在形式正义的理念中，人不再分为贵族还是平民，法律降下了“无知之幕”，在不考虑财富、地位、等级的差别下，人与人是平等的，在民事领域中，市民通过“所有权绝对”、“契约自由”、“过错责任”三大理念，得以实现自治，私法领域的确立也得以与公法领域进行界分。而公法与私法的界分的背后，就是市民社会与政治国家的界分，最终使得政治国家受到了市民社会的制约。这种法律实质是一种自治型法，在这个历史阶段中，从压制型法转变为自治型法，所确立的形式正义的理念，对于当时的社会来说，其实就是一种实质正义。换言之，当时社会对于实质正义的追求，所表现出来的就是一种对形式正义的追求。在这个历史阶段，形式正义和实质正义的理念发生了某种意义上的重合。例如，在民法中，虽然发展出来很多的形式理性的规范，但是“诚实信用”规则的确立，其实是在在提供一种实质正义的基础。
在这种自治型法的框架下，经济的发展没有了来自于国家的不必要的限制，个人的创造力得到了最大程度的释放，经济也得以开始蓬勃发展。然而，在这个经济快速发展的过程中，出现了越来越多在自治型法的构建中，人们所没有预见到的问题，垄断的形成、劳动者受到剥削、消费者的权益受到侵害、环境的污染、社会风险指数的提高，还有全球化的挑战，这些问题的产生，让人们意识到，在这个历史阶段，形式正义已经不能保证会出现实质正义，形式正义与实质正义的区分开始越来越明显，社会开始期待法律的理念要朝向反形式主义，具体化的方向发展。但法律既要保护工商业的发展，又需要保障弱势群体的利益时，法律越来越多地是成为了协调各种利益间冲突的工具。法律的任务，更加突出地体现在了要去不断回应社会中各种各样的新问题的产生。法律也由原来的自治型法，向回应型法进行转变。诸如经济胁迫的概念、侵权法上的严格责任，以及由于缔约双方地位的明显不平等而导致的无效的契约，这些规范的产生，其实都对于自治型法提出了挑战，它们在基础是实质正义，而不是以形式的合法性为基础。而一系列社会法的产生，例如经济法，更是一种回应型法逐渐发展的表现。
随着具有政治功能的公共领域的机制化，政治国家与市民社会不再像以前那样视同水火，两者的利益开始趋于一致。国家对于社会的各种干预政策，对于私人领域内的冲突起到了调和的效果。作为一种回应，现代私法所关注的“人”不再是“抽象的人”，而是“具体的人”，“契约自由”开始受到限制，“过错责任”开始转向“严格责任”，这种对于社会的回应，我们称之为“私法社会化”，而国家各种宏观调控的措施的逐渐增多，以行政法为代表
的公法体系，也开始进行“公法社会化”的改变。在国家与社会之间，同时也从两者的内部，一个称之为“公共领域”的空间开始形成，并且不可避免地破除了原来“公”与“私”的区别。公权与私权在这个领域内进行合作，形成了一个共同治理的局面，在这个领域里，所形成的许许多多的法律，开始共同构建一个区别与公法领域和私法领域的第三法域。
经济法属于社会法的一个组成部分，其实质是一种在社会的经济领域内，回应各种经济问题而产生的法律，是人类社会意识到形式正义与实质正义的区别时，向实质正义不断靠拢的一种的表现形式。
二、经济法的基础在于法治国
所谓的“法治国”，就是宪政主义，在近代到现代的历史过程中，呈现出的是一种市民社会的不断强大，以及公权力不断受到限制的趋势。西方通过权力之间相互制约的政治体制，使得法律成为了主导社会运行的关键。一方面，公民的一部分权利与自由被认为永远不可侵犯，另一方面，公权力的每一个部分，都必须得到宪法和法律的授权。这种法治国的体制，成为了这个社会发展的基础所在。
虽然社会法（包括经济法）在西方不断得到发展，但是我们应该注意到，法治国的思想却没有发生太多的动摇。即使在公共领域中，国家可以对越来越多的经济领域进行调控，都是这些权力基本上都必须要以有法律的授权为前提，而且不可以违反宪法的规定。公权力是一种“必要的恶”的观念，在现代社会的不断发展中，并没有发生变化。
那么应该如何理解经济法中公权力的不断扩张呢？我认为存在这样的逻辑进路。首先，整个社会制度的基础在于法治国，公权力的行使时时刻刻要以法律为依据。其次，在现代社会中，由于社会问题的不断复杂化，公民认为有必要对国家进行一定的授权，授权其处理一些单单依靠公民自身没有办法解决的问题。然后，公民通过立法机构，依据法律的程序，赋予国家权力，使国家对于这些权力的获取具有合法性基础。最后，公民通过司法机构，对国家行使这些权力进行监督，防止其以进行经济调控的名义，不正当地扩张权力。因此，我们可以发现，虽然在经济法的发展中，伴随这公权力的增强，但是这一切还是以宪政为基础，脱离宪政的经济法，并没有正当性可言。在追求实质正义的过程中，宪政为人民提供了一切的基础与前提，防止公权力对于人民产生恶意的诱导。
因此，我们可以看到，自治型法阶段，其实也就是宪政的构建阶段。宪政是现代经济法的基础，也可以说，自治型法也是现代回应型法的基础。
三、经济法的中国问题
经济法作为一种回应型法，它的必要性更多地来源于社会的经济发展程度。经济发展程度越高，其所产生的经济领域的问题就越多，对于经济法的需求就越大。但是，经济法如何构建，也就是其基础何在，确实来自于社会的政治制度的水平。在西方，由于很早之前就有了宪政主义，因此他们很自然地能把经济法建构在宪政主义之上。然而，在中国在改革开放后，经济体制改革不断发展，而相应的政治体制改革却止步不前，因此，中国所面对的现状是，对于经济法的需求并不亚于西方对经济法的需求，可是构建经济法的难度却远远大于西方。
在如何构建中国经济法的问题上，其实形成了两种不同的观点，一种观点是，中国必须加快进行政治体制改革，走向宪政体制，尽快为经济法的发展提供基础，跟西方社会一样，以宪政体制来构建经济法。而另一种观点是，中国不应该照搬西方的政治制度，而应从中国的文化传统中找到建构经济法的基础，例如德治的思想。
在这种理念之争下，其实隐藏着一个基本的问题。也就是，宪政的理念，到底是中西之别，还是古今之别。如果是中西之别，我们就可以有理由构建出属于自己的一套特有的制度，而不必向西方一样。但如果是古今之别，那么宪政主义，民主与自由这些理念，就并不是西方所特有的，而应该是全人类所要共同追求的，那么构建宪政体制，就是中国的必由之路。
对于这个问题的回答，将直接影响中国的未来走向，也将对于经济法的发展产生重大的影响。 我虽然意识到了一个问题的重要性，但是却没有能力回答这个问题。但我认为，就目前而言，第一种观点较第二种观点更具有优势。理由是，首先，在中国目前的经济发展的过程中，由于公权力没有受到有效制约，其侵犯私人权利的倾向越来越明显，最典型的莫过于拆迁问题，这体现了国家对于私人财产所有权的轻视。反过来，公民对于国家的不信任也越来越明显，对于限制公权力的想法也越来越成熟，自由主义的思潮不断蔓延，为宪政主义提供了基础。其次，强调第二种观点的学者必须回答宪政体制在中国香港、中国台湾等地区的发展。如果真的存在中西方的差异性，那么为什么在台湾，宪政体制可以建立。宪政的理念，是否真的会因为中西方文化的差异而导致不同的选择，必须要经过更为深入的思考才行。