论设立中公司的法律地位与责任

　　【摘 要】 设立中公司是在公司设立过程中出现的一种特殊组织形态，是公司成立的一个过渡体。为促进公司法人的健康发展，保障市场交易安全，我们必须要明确设立中公司的法律地位以及法律责任。 　　 【关键词】 设立中公司 法律地位 法律责任 　　 　　 近年来在世界各国的公司法司法实践过程中，有关“设立中公司”这一存在实体的立法呼声日趋高涨，原因在于实践中发生了大量的与设立中公司有关的纠纷却找不到相关法律依据。设立中公司是较为特殊的实体，如今看来，对其进行完备的法律规制已是刻不容缓，对此笔者展开相关方面的论述以求对设立中公司的法律地位和法律责任有一个更为清晰的直观认识。 　　 一、设立中公司的概念及其界定 　　 根据我国的《公司法》规定，公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。由此可见，公司必须是依照法定程序设立的，以营利为目的的法人组织并具有独立人格。公司成立就是公司取得法律人格的标志，也是公司独立承担民事责任的起点。在这个起点之前，公司尚未形成，我们一般称其为设立中的公司或筹建中的公司，它属于公司在成立过程中所出现的一种特殊组织形态，是公司成立的一个过渡体。 　　 1、设立中公司的起始时间 　　 关于设立中公司的起始时间，目前学术界主要有两种观点：①发起人订立公司章程之时即为设立中公司开始存在之时；②发起人订立公司章程并认购一股以上股份时设立中的公司即开始存在；笔者较为赞同第二种观点，对此种观点，日本的青竹正一认为:“设立中公司的存在目的是为公司组织体的完整形成并获得法律上的人格, 人格独立的基础是财产独立, 对于公司而言, 获得财产基础的唯一途径就是发行股份进行集资。因此, 认购公司股份意味着公司形成财产基础进而形成法律人格的过程的开始, 也就是设立中公司存续时间的开始。 　　 2、设立中公司的终止时间 　　 至于设立中公司的终止时刻，无非有两种命运：一是公司成立，设立中的公司进化为具有法人资格的公司，设立中的公司不复存在；二是公司设立失败，设立中的公司依法进行清算，清算结束后设立中的公司归于消灭。公司设立失败的情况下,有两种可能：一是登记机关不予登记,这种情况下,登记机关不予登记之日即为设立失败之日；另一种可能是在设立期间由于某种原因,还没有进行申请登记即不再继续公司的设立行为。对此笔者认为在公司设立失败时,公司设立时所产生的权利义务关系并没有消灭,只有在进行清算并在公告后,设立中公司才最终归于终结。 　　 二、设立中公司的法律地位 　　 设立中公司的法律地位问题是设立中公司的一个重要问题，由于设立中的公司不具备法人资格，不同于法人独立的团体人格，但是发起人在设立中的行为又不能完全归结于自己的个人行为，因此，设立中公司的法律地位显得尤为特殊。对于此问题，目前公司法学界有三种观点： 　　 1、无权利能力社团说 　　 无权利能力社团说反映的是传统大陆法理论界对设立中的公司性质的观点，认为设立中的公司不具有任何权利能力，不能充当任何法律关系的主体，属于无权利能力的社团。“无权利能力社团”一词来源于德国，在德国，设立一个无权利能力社团，仅需一个不拘形式的设立行为和由设立人所制定的章程。 　　 我国台湾学者柯芳枝认为：“按公司为社团法人而享有人格，则设立中公司尚未取得人格，论其性质，因属无权利能力社团，而以发起人为其执行事务及代表之机关。”韩国通说认为：“像在民法学上将设立中的社团法人视为无权利能力的社团那样，设立中的公司视为无权利能力社团。这是因为，它有根本规则（章程），可将发起人或者股份认购人视为其组成人员，可将发起人视为执行机关，从而具备无权利能力社团法人的要件。” 　　 2、合伙说 　　 该说认为，设立中的公司属于合伙，设立登记是赋予其法人资格的法定要件。设立登记手续完结后，公司成立，原来的合伙人取得法律人格，由于该公司在设立前后并非不相关的两个团体，只是取得了新资格，设立中的公司取得的权利义务，原封不动地归于成立后的公司，不存在移转问题。主张此种学说的主要是日本学者，它将无权利能力社团的内部财产关系界定为总有，进而承认这种团体成员的有限责任。该说认为设立中公司属于合伙，设立登记是赋予其法人资格的条件，因此在其未经登记并未取得营业执照时还不具有法人资格，当设立登记手续完成后，原来的合伙便取得法人资格。 　　 3、非法人团体说 　　 英美法系国家学者认为，设立中公司是一种非法人团体。在英美法中，非法人团体是指“为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人设立规则设立的人的集合体，它可以享有权利和承担义务，其财产受法律保护，并在财产范围内对外承担民事责任。” 　　 对于设立中的公司的法律地位，笔者认为，设立中公司是在设立公司的过程中出现的一种社会存在，其目的是为成立公司；当公司成立时，其自然归于消灭；其权利能力受其是设立公司过程中出现的过渡性社团这一性质的影响，不能从事任何经营活动；其虽有责任能力但不独立。设立中公司是设立中社团的一种――所谓设立中的社团，是指在社团的设立过程中出现的一种过渡性的社会存在，这种社会存在以一定的人和财产为基础，具有一定的权利能力和行为能力，享有一定权利承担一定义务，能承担一定责任，但其不具有独立承担责任的能力。总而言之，我们可将设立中公司的法律地位归结为设立中的社团，或更为确切地说是设立中的法人社团。 　　 三、设立中公司的法律责任 　　 最后我们简要分析一下设立中公司的法律责任。根据前面的论述我们可以得出结论：设立中公司的责任形成不同于法人。同时，由于设立中公司是一种向法人过渡的组织形式，因此，其责任形式又不完全等同于民事合伙这样一种典型的非法人团体，我们可以将其法律责任理解成为一种混合型的法律责任，或者说理解成民事责任的一种特殊形态。 　　通说认为，设立中公司是属于无权利能力的经济组织，其本身不能独立承担责任。发起人全体是设立中公司的执行机关，代表设立中公司执行设立事务。发起人的设立行为，就是设立中公司执行机关的行为。发起人对外代表设立中公司执行设立事务，所产生的权利或应承担的义务、责任，在公司成立后由公司承担，发起人有过错造成财产损失的，公司在承担责任后，向有过错的发起人追偿；在公司不能成立时，其责任由发起人承担，发起人有多个时，由他们承担连带责任。 　　 目前来看，我国有关设立中公司的立法还有待于进一步完善，研究设立中公司的法律地位和法律责任问题是我国公司法实践和立法的需要，立法者要做到对设立中公司进行恰当的定位，并承认这一法律实体的存在并从法律上赋予其一定的权利和义务。我们真切地盼望着对设立中公司做更为明确规制的法律文件可以尽快出台，充分发挥法律的指引作用，使公司在成立阶段能够在相关法律制度的保障下健康有序良性发展。 　　参考文献 　　[1][德]卡尔?拉伦茨．德国民法通论[M]．王晓晔，等，译．北京:法律出版社，2003:147． 　　[2]侯水平．日本公司法研究[M]．成都:四川人民出版社，1999:47 　　[3]公司法/朱炎生等编著厦门：厦门大学出版社，2003.12 　　[4]公司法论/柯芳枝北京：中国政法大学出版社，2003.10 　　[5]“设立中公司”的法律地位及法律责任李学丽经济论坛2005.14 　　[6]设立中公司的法律地位及法律责任探析张金平、李永超黑龙江政法管理干部学院学报2011年第4期 　　[7]设立中公司及其性质与地位的法律解读赵艳秋东北农业大学学报第8卷第2期2010.4