浅析抵押登记的效力--以房地产抵押登记为例

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成人高等学历教育本科毕业论文 论文题目： ——以房地产抵押登记为例

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我国现行抵押登记制度存在许多弊端,诸如将抵押合同和抵押权的成立相混淆,将抵押权登记(或称抵押登记)与抵押物登记不加区别,在抵押登记的效力上,动产与不动产相异,多头登记,有的甚至无法登记等,诸如此类问题严重阻碍了我国抵押权制度功能的发挥。

抵押物登记的实质是设定抵押权,而不是对抵押物的相关情况进行登记,对抵押物的登记只是为了明晰设定了抵押权客体的范围。抵押物登记只是抵押合同有效成立后的履行行为,而非抵押合同的生效要件。合同债权具有相对性,其本身无所谓公示,更没必要进行登记,登记的效力只应涉及抵押权人是否已获得对抵押物交换价值的支配物权,而不应当影响其合同债权的效力。

上述所讲的说到底就是抵押登记的效力问题，本文以房地产抵押登记为例，综合阐述了房地产抵押登记的效力问题。并作出了相应的评价。 内容摘要

关键词：抵押权 抵押原则 效力 房地产抵押登记

目 录

第一章 抵押登记效力的概述…………………………………………1

1.1抵押登记效力的概述………………………………………1

第二章 抵押登记的含义及我国采取的原则…………………………2

2.1抵押登记的含义……………………………………………2

2.2两大原则的含义及由来……………………………………2

2.2.1登记要件主义…………………………………………2

2.2.2登记对抗主义…………………………………………3

第三章 房地产抵押登记的效力分析…………………………………3

3.1房地产登记的概述…………………………………………3

3.2房地产登记的效力述评……………………………………4

3.3房地产抵押登记的效力……………………………………6

第四章 结论……………………………………………………………7 参考文献 ………………………………………………………………8

第一章 抵押登记效力的概述

1.1抵押登记效力的概述

抵押登记效力，当事人设定抵押权时是否办理登记将对抵押权发挥作用。以是否办理抵押登记可以分为两类：首先，未办理抵押登记，设定的抵押权有什么法律后果；其次，如果办理了抵押登记，那么又会对抵押权的设定起到何种作用。优先受偿权作为抵押权人的主要权利，自然受到抵押登记的影响。优先受偿权指多个权利同时存在于同一抵押物上时，抵押权人可以优先于其他权利人就该财产优先受偿，在抵押权人的权利实现之前，其他权利人无权就该抵押物行使各自的权利。而在抵押权办理登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人[1]，主要表现为：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。

确定顺位的基本依据，是登记的先后。以抵押权登记时间的先后顺序为标准清偿抵押权债权，也是世界各国抵押担保制度中的通行规则，登记作为权利设定的标志，只要符合法定条件即可生成，在生成后非经当事人协议改变或者非由法律强行变更，即具有确定性。可见，登记对于抵押权的标记，已经单纯化为客观存在的事实。因此，《物权法》在抵押权已登记且登记的先后顺序不同的情况下，采用权利功利主义模式，以登记时间的先后顺序清偿；在抵押权已登记但登记顺序相同的情况下，则采用平等主义模式，在各抵押权之间按债权比例分配。

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿。

抵押合同虽然约定设立抵押权，但抵押权未进行登记的情形下，根据《物权法》之规定，要么该抵押权尚未生效，要么该抵押权不能对抗第三人。因此，该抵押权仅仅在当事人之间产生法律拘束力。由于登记的公示价值，尚未登记的抵押权还不被他人知悉，因此不能影响第三人的权利义务状况，不能对其他物权产生对抗效力和排他性。所以《物权法》赋予已登记的抵押权较未登记的抵押权以更为优先的效力。

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

由于对于不动产抵押实行的是登记生效主义，未登记的抵押权尚未生效，只能按照抵押合同所产生的债权来主张，而债权具有平等性，因此应按债权比例清偿；对于动产抵押实行登记对抗主义，抵押权均未办理登记时不能对抗善意第三人的效力，因此当然不具有对抗后成立的抵押权的抵押权人的效力，此时数个未登记的动产抵押权效力层级相同，彼此不存在优先性，只能按照平均主义之原则，与数个债权之间的平等关系一样，按照债权比例来受偿。

我国大陆学者曾为抵押权的效力下了一个概括性的定义，即所谓抵押权的效

力是指“抵押权人就一定范围的债权从一定的抵押物中获得优先受偿的支配处分力以及对与抵押物有关的其他财产权的影响力。”

第二章 抵押登记的含义及我国采取的原则

2.1 抵押登记的含义

《物权法》对《担保法》第41条、42条进行了修正[2]，规定了应当登记的而没有登记，抵押合同有效，不能取得抵押权。

对抵押权之登记效力的主张，有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外，还必须进行登记，否则不产生抵押权成立之效力；登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力，若要对抗善意第三人，可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主，以登记对抗主义为辅的原则。

（一）以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。

（二）以生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具或者正在建造的船舶、飞行器抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。

（三）企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品进行动产抵押的，应当向动产所在地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

2.2 两大原则的含义及由来

2.2.1 登记要件主义

登记要件主义又叫登记生效主义，以登记作为不动产物权变动的要件。不动产物权的变动除了当事人间的合意外，还要进行登记。非经登记，不仅不能对抗第三人，而且在当事人间也不发生效力。德国法采此主义。

此外，大多数英美法国家采取地券交付主义[3]。根据这一主义，在初次登记不动产物权时，登记机关依一定的程序确定不动产的权利状态，制成地券。让与木动产时，当事人之间将让与契约与地券一并交给登记机关，经登记机关审查后，在登记簿上记载权利的移转。对于受让人则交付新地券或在原地券上记载权利的移转，从而使第三人能从该地券中了解不动产的权利状态。此主义是1858年澳大利亚的托伦斯(Robert Torrens)所创，故称为“托伦斯主义”。

根据《物权法》第9条的规定[4]，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。在我国，不动产登记，由不动产所在地的登记机构予以办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。

2.2.2 登记对抗主义

登记对抗主义是指的是登记对于不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的公示效力，而没有决定其是否生效的效力,不经登记不得对抗善意第三人。物权的变动，只跟买卖双方的合意有关，与是否登记无关。这一物权变动模式最早是在法国大革命精神的基石上建起来的，它充分强调了人民的自由，强调了效率，强调了限制政府权力。而在我国，采用这一模式的主要有特殊动产，比如船舶、飞行器和机动车等。登记对抗主义一方面维持交易之便捷，一方面亦使当事人能斟酌情事，决定是否申请登记，以保障自己的权效力。因该项制度为法国首创，所以又称为“法国登记制”。世界大多数国家均采此制，如美国、意大利以及我国台湾地区。

在这种情况下，当事人之间只需达成合意，抵押权即设定，但如果未进行登记，不会产生对抗第三人的效力。即当事人之间达成合意设定的未经登记的抵押权对于第三人并非完全无效，仅是当事人的权利受到一定的限制，即在善意第三人取得抵押物的情况下，抵押权人无权追偿，只能要求债务人偿还债务或者重新提供担保。经过登记之后，抵押权则会产生可以对抗第三人的绝对效力，即抵押权人可以排除第三人的善意取得，换言之，未经抵押权人同意的转让行为无效，第三人不得主张善意受让而取得权利，也不能排除权利人行使优先受偿权或其他权利，仅能向债务人请求损害赔偿，在登记对抗主义的情况下，登记机关进行的仅是形式审查，因此登记毫无公信力可言。

第三章：房地产抵押登记的效力分析

3.1 房地产登记的概述

房地产登记也就是不动产登记。所谓不动产登记，即经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。登记制度是维护经济秩序，保障交易安全的重要法律手段。登记制度的建立体现了国家对不动产交易关系的干预。不动产登记的主要目的在于公示，也就是说，通过登记将不动产物权的设立、移转、变更的情况向公众予以公开，使公众了解某项不特定的不动产上所形成的物权状态。

房地产的登记使房地产物权的设立、变动等具有了公信力。所谓公信力，是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，如果以后事实证明登记记载的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权变动相同的法律效果。这就是说，凡是信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易的人，在没有相反的证据证明其明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正的权利人时，都应当推定其具有善意，其所进行的交易都应当得到法律的保护。即使在某些情况下由于登记发生错误，出现登记权利人与实际权利人不一致的现象，第三人因为相信登记而发生的交易仍然应当受到保护，以此保护善意第三人的利益并维护交易安全。这就是法律赋予的不动产登记的公信力。

法律赋予登记以公信力的主要作用在于，一方面有利于维护正当的交易安全;另一方面，公示和公信制度对于鼓励交易具有极为重要的作用。

3.2 房地产登记的效力述评

关于登记的效力，大陆法系国家主要有两种不同的观点：即登记要件说和登记对抗说。德国民法采取登记要件主义，此种主张认为不动产物权的变动，必须进行登记。如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意，而没有完成登记手续，则物权变动的意思表示不仅不产生公信力，而且也不产生物权变动的法律效果。这种立法一般也称之为登记生效主义。

法国和日本法主要采取意思主义[5]，认为当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。根据意思主义，物权变动仅依当事人的意思表示即可成立，无须完成公示，并以意思表示完成的时间为变动标准。它认为登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力。这种立法一般也称之为登记公示主义或登记对抗主义。

我国立法过去一向采纳登记要件说，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。例如，《担保法》第41条规定：“抵押合同至登记之日起生效。”建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”

这种立法例遭到我国学者的广泛批评。许多学者认为，我国立法应当采纳登记对抗主义。第一、采登记对抗主义，有利于充分地鼓励交易。因为登记对抗说的实质在于，承认当事人之间只要对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续。这就可以促进交易发展。相反，如果采登记要件说，则即使当事人之间达成了合意，也将因为没有办理登记手续，

而使合同被宣告无效，这就不利于交易安全的保护。第二、采登记对抗主义，可以较为有效的防止特定物的一物二卖。因为采登记对抗主义，所有权在按合同约定转移给买方后，卖房纵然仍占有标的物也无权处分，否则买方就可行使所有权以追究卖方和恶意第三人的侵权责任。第三、登记对抗主义为多数国家所采用，符合当前的立法趋势。

而采纳登记生效主义，虽有利于进一步强化登记的效力，并能够简便处理产权纠纷，但从理论上看它存在着缺陷。第一、登记是针对民事权利的变动而设定的，是与物权的变动联系在一起的，它不是针对合同行为，而是针对物权变动所采取的一种公示方法。因此除非法律有特别规定，登记仅针对权利的变动而并不针对合同行为。第二、依照登记要件主义，只要未经登记，让与人就仍然享有所有权，也就有权将标的物第二次让与他人，而且两次让与都不违反所有权和债权的要求，都是合法有效的。如此不仅对卖受人保护不力，而且容易助长出卖人滥用所有权，违反诚实信用原则进行投机取巧。第三、从实践来看，采取登记生效主义，对因各种原因未登记的交易一概宣布无效，就会出现以下几方面的问题：其一，不利于保护善意一方当事人。其二，绝对适用登记生效主义，不利于当事人认真订立和遵守买卖合同。总之，我国物权法不应采纳登记生效主义而应当采纳登记对抗主义。

然而，登记对抗主义在法理上也有其缺陷。按照登记对抗说，未经登记的物权也可以通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。然而，民法上的基本权利，区分为支配权和请求权两大类型，其中支配权以权利人自己的意思形成和贯彻作为实现权利的充分必要条件;而请求权的实现不但需要权利人自己的意思，还需要相对人予以配合(即给付、履行)的意思，如果没有相对人的这一意思，请求权断不会实现。因此，这种可以依据权利人意思独断地实现的支配权，在法律上被称为绝对权、对世权、排他权等;相反，只能向相对人提出请求、只能对相对人发生法律后果的权利，被称为相对权、请求权、对人权等。从权利的性质可以看出，支配权的效力要比请求权强硬，其法律上的效果表现为支配权的优先性和排他性。如果一个物上既负担支配权又负担请求权，一般情况下支配权优先实现，这就是支配权的排他性和对世性。物权在法律上属于支配权，债权在法律上属于请求权。因此，一个标的物上同时存在物权和债权时，物权一般优先实现。依上述登记对抗主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。试问，如果物权的变动不能对抗善意第三人，其对世性、排他性又体现在何处呢?如果没有了对世性与排他性，还是真正的物权吗?毫无疑问的是，抵押权作为担保物权的一种，也应当具有物权的基本属性。如果抵押权成立后不能使抵押权人享有优先受偿权，抵押权的存在还有何意义?

3.3 房地产抵押登记的效力

房地产抵押登记虽然并不影响抵押合同的成立与生效，但是登记却是抵押权成立与生效的必要条件。具体说来，抵押登记具有如下法律效力：1、决定抵押权是否成立。已经登记，抵押权成立;尚未登记，则抵押权不能成立。在抵押合同成立并生效后至抵押登记完成前这段时间内，如果抵押人将抵押物转让给了第三人，抵押合同的权利人不得对第三人主张抵押权的追及效力。因为在抵押登记完成前，权利人尚未取得抵押权。2、确定抵押权的效力范围。通过抵押登记，可以确定抵押物的具体范围和抵押担保的债权范围。3、确定抵押权的顺位。如果同一抵押物上成立了多项抵押权或其他优先权，则按照抵押登记的顺序决定优先受偿的顺序。一般而言，登记在先的权利人可以优先受偿。

综上，抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的成立与生效与抵押权的成立与生效应严格区分。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生;抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立，登记才可产生抵押权的设定。因此，在抵押登记主义条件下，登记应为抵押权成立的条件，而不应为抵押合同的生效条件，一般而言，抵押合同应自签订之日起生效。

反观我国《担保法》第41条规定，该规定认为，对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同，抵押合同自登记之日起生效。该规定势必将抵押登记请求权的行使臵于非常尴尬的境地，不能有效的保护债权人的利益，使双方设立抵押合同的意思难于实现。因此，未来立法应将抵押合同的成立与生效与抵押权的成立与生效分割开来，并对登记请求权明确规定。

所幸的是，有关司法解释弥补了上述立法的缺陷。最高人民法院2000年颁发的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可以说该规定在纠正担保法上述规则方面做出了十分积极的努力。从法律条文上看司法解释的内容与法律规定的内容不一致，它的基本要求是，抵押合同签订虽然没有进行不动产登记，但是有过错的抵押人应当承担赔偿责任。这种做法符合物权与债权相区分、物权变动与物权变动的法律根据相区分的法理，也符合正在进行的物权法和民法典立法方案中的做法。如果要求抵押人承担责任，就首先要承认抵押合同的约束力，这实际上就是承认了抵押合同作为物权变动根据之一的效果。这一点是非常合理的。当然，该司法解释并没有解决司法实践中争议颇多的抵押合同的成立生效与抵押物的登记之间的关系问题。对此，我们的观点是，要分清物权与请求权的区别，区分抵押合同的成立生效与抵押权的成立生效的不同。

第四章 结论

通过第三章的具体分析，可以发现，登记要件主义固然有其缺陷，登记对抗主义也并非完美无缺。较为合理的做法是区分物权与请求权的不同性质与特征，区分抵押合同的成立生效与抵押权的成立生效。即抵押合同订立以后，虽没有进行抵押物的登记，但抵押合同仍然有效，只是抵押权尚未成立。此时，抵押权人有请求对方协助登记的权利，但尚没有取得可以对抗第三人的抵押权。如果抵押合同不能生效，就会对当事人没有约束力，那么当事人不履约就不是违约，就不能承担违约责任。实践中，如果依据我国担保法的规定，下面的问题就无法回答：如果没有登记的抵押合同无效，那么为什么法律还要求当事人去登记呢?合同在登记之前是无效的，当事人为什么要接受它的约束呢?所以担保法的规定，既违背了物权与债权相互区分的法理，也造成了鼓励当事人违约的消极后果。 另外，合同应该履行不等于合同能够履行和已经履行，因此，订立合同不能表示交易目的肯定能够实现;但是，法律必须促进交易目的的实现，其手段就是必须让合同生效，产生对当事人的约束力。所以，我们既要承认未经登记的抵押合同有效，同时又要否认抵押权的有效成立。在建立不动产登记制度之后，抵押权的设定就会出现两个法律行为同时作为根据的情况。其中，当事人之间为设定抵押权而订立的合同，只能在当事人之间产生请求权的约束力。而不动产登记才是抵押权设定成功的表征，登记之后，才能依法认定抵押权有效成立。也正因为请求权只是在当事人之间产生约束力，对第三人并没有约束力，所以抵押合同成立及有效不必以不动产登记作为必要条件，合同的成立也不必进行公示。但是，合同的成立有效，不是物权有效变动的充分条件，不能因为合同成立有效就自然发生物权移转的后果。在法理上，这就是债权行为的有效不能自然发生物权变动行为有效的规则。

参考文献

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