国际技术许可贸易(二)

第五章 国际技术许可贸易

第一节 计算机软件许可贸易

一、计算机软件的含义

 世界知识产权组织《保护计算机软件示范条例》规定：

计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。

 我国《计算机软件保护条例》规定：

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。

计算机程序包括源程序和目标程序。

计算机软件文档包括：软件开发计划、软件需求规格说明、接口需求规格说明、接口设计文档、软件设计文档、软件产品规格说明、软件测试计划、软件测试说明、软件测试报告、计算机系统操作员手册、软件用户手册、软件程序员手册、计算机资源综合保障文件。

二、计算机软件的种类

（一）系统软件

 系统软件主要是通过操作系统控制计算机的内部功能，同时也监控如监视器、打印机和存储设备等外部设备。

（1）作业系统

（2）翻译程序

（3）连接程序

（4）载入程序

（5）公用程序

（6）程序语言

（7）资料库管理系统

（8）监督程序

（二）应用软件

 应用软件指挥计算机执行用户所给的命令，包括替用户处理数据的任何程序。

（三）网络软件

 网络软件协调连接在网内的计算机之间的通信。

三、计算机软件的特点

1、兼具作品性和工具性

2、自身的创造性和经济价值差异巨大

3、易复制、易改编

4、更新快、商业周期短

四、计算机软件许可贸易

（一）计算机软件许可贸易的含义

 计算机软件许可贸易是指软件开发者将自己开发的软件提供给他人使用，并从使用者处获得报酬的活动。

（二）软件使用许可的特点

1、计算机软件许可贸易中的用户仅仅获得该软件著作权的使用许可，本身对软件没有任何处置权，而且其权限是通过许可协议规定的，用户不得超过此权限来使用该软件。

2、计算机软件版权贸易的方式有了很大的变化。

 传统的软件版权贸易以交付软件载体为特征

 现在软件版权在网络环境贸易不需要交付软件载体，许可人可以通过网络直接传输软件。除此之外，许可人还可以以非独占许可的方式通过网络分发软件。

五、计算机软件许可合同的内容

1、定义条款

2、软件使用许可的方式

 独占许可、排他许可、普通许可

3、许可的范围

 合同中应规定该软件被授权在哪些指定的CPU上使用，是否仅限于被许可方内部使用还是允许其授权子公司或附属公司也具有同样的使用权。

 签订许可合同时必须明确使用权的范畴。使用权的全部内容包括：软件复制、展示、发行、修改、翻译、注释等单项权利。

条款实例：定义条款

 第一条 定义 本协议书所用的有关术语，特定义如下：

１－１ “协议书”是指本协议书及根据本协议书所签定的所有附件和所有修正书。 １－２ “ｃｐｕ”是指某台中央处理机。

１－３ “计算机程序”是指控制ｃｐｕ运行的任何源码或目标码指令。

１－４ “指定ｃｐｕ”是指安装于宾西法尼亚州匹兹堡市用户街１号被许可方的办公室的一台“１０的６次方型超不可想象计算机”（ｓｕｐｅｒｕｎｂｅｌｉｖａｂｌｅ ｃｏｍｐｕｔｅｒ ｍｏｄｅｌ １０的６次方）及其升级机。

１－５ “许可程序”是指可执行于指定ｃｐｕ的许可信息处理程序，它由许可方的“万能”计算机软件系统中若干模块组成，该软件系统列于附件ｉ，它附属于本协议书并作为其一部分，所有进一步的说明均定义于附件ｉ。

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条款实例：许可方式及范围

 第二条 授予使用许可权

２－１ 根据本协议的条款及条件，许可方同意授予，被许可方同意接受一个不可转让的非独占的使用许可，准许被授权人员在指定ｃｐｕ上使用该许可软件，上述使用仅限于被许可方内部使用和为其子公司或附属公司提供信息服务。除上述规定外的任何第三方无权使用该许可软件或其中任何一部分。任何人无权将该许可软件或其中任何一部分向他人出售、出租、转让权利或者以其他形式进行转让或提供利用。

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4、许可方提供的服务

 许可方提供的服务包括许可方将要提供的许可程序、许可资料、安装、培训、交付、维护及其他顾问性服务。

5、产品改进

 即终端用户与软件销售商对于是否准许对软件进行改进及对改进后的软件如何使用问题所作的约定。

6、支付条款

（1）固定计价或固定使用费

（2）计时支付——一般要规定最高限额

条款实例：许可方提供的服务

第三条 许可方提供的服务

３－１ 许可程序和许可资料

许可方将以源码和目标码二种形式向被许可方提供各一份许可程序，并提供不少于二份的许可资料。

３－２ 安装、初级培训及调整

许可方应根据附件二向被许可方提供安装和初级培训。如果需要的话还应提供初始调整服务，附件二附属于本协议书并作为其一部分。为此目的，被许可方应在正常上班时间向许可方提供使用指定ｃｐｕ的合理机时。

３－３ 附加培训

除了附件二第ｂ节规定的最大培训时间外，如果被许可方以书面形式向许可方提出附加的培训要求，许可方应按被许可方的要求尽最大努力及时地提供这种培训服务，培训地点可设在指定ｃｐｕ的所在地或双方可接受的其他适当地方。

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条款实例：改进条款

 第七条 改进的权利

服从或代表被许可方的利益并由其投资，由被授权的人员单独进行的或与其他被授权的人员共同进行的任何改进，其成果将属于被许可方，但是：

（ａ）如果这种改进包含有许可方的信息，而对其揭示或使用在未经许可方批准的情况下将会导致许可方对这种信息的权利的丧失或受到侵害，则除被授权人员外，将这种改进向任何人进行揭示及提供使用应得到许可方与被许可方共同同意；

（ｂ）如果被许可方所进行的这种改进涉及到许可软件，则许可方将有对该改进进行再发展的非独占权，以及将其产品投放市场或许可给第三方的优先取舍权。

条款实例：支付条款

 第五条 费用及支付

５－１ 由于许可方向被许可方授予使用许可，提供该许可软件，以及根据上述第３－２款和３－３款提供有关的服务，作为报酬，被许可方应向许可方支付如下费用：

５－１－１ 一次总付费为若干美元；

５－１－２ 若许可方提供的培训费超过３０人小时，则对超过部分将按每个许可方的专家每小时若干美元支付服务费；

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５－１－４ 对于许可方依本协议第３条提供的服务，被许可方要合理地负担许可方人员除零花钱外的其他实际费用，其中包括服务人员从原工作地到被许可方工作所在地的机票（二等票）、食宿及地方交通费，同时，被许可方还应负责预定必要的机票及旅馆客房。

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５－３ 上述第５－１－１项所规定的费用按下列期限支付：

（ａ）在许可软件按要求安装完备后２０天内，应向许可方支付一定数额的美元。 （ｂ）在试用期结束后的第一个工作日，应向许可方支付剩余部分的美元。

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7、担保条款

 即软件销售商对软件著作权进行的保证。

8、保护与保密条款

9、遵守许可方所在国出口管制法律

条款实例：担保条款

 第十条 原创性担保

１０－１ 许可方担保，许可软件不侵犯任何第三方的版权、专利权或商标权，同时也不违犯任何第三方的信息专有权。

１０－２ 当有人就被许可方在本协议许可的范围内使用该许可软件或是任何一部分向被许可方提起诉讼，指控其侵犯在美国的版权、商业秘密权或专利权，许可方将以自己的费用应诉。 „„„„„„„„„„„„„„

案例5-1：ABC国际有限公司与XYZ微电子:有限公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷案  2006年10月26日，ABC国际有限公司与XYZ微电子（上海）有限公司签订《采购协议》，约定:XYZ向ABC购买新诺普思大规模集成电路设计工具使用期三年的许可钥匙，XYZ分七期向ABC支付美元600,000元，XYZ应在收到每期账单之日起30日内完成付款，其中后三期应于2008年6月20日、2009年1月7日和2009年6月24日前分别支付100,000美元、100,000美元和23,500美元；逾期付款的，XYZ应支付每月1.5%的利息。



 2006年12月22日，ABC公司向XYZ公司发送了许可钥匙。 XYZ公司如期支付了前四期款项，但ABC公司于2008年5月21日、2008年12月8日和2009年5月25日分别发送账单后， XYZ公司未支付第五期、第六期和第七期款项，共计223,500美元，ABC公司多次催讨未果，诉至法院并提供相关证据，要求XYZ公司支付相关款项及利息。

 XYZ微电子（上海）有限公司辩称：收到涉案采购协议上的产品并投入使用，但只使用了1年，而合同约定是使用3年。

 另外XYZ公司认为：1、被告只应该支付其中的一部分，至于多少应该与被告公司的规模挂钩。原告提供的钥匙是针对三百人规模的，因为金融危机，被告在2008年下半年开始进行了裁员，实际只有20人的经营规模，没有使用那么多许可钥匙， 2、按照违约条款的约定，应按法律允许的最高利率计息。被告认为应该按照中国人民银行规定的同期存款利率计算。

 ABC公司认为，2008年11月17日至2009年8月12日间，ABC公司曾多次向XYZ公司发出电子邮件等进行催款，在催款过程中，原告并没有收到被告以裁员为由要求减低价款或者减少服务量的要求，且双方合同中并没有约定以员工的数量或者使用电脑数量来计算服务的售价，原告出售的商品叫做前端技术库、后端技术库，这个数量上清楚地显示均为一件，这说明无论被告的员工数量如何变化，不影响采购的标的物的数量；

 关于利率，ABC公司认为法律允许的最高利率是同期贷款利率的四倍，高于每月1.5%的利率，故原告选的是较低的利率。

请对本案例进行分析并说明你认为法院应如何判决？

第二节 版权许可贸易

一、版权的含义

（一）版权的定义

 版权也称著作权，是指作者对其创作的文学、艺术和科学技术作品所享有的专有权利。属于无形财产权。

（二）版权保护的法律依据

 《刑法》、《民法通则》、《著作权法》、《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《实施国际著作权条约的规定》

 《世界版权公约》和《伯尔尼公约》

（三）版权保护的范围

1、受《著作权法》保护的作品有：

 文字作品

 口述作品

 音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品

 美术、建筑作品

 摄影作品

 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品

 工程设计图、产品设计图 、地图、示意图等图形作品和模型作品

 计算机软件

 法律、行政法规规定的其他作品

2、不受或不适用于《著作权法》保护的作品有：

 依法禁止出版、传播的作品

 法律、法规、国家机关的决议、决定命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文

 时事新闻

 历法、通用数表和公式

3、版权的载体包括：

 图书、期刊、报纸、音像作品、影视作品及制品、电子出版物、计算机软件、数字化制品以及计算机互联网络等。

（四）版权保护的内容

1、发表权

2、署名权

3、修改权

4、保护作品完整权

5、复制权

6、发行权

7、出租权

8、展览权

9、表演权

（五）各类作品著作权的保护期

1、《伯尔尼公约》规定：

 著作权保护期限为作者有生之年及其死后50年，未署名作品和假名作品保护期自其合法公之于众起50年内有效，《伯尔尼公约》成员国有权给予比《伯尔尼公约》规定的更长的期限。

2、美国《著作权法》规定：

1978年1月1日后创作的作品，保护期限是作者有生之年外加70年；

 1978年1月1日前的作品，保护期限为28年外加67年续展期。

3、日本2004年新《著作权法》规定：

 电影作品的保护期限修改为公布发表后70年。

4、我国《著作权法》规定：

（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权等人身权的保护期不受限制；

（2）公民的作品，其发表权和《著作权法》规定的14项财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，合作作品截止于最后死亡的作者死后50年；

（3）法人或其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权和《著作权法》规定的14项财产权的保护期为50年，但作品自创作完成后50年内未发表的，法律不再保护。

（4）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权和《著作权法》规定的14项财产权的保护期为50年，但作品自创作完成后50年内未发表的，法律不再保护。

（六）著作权的归属

1、著作权属于创作作品的公民及作者，另有规定的除外。

 由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织被视为作者；

 如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；

 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权；

 两人以上合作创作的作品，由合作作者共同享有；

 汇编作品著作权由汇编人享有，但行驶著作权时不得侵犯原作品的著作权；

 电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按合同获得报酬

 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行驶其著作权。

2、公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由作者享有，但法人或其他组织有权在其业务范围内优先使用。

3、受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。

二、版权许可贸易

（一）版权贸易

1、版权贸易

 版权贸易是指以版权为标的物的交易活动，是版权的有关经济权利的转让与许可。具体来说，即版权所有人与作品使用人之间，就有偿转移某部作品之版权中的某项或几项财产权（作品使用权）进行的法律行为。

 版权人将版权中的经济权利（财产权）进行买卖出售、有偿定期转让和有偿授权商业使用，统称为版权贸易

2、版权许可贸易

 版权许可贸易一般通过签订许可协议，准许被许可方在合同有效期内使用某项权利，而且仅限于使用，被许可方并没有对该权利的处置权。

（二）版权贸易包括权利转让与许可使用两种

1、权利转让

2、版权许可（独占许可和非独占许可） 

（1）在同一地理范围内，专有许可只能授权一次，非专有许可可以多次授权；

（2）专有许可一旦授权后，许可方自己也不能再进入同一地理范围经营同一标的，非专有许可可以；

（3）按照美国《著作权法》，非专有许可人本身不具备版权侵权案件的起诉资格，必须通过许可方的加入才能起诉。

（三）版权贸易是一个复杂的过程

 以版权进口贸易为例，它实际上包括从作者到出版社与出口版权的出版社到进口版权的出版社两个环节。

 版权贸易的参与者包括作者、作者代理人、外国出版商、版权代理公司、国内出版机构等几个方面，每一个方面都不可忽视。

三、著作权许可使用合同的主要内容

 我国《著作权法》规定，著作权许可使用合同包括下列主要内容：许可使用的权利种类、许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权、许可使用的地域范围和期间、付酬标准和办法、违约责任、双方认为需要约定的其他内容。

（一）许可主体及产权调查与担保责任

1、应写明许可方为某出版公司“及其继承者与受让人”。

2、弄清楚许可方是否享有它自称拥有的版权。

3、要求对方担保其许可授权的权利及赔偿责任。

条款实例：担保责任

 3．保证：版权方保证持有本合同中的转让作品的权利，并授予出版方，版权方也保证有能力执行本合同。

（二）许可内容

1、独家许可

2、许可标的

 根据美国法院的判例，凡是许可或转让合同里没有明文规定被许可或转让的，都视为没有许可或转让。

 对被许可方来说，合同规定得越细越好。

3、许可期限、版数、印数

 注意：

（1）音像作品许可期限较短（1-3年），可续展，图书许可期限较长；

（2）许可从何时算起；

（3）有无续展权

（4）按合同终止协议时，被许可方是否有权在一定时间内处理剩余库存。

条款实例：许可标的及范围

 按此协议，双方就作者为Jo Ellen Bogart，插画作者为Laura Fernandez 和 Rick Jacobson的《米爷爷学认字》达成协议

 1．1版权许可及使用范围：按此协议，版权方仅授予出版方翻译此书为中文简体版本，并自行承担印刷、出版和销售的费用。遵照本协议的所有条款和条件，此专有出版权的作品仅允许在中国大陆出版精装本。

 8．4 许可：出版方了解使用或印刷艺术作品的权利，若非明确注明，本作品中或其封面和封套中的插图和图片不在转让之列。出版方对从版权持有者获得的权利负单一责任。

条款实例：版数印数

 6．1出版：出版方应在签约之日起12个月内出版译作，印数不得少于5，000册。若出版方未能在

规定时间内发行译作，所有本合同中的授权返还版权方，条款5.1条提到的预付款将被扣留，出版方并毫无疑义地承担任何可能对版权方造成的损失.

条款实例：使用期限

 1.2 TERM: This Agreement covers a period of five (5) years from agreement date. On expiration of this license, all rights herein granted revert to the Proprietors without further written notice.

 1．2条款：本合同有效期为签约之日起5年。合同到期时，无需书面通知，合同提到的所有权利自动返还版权方。

（三）许可费、版税

1、许可费

 许可费是被许可方因享受许可所带来的收益而对许可方支付的代价，一般分为固定金额和浮动金额两种。

2、如何计算销售额与销售价

 是以印数还是以实际销售额计算

 是按零售价还是批发价算

3、审计核查

 从被许可方的角度来说，收入报告不能过于详尽、审计核查也不能过于频繁

条款实例：版税

 5.1 ROYALTY AND ADVANCE: The Publishers shall pay to the Proprietors on signature of this Agreement a non-refundable advance of US$1,000.00 in United States dollars against the following royalty, based on the Publishers' current retail list price, on all copies sold: 6% for 1-5,000 copies sold; 7% for 5,001-10,000 copies sold; and 8% on all copies sold thereafter.

 5.1 版税及预付：出版方应预付合同中署名之版权方1,000.00美国美元，此预付金不可退还。现列出如下版税：依据出版方目前的零售价格表，基于所售册数：售1－5，000册税率6％；售5，001－10，000册税率7％；售10，000册以上税率8％。

条款实例：审计核查

 5．2账目核算：出版方应在印刷、销售和半年收益方面遵守版权方规定，即每年6月30日和12月31日后90天内，完全结算账目。出版方应付版权方的所有应付款项应及时支付。未能结算，合同将自动中止，无需发表任何声名，本合同提及之所有权利立即返还版权方，并毫无疑义地承担任何可能对版权方造成的损失，否则执行12条中相关条款。

 5．3 审核：若有要求，出版方允许版权方为证实版税账目和印制报告，审核出版方与此作品有关的档案册。

（四）许可合同的终止

（五）解决争端的方式与适用法律

 版权贸易人员应该了解外国法院在双方没有实现约定的情况下会根据什么原则来决定这一问题。 条款实例：合同终止

 12．1 中止：若出版方宣布破产，或已提出诉状，或提出召集为制定停业命令的会议，或出版方违反合同条款，而未于收到版权方书面通知一个月内更正，则所有合同中的授权将立即返还版权方。权利返还视为合同中止，出版方应毫无疑义地赔偿任何可能对甲方造成的损失, 并毫无疑问地支付应付款项。合同中止情况下，出版方有责任依据本合同条款尽力付清所有款项。

 12．2 若出版方在任意12个月的时间内销售少于300册，版权方可依据自己的意愿，通过书面通

知中止合同。

案例5-2 著作权纠纷案例

 甲作家于1998年创作长篇小说《爱你爱到骨头里》，2000年与出版商乙签订了为期十年的出版合同。1999年，某文艺团丙有意将该小说搬上舞台，遂委托某戏剧学院教授丁将小说《爱你爱到骨头里》改编成话剧《爱你没商量》。同年（1999年），丁教授交付该话剧稿，丙文艺团旋即排练并在市内巡回演出；丁教授还于同年将话剧《爱你没商量》与另一出版商戊签订为期十年的出版合同，合同称：话剧作者文责自负。问：

1，甲可以向丙、丁主张何种权利？理由是什么？

2，乙可以向丙、丁主张权利吗？理由是什么？

3，丁教授享有《爱你没商量》的版权吗？丁将话剧出版，是否对丙构成违约？

4，甲可以向戊主张权利吗？乙可以向戊主张权利吗？

案例5-3 著作权案例分析

 2002年，H公司将其对《A》唱盘合法享有的录音制作者权转让给了J出版社。J出版社获得这项权利后，出版了《A》唱盘。

 一年之后，J发现在市场上有《B》唱盘出售，其中有15首歌的曲名和内容均与《A》唱盘相同。J委托相关的技术鉴定机构对《B》唱盘的这些歌曲做音源鉴定。结果表明来自同一音源，据此可以断定《B》唱盘的这部分内容复制自《A》唱盘。由于《B》唱盘上印有Y音像出版社的名称和版号，内圈印有属于音像复制企业N公司的识别码。出版社便起诉Y音像出版社和N公司。

 庭审过程中，N公司承认《B》唱盘确实是受Y音像出版社的委托而复制的，共计复制3万张。但是，N公司认为自己在整个过程中的操作室合乎规范的，并无过错，不应承担侵权责任。N公司向法院提交了由Y音像出版社加盖公章、并由该社社长签名的《录音录像制品复制委托书》以及《销售委托书》。

 Y出版社辩称：虽然唱盘上印有该社的名称和编码，但这是被他人盗用的；Y从未出版，也从未委托N公司复制涉案唱盘；N公司提交的《录音录像制品复制委托书》以及《销售委托书》都不是真实的。但Y未能提供相应的证据，也不主张对N公司提供的证据做司法鉴定

问题：

1、J出版社为什么可以起诉Y音像出版社和N公司侵权？

2、Y音像出版社是否应该承担责任？

3、N公司是否应该承担责任？

案例5-4

 张某1970年4月完成一幅作品《春溪》，一直悬挂于家中客厅。1999年夏，万全酒厂的厂长李某去张某家做客。见到该画并为作品中的绿树幽溪所动。遂借回家欣赏。李某后来根据该画的绿树幽溪原封未动完成一商标设计。2007年12月5日申请注册。2002年2月10日取得注册。张某向法院诉称李某侵犯其著作权，李某以张某没有发表作品而无著作权抗辩。

 请问：

 1、李某的说法合法否？说明理由

 2、李某是否侵犯张某的著作权？为什么？

 3、如李某胜诉，李某的商标权有效期是哪段？如李某败诉，应作出什么样的处理？

第三节 商业秘密许可贸易

一、商业秘密的概念

（一）商业秘密的定义

 国际商会《保护技术秘密标准条款》规定：¡°所谓技术秘密，是单独或结合在一起，为了完成某种具有工业目的的技术、或者是为了实际应用这种技术所必须的秘密技术知识和经验。¡±  美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为特定信息，包括配方、样式、产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，该信息：（1）由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得，因而是具有实际或潜在的独立经济价值；（2）在特定情势是已尽合理保密努力的对象。

 我国1993年《反不正当竞争法》将商业秘密界定为¡°不为众人所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息¡±。

 可见我国所定义的商业秘密包括工业技术秘密和商业经营秘密。

 工业技术秘密即专有技术；商业经营秘密也可称为经营诀窍，包括：竞争的秘密计划、经营策略、市场预测情况、货源情报、进货渠道、销售渠道、客户名单、会计账簿等。

（二）商业秘密的保护范围

 商业秘密的保护范围在不断扩大

 包括了以往法律规定中的专有技术、技术秘密及工商业秘密等内容。

（三）商业秘密的构成条件

1、新颖性

2、价值性

3、秘密性

二、侵犯商业秘密行为

（一）泄露商业秘密行为

 行为人违反保密约定或规定，向他人披露、扩散权利人的商业秘密，或擅自使用该商业秘密，或允许他人使用该商业秘密。

1、因业务需要而掌握商业秘密的企业职员、工人为了获取私利非法出卖秘密或者为了给企业造成损失，泄露秘密；

2、因职务知晓商业秘密的行政机关公务员，为了私利非法出卖秘密，或出于竞争目的或为了给企业造成损失，泄露秘密。

（二）非法获取商业秘密行为

 行为人采取不正当手段直接获得权利人的商业秘密。

1、窃取商业秘密；

2、以非法利益诱使商业秘密持有人知悉人提供秘密；

3、以实施暴力伤害身体、揭露隐私等胁迫手段，迫使商业秘密持有人、知悉人提供秘密；

4、以其他不正当的非法手段获取商业秘密；

（三）非法使用商业秘密行为

 是指明知或应知商业秘密不是合法取得，出于竞争目的而使用秘密的行为。

1、第三人明知或应知商业秘密是非法获取的，而使用商业秘密；

2、第三人明知或应知商业秘密是未经授权的，而使用秘密；

3、非法获取商业秘密的人使用秘密；

4、因业务而持有、知悉商业秘密之后，企业的职员、工人脱离原企业、创办新企业而非法使用原企业的商业秘密。

三、商业秘密的法律保护

 商业秘密的权利人可以通过健全内部保密制度、设置保密机构、配备保密人员、采取物理防盗措施、申请专利权、制定泄密发生后的补救措施等来保护自己的商业秘密。

（一）对商业秘密的国际保护

1、《与贸易有关的知识产权协议》将“未披露的信息”作为知识产权的一类。

2、《巴黎公约》规定，本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。

3、世界知识产权组织列举了12中不正当竞争行为，其中包括：通过间谍活动或贿赂其雇员，获得竞争对手的商业秘密或交易秘密；未经许可而使用或公开竞争对手的“技术秘密”等。

4、WIP0国际局1996年发表《反不正当竞争示范法》，以TRIPS第39条为基础制定“针对秘密信息的不正当竞争”的示范条款。

（二）我国对商业秘密的法律保护

 1987年《技术合同法》——有关商业秘密的第一部直接的法律

 1991年《民事诉讼法》

 1993年《反不正当竞争法》

 1997年《中华人民共和国刑法》

 《民法通则》、《民事诉讼法》、《保守国家秘密法》、《关于办理科技活动中经济犯罪案件意见》

1、《反不正当竞争法》对商业秘密的保护

 《反不正当竞争法》第十条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

 第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

2、民法保护

（1）停止侵害

（2）返还财产

（3）赔偿损失

3、刑事法律的相关规定

 《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

 明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论。

4、《合同法》对商业秘密的保护

 《合同法》对商业秘密的保护是指商业秘密的权利人以订立合同的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务。若对方违反了保密义务，则可追究违约责任，要求其支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。

 《合同法》主要针对商业秘密中的技术秘密在流转过程中给予保护。

 《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。

5、网络信息安全的法律保护

 1994年《计算机信息系统安全保护条例》

1997年《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》

 网络中的商业秘密的有效保护主要通过两种途径实现：

（1）通过技术手段阻止侵权；

（2）通过网络信息立法予以保护。

5-5 上海申拓机器有限公司诉颜某侵犯商业秘密竞业限制纠纷案

 2008年4月，从事矿山开采机械生产和销售的上海申拓机器有限公司 （以下简称申拓公司）与颜某签订劳动合同，约定由申拓公司聘请颜某为该公司专门从事国际贸易销售的工作人员。在签订劳动合同的当日，双方还签署了 《保密协议》，约定颜某有义务保守申拓公司相关商业秘密。双方协议将商业秘密定义为所有与申拓公司生产经营密切相关的、能为其带来经济利益的，不论以任何形式和载体存在的技术、经营等方面的信息和材料，主要包括技术信息和商业信息两方面的内容。双方约定的保密期限为劳动合同期及颜某离职后的两年内。颜某在申拓公司工作期间表现不错，业绩不俗，很快打入该公司的核心销售阵容。

 2010年5月，颜某向申拓公司书面提出辞职申请，申拓公司再三挽留，颜某不为所动，无奈之下申拓公司最终同意颜某离职。由于矿山机械销售市场技术含金量不高，竞争激烈，为了防止技术和客户外流，在颜某离职前，双方又签订了一份 《解约协议》，双方约定：颜某从公司离开时不得带走任何影响申拓公司行业竞争力的资料、文件和其他形式信息；颜某承诺将继续遵守双方签订的 《保密协议》，如果违反承诺，须向申拓公司支付违约金人民币50万元，如因颜某的泄密行为造成申拓公司的其他重大损失的，还需另行承担相应法律责任。

 2010年5月底，颜某即受聘于申拓公司的竞争对手上海力山重型矿山机械有限公司 （以下简称力山公司），仍然从事国际贸易销售工作。申拓公司经过调查认为，颜某在力山公司工作期间，利用其非法保留的申拓公司客户名单和客户信息，以力山公司的名义向申拓公司的客户发出报价，造成申拓公司客户大量流失。

 申拓公司无奈与力山公司进行交涉，力山公司迫于申拓公司的压力，于2010年8月底向申拓公司法定代表人发函，认可向原为申拓公司客户的某公司发出附有产品定价单的要约，并称如果此举对申拓公司有影响，力山公司深表歉意。

 同月，申拓公司向杨浦区法院提起诉讼，认为颜某违背双方 《解约协议》中的承诺内容，要求其赔偿人民币50万元。

 收到法院的传票后，颜某和律师很快到法院应诉。面对申拓公司提供的协议、颜某与申拓公司客户的往来电子邮件复印件、力山公司致函等证据，颜某称自己虽然签订了 《保密协议》，但是离职后并未按照约定收到申拓公司支付的竞业禁止补偿金，故不需承担相应义务。他认为，电子邮件是网络证据，下载后可以人为修改，他要求申拓公司说明邮件的来源并证明传递邮件各方的身份，否则无法认可其证据效力。颜某还提供力山公司出具的一份情况说明，称由于两公司向来关系不错，力山公司是在申拓公司派员口述的情况下，制作相关函件并发给申拓公司法定代表人的，仅对事实加以描述，并未承认系通过从颜某处非法获得申拓公司的客户名单后才与客户取得联系。颜某称不能同意申拓公司的诉讼请求。

 该案经主审法官调解，双方达成庭外和解协议，颜某重申在2012年5月之前，不再与申拓公司的客户发生业务上的来往，如违反约定则按照双方之前签订的协议承担责任。申拓公司同意撤回起诉。

四、商业秘密使用许可贸易 

（一）商业秘密使用许可贸易的特点

1、商业秘密贸易对于交易双方以外的第三方来说是屏蔽的，并且商业秘密的接受方有义务保持其秘密状态以维持其经济价值。

2、商业秘密许可贸易能够为秘密获得方带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势。

3、商业秘密许可贸易必须通过合法的方式取得或继承，以获得法律的保护，否则不仅得不到法律的保护，还要承担一定的法律责任。

4、商业秘密许可贸易具有一定的风险性，既不能组织他人独立研究出不谋而合的技术，也不能追回从自己手中溢出的商业秘密。

（二）许可双方的权利和义务

1、让与人的权利和义务

（1）权利：

 一般情况下，许可使用商业秘密中的让与人享有获取使用费、要求受让人依约定履行保密义务、在受让人违约时要求受让人承担相关违约责任等权利。

（2）义务：

 提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性。

 承担保密义务。

 保证提供的商业秘密不具有权利上的瑕疵。

 违反合同约定，应承担相应的违约责任。

2、受让人的权利和义务

 义务：

（1）支付使用费

（2）承担保密义务。

（3）按照合同约定使用商业秘密。

（4）违反合同约定，应承担相应的违约责任。

（三）商业秘密授权许可使用的方式

 独占实施许可、排他实施许可、普通实施许可和再许可四种方式 。

 再许可是指技术秘密实施许可合同的受让人依据合同的约定，把受让的技术秘密再许可给第三人使用的许可实施方式。再许可的情况下，一般认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。

五、商业秘密许可使用合同的条款

（一）主要条款

1、序文

 包括合同名称、当事人姓名或名称、地址、签约时间、地点，合同生效日期、其他基本信息。

2、合同标的

 即许可使用的商业秘密，以及保密义务。

3、授权范围。

 实施许可方式并非必须约定的条款，当双方当事人没有约定或约定不明确时，法律明确指出视为普通实施许可

4、许可使用费及支付方式。

5、违约条款

6、解决争议的方法。

（二）商业秘密合同的特殊条款

1、对商业秘密的认定。

2、供方对商业秘密的保证条款。

3、法律对双方的保护。

 其他基本与专有技术合同条款相同。

第四节 国际特许经营

一、国际特许经营的含义

 《国际特许经营协会》（IFA）：特许经营是特许人与被特许人之间的一种契约关系。根据契约，特许人向受许人提供一种独特的商业经营特许权，并给予人员训练、组织结构、经营管理、产品采购等方面的指导与帮助，受许人向特许人支付相应的费用。

 欧洲特许经营联合会：特许经营是一种营销产品或服务或技术的体系基于在法律和财务上分离和独立的当事人之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予单个受许人权利并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。

 我国《商业特许经营管理办法（试行）》第二条定义：特许经营是指特许人将自己所有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许人使用，被特许人按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应的费用。

 特许经营的领域有三类：

（1）零售商业

（2）饮食服务业

（3）服务业

二、特许经营的特点

1、特许经营是利用自己的品牌、专有技术、经营管理模式等与他人的资本相结合来扩大经营规模的一种商业发展模式。

2、特许经营是以经营管理权控制所有权的一种商业组织方式。

3、特许经营是一种双赢的商业模式。

4、特许经营是一种特殊交易。

5、特许经营是一种智能型的商业组织形式。

三、特许经营的分类

（一）按内容划分：

1、商品商标提供型特许经营

2、经营方式提供型特许经营

3、组织提供型特许经营

（二）按授予特许权的方式划分

1、一般特许经营

2、委托特许经营

3、发展特许经营

4、符合特许经营

5、分配特许经营

（三）按特许方的权限划分：

1、直接特许

2、分特许（区域特许）

四、特许经营权

 特许经营的核心是知识产权，其本质特征是知识产权的转让和运作。在特许经营中，特许人知识产权的总和即所谓特许经营权。

 特许经营权的特征：

1、特许经营权是一种财产权，具有价值和使用价值；

2、特许经营权是一种许可权，可由特许人通过合同许可他人使用；

3、特许经营权是一种组合权，是监督权、控制权、违约解除权等权利的组合；

4、特许经营权是具有地域性的权利，其间的知识产权属性决定了它只能在该国领域内发生法律效力而不具有域外效力；

5、特许经营权是具有时间性的权利，由知识产权的时效性所决定。

五、特许经营合同

 特许经营合同是规定一定时期内总部与加盟者之间权利义务关系的契约，实际上是对特许连锁系统的运营保障机制的条理化、契约化。

 特许经营合同应包括以下内容：

1、专门用语定义

2、特许经营授权许可的范围、期限、地域

3、特许人的基本权利和义务

 基本权利：

（1）特许人有权对被特许人的经营活动进行监督；

（2）有权向被特许人收取特许经营费及其他各种服务费用；

（3）对违反特许经营合同的规定。

 特许人的基本义务：

（1）将特许经营权授予被特许人使用，并提供代表该特许体系的营业象征及经营手册；

（2）提供开业前的教育和培训；

（3）指导被特许人做好开店准备；

（4）提供长期的经营指导。

4、被特许人的基本权利和义务

 被特许人的基本权利：

（1）在合同约定的范围内行驶特许者所赋予的权利；

（2）有权获得特许人所提供的经营技术和商业秘密；

（3）有权获得特许人所提供的培训和指导。

 被特许人的基本义务：

（1）有义务严格按照合同规定的标准开展营业活动；

（2）有义务严格要求合同约定支付特许权使用费及其他各种费用；

（3）有义务维护特许体系的名誉和统一形象；

（4）有义务接受特许人的指导和监督。

5、对被特许人的培训和指导

 获得培训和指导是被特许人的一项重要权利。

 对被特许人的培训和指导是保证特许经营体系完整统一的重要手段，特许经营合同应明确规定培训和指导的内容、方式、有关费用的承担等事项。

 培训指导通常包括开业前的人员培训、店址的选择、店面的设计、营销策划和开业后的支持指导。

6、各种费用及支付方式

（1）加盟金

（2）特许权使用费

（3）保证金

（4）其他费用

7、保密和限制竞争条款

8、特许经营中加盟店的转让问题

9、违反合同时的损害赔偿与中途解除合同时的违约金

10、合同的终止和纠纷的处理方式

5-6 国际特许经营合同纠纷案件

 2007年6月8日，北京A科技有限公司公司成立。2007年6月15日，美国辉腾国际企业集团有限公司在美国加利福尼亚州设立。2007年6月18日，A公司申请注册“HUTTON”文字及图形商标。2007年6月29日，美国辉腾集团委托某公司负责建筑粘合膜产品系列在中国的销售，有权管理经营建筑玻璃膜，负责建筑玻璃膜产品系列在中国的销售、施工，技术支持服务以及其他相关工作。委托有效期为十五年。

 后某公司对外宣传：“作为早在1999年第一个进入中国市场的国外化工知名品牌，辉腾(HUTTON)在中国开展业务迄今已满八年，„„美国辉腾国际企业集团，全球新型建材知名企业，在全球范围内享有极高的声誉和口碑...一跃成为世界三大玻璃功能膜核心制造厂商，是目前全球玻璃贴膜服务行业最具规模的佼佼者。美国辉腾国际企业集团作为IWFA国际窗膜协会主要会员，其辉腾(HUTTON)系列玻璃功能膜产量及销量占据着全球玻璃贴膜年总产量42%的份额。美国辉腾

(HUTTON)„„产品行销美洲、欧洲、亚洲等数十个发达国家，并为包括中国在内的多个发展中国家提供全系列优质玻璃膜产品和一流施工服务。„„截止2006年，辉腾(HUTTON)系列玻璃膜的年销售量已超过60亿平方英尺...2005年，为响应中国节能政策号召，辉腾(HUTTON)国际依托前期在中国建立的业务网络，经过周详的市场调研，特授权北京A科技有限公司，全面接手美国辉腾国际企业集团在中国及东南亚业务，掌管辉腾(HUTTON)系列玻璃膜产品在中国及近地区宣传推广及业务扩张”等。

 2007年9月16日，A公司作为甲方，徐某作为乙方签订特许经营合同，约定甲方授权乙方在广东省广州市代理“HUTTON”玻璃贴膜产品及服务;乙方向甲方取得辉腾贴膜代理权，须一次性向甲方缴纳代理费40000元及合同履约金40000元;甲方向乙方一次性送价值人民币5200元开业赠品，且甲方一次性向乙方免费送市场价辉腾贴膜工程耗材99000元;合同有效期为2007年9月16日至2008年9月15日。同日，A公司与徐某签订补充协议，约定徐某有优先升级广东省级代理的权力。  2007年9月14日和22日，徐某按约定向A公司交纳80000元。2007年9月，辉腾国际(美国)企业集团(以下简称辉腾美国)与某公司共同向徐某颁发授权书，称辉腾品牌及标识属辉腾美国全权所有。同月，辉腾美国与某共同向徐某颁发开店资格证。某公司赠送给徐某5200元开业赠品，并向徐某免费送市场价值人民币 29 000元的辉腾贴膜工程耗材。2007年11月26日及2008年3月30日，徐某向某公司购买产品，共支付给某公司货款921元。2008年1月21日及3月8日，某公司分别向徐某支

付返利11400元和5613元。





 后徐某向法院提起诉讼称：我与被告于2007年9月16日签订了合同及补充协议，并分两次向被告支付了80000元，但被告对此并没有向我开具发票。合同签订后，被告多次违约。我经调查发现：1、被告不具有从事特许经营的资格;2、被告对所谓的辉腾国际企业集团的注册时间、商业实力、进入中国时间、品牌、质量等作出虚假陈述，且被告的产品是三无产品，被告对我进行了欺诈。 根据合同法第54条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此我提起诉讼。诉讼请求：1、撤销我与被告于2007年9月16日签订的合同;2、被告退还品牌代理费40000元、履约金40000元、进货款930.3元，合计80 930.3元;3、被告赔偿各项损失128306.8元;4、本案诉讼费由被告承担。 以上事实，有原告徐某提供的合同书、补充协议、收据、授权书、开店资格证、商标注册查询、某公司营业执照、美国辉腾集团信息查询、某公司招商手册、出货单，被告某公司提供的美国辉腾集团注册证明、授权委托书、返利凭证及双方当事人陈述等在案佐证。

 被告A公司辩称：1、被告具备从事特许经营活动的资格;2、被告产品质量没有任何问题，我们会有证据证明;3、即便被告产品存在质量问题，合同也不能撤销，根据合同法规定一方以欺诈胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思情况下签订合同，受损害方才有权请求法院予以撤销，欺诈应是在签订合同之前，但我们签订合同后发货，即便部分产品存在一些质量问题也不能撤销合同;4、被告已经返还原告17013元的返利，履行了合同义务;5、被告在广告中不存在虚假宣传，即使广告中虚假宣传也不导致合同撤销，因为广告只是邀请，没有形成合同条款，对合同双方没有法律约束力，广告虚假不等同于合同欺诈。综上，请法院驳回原告全部诉讼请求。

 请问，就以上案例，你认为法院应该如何判决？