新非法证据排除规则 | 亮点.忧虑与案例

徐昕按：两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》出台，有了一些新规定，这是值得充分肯定的。但新非法证据排除规则能否落实，却是令人忧虑的。举几个例子。

浙江省@湖州中院 刚被@最高人民法院 列为深化排除非法证据规程的试点法院，推进庭审实质化改革工作座谈会刚在湖州举行，该院就不顾律师强烈要求，对必须开庭、排除非法证据的李世华案决定不开庭审理。这么及时地说一套做一套，真是太不给两高三部一点面子。我们都看不下去了，正在考虑申请最高法院取消湖州中院的试点资格。

又如，黑龙江省图强林区检察院侦办的马彬案，马彬描述的刑讯逼供手段，令人震惊，是我们所了解到的最近几年检察官实施的最残酷的刑讯逼供，没有之一。当事人被刑讯逼供所留伤痕在近一年后，仍残留在身。刑讯逼供的手段有：暴打，打耳光，长时间固定坐姿，不让睡觉，威胁、侮辱、诱供，多次以死亡相威胁。尤其是2016年6月23日，侦查人员将马彬蒙上头套，外提到野外，进行残酷刑讯。侦查人员对马彬拳打脚踢，拿钝器往其双腿部猛击，后又用方钢在其腿上滚动碾压，最后拿出事先准备好的笔录让其签字。马彬说，若当日不签，很可能会被打死。但辩护人要求验伤已两个多月，有关检察院和法院皆不予理睬。未来排非的难度，也可想而知。

再如，孔祥文妻子陈发银实名举报重庆@长寿检察 的检察官刑讯逼供，并要求最高检撤销长寿检察获得的“群众最满意的基层检察院”称号，长期未获回应。有关部门既未说陈发银造谣，也不调查刑讯逼供是否客观存在，令人难以理解。

种种问题，表明新非法证据排除规则的落实任重道远。但无论多难，我们都应当共同努力，点滴推动中国法治进步。

新非法证据排除规则的八大亮点

中国法院网

作者：陈瑞华

最近，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），对非法证据排除问题从实体和程序两个方面进行了严格规范，确立了一些新的规则。这一新的非法证据排除规则一旦实施，对于推进以审判为中心的诉讼制度改革，完善针对侦查行为合法性的司法审查制度，都将发挥积极的作用，并产生深远的影响。纵观整部《规定》，在非法证据排除规则的适用上做出了八个方面的制度创新，或可称为具有“八大亮点”。下面依次对此作出分析和评论。

首先，《规定》将“威胁”、“非法拘禁”纳入非法证据排除规则的适用对象。具体说来，《规定》将“威胁”手段限定为“以暴力或者严重损害其本人及其近亲属合法权益等”相威胁，将“非法拘禁”设定为非法限制人身自由的方法，如不经任何程序即限制人身自由，在刑事拘留期限届满后继续非法羁押，或者在逮捕期限届满后不变更强制措施，等等。对于侦查人员通过这两种非法取证行为所获取的有罪供述，《规定》也做出了适用上的区别对待：侦查人员采用“威胁”手段的，需要达到令被讯问人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”的程度，司法机关才可以排除非法证据；而侦查人员采取“非法拘禁”等手段的，则不需要达到上述程度，而可以直接成为适用强制性排除规则的对象。

其次，《规定》初步确立了重复性供述的排除规则。所谓“重复性供述”，又被称为“重复自白”，是指犯罪嫌疑人、被告人在作出有罪供述之后，再次做出了与前述供述相同的有罪供述。在我国司法实践中，假如侦查人员通过刑讯逼供等非法取证手段获取了有罪供述，随后犯罪嫌疑人、被告人再次就同一事实所做的有罪供述，究竟能否具有证据能力？这成为一个存在极大争议的问题。为解决这一问题，《规定》首先确立了重复性供述排除的条件，要求作为排除重复性供述的前提，侦查人员一开始采取的非法取证行为只能是刑讯逼供行为，而不能是其他非法取证行为。不仅如此，犯罪嫌疑人、被告人后来作出的重复性供述必须与前面的刑讯逼供行为具有直接的因果关系。

但是，犯罪嫌疑人、被告人做出重复性供述的情况是非常复杂的，对这类重复性供述假如采取一律排除的处理方式，也不符合非法证据排除规则的立法意图。为限制司法人员的自由裁量权，《规定》确立了重复性供述排除的例外规则。一是在侦查期间，侦查机关因为侦查人员采取非法方法收集证据而将其予以更换后，进行再次讯问的；二是在审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员进行讯问的。在上述两种情况下，讯问人员告知诉讼权利以及认罪后果后，犯罪嫌疑人、被告人仍然做出有罪供述的，该供述就不再被列入排除规则的适用对象。

第三，《规定》强化了律师的辩护权。为保证犯罪嫌疑人、被告人获得律师的法律帮助，《规定》将法律援助律师制度扩大适用到犯罪嫌疑人、被告人申请排除非法证据的场合。同时，辩护律师自审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或侦查行为的法律文书等证据材料，还可以向法院、检察机关申请调取侦查机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料。由此，辩护律师在申请排除非法证据方面就享有一些特殊的阅卷权和申请调取证据的权利。这些规则一旦得到实施，就有可能解决辩护律师阅卷难和调查取证难的问题，有效增强律师的程序性辩护效果。

第四，《规定》确立了检察机关在审判前程序中对非法证据排除程序的主导权。检察机关在审判前阶段主导非法证据排除程序，这是我国刑事诉讼制度的鲜明特色。为发挥这一制度优势，《规定》明确要求检察机关在侦查期间接受犯罪嫌疑人及其辩护律师的申请，启动非法证据排除程序。检察机关主导非法证据排除程序的方式主要有三种：一是在侦查终结前对侦查人员是否存在刑讯逼供等非法取证行为进行核查，这要由驻看守所检察官通过询问犯罪嫌疑人来进行，并对核查过程进行录音录像；二是检察机关在审判逮捕期间可以对犯罪嫌疑人及其辩护人提出的排除非法证据的申请进行调查核实；三是检察机关在审查起诉期间也可以对侦查行为的合法性进行调查核实。检察机关经过上述调查核实工作，认定侦查人员存在非法取证行为的，可以排除有关证据，并提出纠正意见，不得将有关证据作为逮捕和公诉的依据。

第五，《规定》确立了庭前会议的初步审查功能。被告人及其辩护人提出排除非法证据申请，并提交相关线索或者材料的，法院应当启动庭前会议程序。在庭前会议上，法官应要求检察官对证据收集的合法性做出说明，允许控辩双方就非法证据排除问题达成合意。经过听取意见和了解情况，法官对侦查人员收集证据的合法性有疑问的，就可以决定启动正式调查程序，否则就将驳回被告方的相关申请。由此，庭前会议就对非法证据排除问题就可以发挥初步审查的功能。

第六，《规定》重申了先行调查原则，强调程序性审查的优先性。在庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行进行当庭调查。这就意味着非法证据排除一旦启动，就具有中止案件实体裁判程序的效果，直到法院作出是否排除有关证据的决定后，才能恢复案件的实体审理活动。当然，为防止庭审的过分迟延，法庭也可以在法庭调查结束前对非法证据排除问题进行调查。这就等于先行调查原则也有相应的例外。

第七，《规定》确立了当庭裁决原则。法庭对侦查人员证据收集的合法性进行调查后，应当当庭做出是否排除相关证据的决定。如果需要合议庭进行评议或者提交审判委员会讨论的，法庭再恢复开庭时应当宣布合议庭或审判委员会做出的决定。而在法庭做出是否排除有关证据的决定之前，法庭不得对有关证据进行宣读和质证。这种当庭裁决原则的确立，有助于保障先行调查原则的实施，维护程序性裁判程序的权威性。

第八，《规定》完善了二审法院对非法证据排除问题的裁决方式。对于一审法院对被告方有关排除非法证据的申请没有审查，可能影响公正审判的，二审法院应将其视为违反法定诉讼程序的行为，作出撤销原判、发回重审的裁定。这就将一审法院拒绝审查被告方排除非法证据申请的行为纳入程序性制裁的轨道。与此同时，对于一审法院应当排除而没有排除的证据，二审法院经过调查确认其为非法证据后，可以将其予以排除。但是，在决定排除相关证据后，二审法院认为一审法院不予排除的裁决属于“无害错误”的，也就是不影响原审定罪裁决的，就可以作出维持原判的裁决。相反，二审法院认为一审法院不予排除非法证据的裁决属于“有害错误”的，也就是足以影响原审有罪判决结论成立的，二审法院则可以作出撤销原判、发回重审的裁定。这种对二审法院裁决方式的完善，对于被告方获得有效的司法救济、维护两审终审制，都具有积极的意义。

总体而言，《规定》对非法证据排除规则所作的上述八点调整，是对我国刑事诉讼制度的重大发展。经过上述调整，我国非法证据排除规则无论是在适用对象还是在适用程序上都得到较大完善。假如这些新的规则能够得到顺利实施的话，那么，检察机关、法院对侦查行为的合法性将会进行更为全面的司法审查，非法证据排除规则在遏制侦查人员程序性违法行为、为被告人提供权利救济等方面将发挥更大的作用。当然，徒法不足以自行。仅仅有法律规则的确立，并不足以保证这些规则的有效实施。要缩小书本法律与实效法律的差距，司法人员应当本着最大的善意，鼓起维护司法正义的勇气，总结司法审查的经验和智慧，脚踏实地地推动非法证据排除规则在个案中的实施。唯有如此，非法证据排除规则的最新发展才具有实质性的意义。

（作者单位：北京大学法学院教授、博士生导师）

最高人民法院  最高人民检察院

公安部  国家安全部  司法部

《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》

为准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关司法解释等规定，结合司法实际，制定如下规定。

一、一般规定

第一条  严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

第二条  采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

第三条  采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

第四条  采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。

第五条  采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：

（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；

（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

第六条  采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

第七条  收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。

二、侦查

第八条  侦查机关应当依照法定程序开展侦查，收集、调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。

第九条  拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。

第十条  侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。

侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。

第十一条  对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。

第十二条  侦查人员讯问犯罪嫌疑人，应当依法制作讯问笔录。讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。对讯问笔录中有遗漏或者差错等情形，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。

第十三条  看守所应当对提讯进行登记，写明提讯单位、人员、事由、起止时间以及犯罪嫌疑人姓名等情况。

看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认。

第十四条  犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。对确有以非法方法收集证据情形的,人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见。

侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

第十五条  对侦查终结的案件，侦查机关应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。排除非法证据后，证据不足的，不得移送审查起诉。

侦查机关发现办案人员非法取证的，应当依法作出处理，并可另行指派侦查人员重新调查取证。

三、审查逮捕、审查起诉

第十六条  审查逮捕、审查起诉期间讯问犯罪嫌疑人，应当告知其有权申请排除非法证据，并告知诉讼权利和认罪的法律后果。

第十七条  审查逮捕、审查起诉期间，犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。

人民检察院在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据并提出纠正意见，必要时人民检察院可以自行调查取证。

人民检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。

第十八条  人民检察院依法排除非法证据后，证据不足，不符合逮捕、起诉条件的，不得批准或者决定逮捕、提起公诉。

对于人民检察院排除有关证据导致对涉嫌的重要犯罪事实未予认定，从而作出不批准逮捕、不起诉决定，或者对涉嫌的部分重要犯罪事实决定不起诉的，公安机关、国家安全机关可要求复议、提请复核。

四、辩护

第十九条  犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当按照有关规定指派法律援助律师。

法律援助值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。

第二十条  犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

第二十一条  辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述证据材料。

第二十二条  犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。

五、审判

第二十三条  人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。

被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。人民法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。

第二十四条  被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。

第二十五条  被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。

人民检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。

被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。

第二十六条  公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。

第二十七条  被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。

第二十八条  公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。

第二十九条  被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。

对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。

法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。

第三十条  庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。

第三十一条  公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。

被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。

侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。

公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。

第三十二条  法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知公诉人、辩护人到场。

第三十三条  法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。

在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。

第三十四条  经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。

第三十五条  人民法院排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。

第三十六条  人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。

第三十七条  人民法院对证人证言、被害人陈述等证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。

第三十八条  人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查。

被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。

人民检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。

第三十九条  第二审人民法院对证据收集合法性的调查，参照上述第一审程序的规定。

第四十条  第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

第四十一条  审判监督程序、死刑复核程序中对证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。

第四十二条  本规定自2017年6月27日起施行

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