论犯罪构成张宇

浅淡犯罪构成

【内容摘要】本文主要探讨的论题是犯罪构成，在现今的社会犯罪构成是指依照中国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，是使行为人承担刑事责任的根据。经过对犯罪要件的探讨，从而得出自己对完善现今犯罪构成制度的建议。

【关键词】犯罪构成 封闭型 开放型 逻辑导向功能

关于改革完善我国犯罪构成理论已有大量的相关研究成果问世，但现有研究难以改变传统犯罪构成理论的地位。对犯罪构成的结构和功能的认识不足，没有找准改革与完善的着重点和突破口是相关研究难有突破的原因之一。本人的观点是，犯罪构成要件是刑法规定的、必须具备的要素。基于刑法的规定，我国的犯罪构成理论实质上是一种犯罪构成的要件理论，只起解释犯罪构成要件的作用，仅有描述犯罪规格的功能，不具有逻辑导向功能，对促进刑法功能（保障人权和保护社会）的发挥，作用不明显。两大法系犯罪构成与我国犯罪构成的区别主要是犯罪构成的结构不同，两大法系犯罪构成是开放型结构，我国刑法犯罪构成是沿袭前苏联模式的封闭型结构。结构不同决定了功能的不同，开放型犯罪构成具有逻辑导向功能，这一功能在促进刑法功能的发挥方面明显优于封闭型结构。[1]判断犯罪构成理论是否科学的标准，不是看犯罪构成描述犯罪规格的功能，而是看犯罪构成的逻辑导向功能，犯罪构成的逻辑导向功能直接关系到刑法保障人权和保护社会功能的实现程度，这是一个最为基础性的认识。在讨论完善犯罪构成理论的过程中，有必要强调这种基础性的认识，冷静地看待和分析各种理论观点。

一、犯罪构成要件及其局限性

人类认识犯罪的概念集中在犯罪构成上。犯罪构成是一个抽象的概念，

大陆法国家认为它是类型化的观念形象，英美国家将其看作一套规则体系。相同点是，它们同属于主观的形式范畴，与客观存在相对。尽管各国存在思维方式、社会制度方面的差异，但犯罪构成要件的内容表述基本相同。

（一）我国犯罪构成要件及其局限性

我国刑法中的犯罪构成包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个要件。[2]犯罪客体是国家保护的社会关系中受到侵害的一方。犯罪行为之所以被称为犯罪的根本原因在于它严重地侵害了国家保护的社会关系，对社会行为是否判定为犯罪的取舍权在于国家意志。将侵害客体作为构成要件是国家态度的集中体现。犯罪主体是个人（含法人）。国家和个人是两极，介于其中的是犯罪客观方面和犯罪主观方面，它们应被组合形成一个概念“犯罪行为结构”，与两极处于同一层面，起中介功能。

[3]正如马克思所说：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的。我根本不是法律的对象，我的行为就是我同法律打交道的唯一领域” 。“犯罪行为”是“我”（个人）与“法律”（国家）产生关系的中介，这里的“行为”应理解为“人的行为”，它既包括人的内在心理状态又包括外化行为事实。这样，国家（法律）对个人行为是否构成犯罪的评价就以“人的行为”（犯罪的主观方面和犯罪的客观方面）为出发点，从而形成了犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面和犯罪客观方面四个要件。四个要件是四个视角。不论各国刑法对这四个要件的称谓如何，内容上大致是相同的。我国刑法中有犯罪客体，大陆法系国家刑法采用法益的概念，英美法系刑法有刑事政策上的危害性假设。我国刑法中的犯罪行为人刑事责任能力（包括责任年龄）等内容，在两大法系刑法中有同样的内容。犯罪的主

观方面即故意、过失等，犯罪的客观方面即犯罪行为、时间、地点等内容，我国刑法中的规定与两大法系的规定并无不同。

在这一方面上可以得出一个结论，两大法系的犯罪构成和我国的犯罪构成在要件、要素意义上都有描述犯罪规格的功能。但犯罪构成的这一功能是基础性的功能，是有局限性的，无法通过立法对犯罪构成要件的规定解决罪与非罪的界限问题。犯罪构成要件，法规与具体犯罪之间是有差距的。以一案为例：某日，甲在该市上海路摆地摊卖国库券。乙有意购买并和甲商定以60元人民币买下甲手中面值100元的国库券一张，在付钱时，乙掏出30元人民币丢给甲，拿起国库券离开。甲急忙和乙理论，乙不予理睬，甲非常生气，转身从一修鞋摊上取一把鸭嘴榔头向乙颈部后方打去，见有血冒出，甲丢下榔头转身就跑。乙因失血过多抢救不及死亡。这是一个极为常见不乏争议的重罪案例。但却有故意伤害致死与间接故意杀人的之别。单从犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面和犯罪客观方面四个要件很难分辨两罪，必须经过严密的分析案情、逻辑导向重组案件才能确定。甲在对乙实施故意伤害行为时放任其死亡结果发生应定为间接故意杀人罪。

（二）两大法系犯罪构成要件

大陆法系刑法规定，将某人的某行为认定为犯罪行为必须符合构成要件该当性、违法性、有责性。这三个递进范畴联接着犯罪客体和犯罪主体两个极位，形成由一般向个别紧缩的认识规律。其现象特征是：犯罪客体－－构成要件该当性－－违法性判断－－有责性判断－－固定犯罪主体、落实罪责。这一遴选过程的内容包括客观行为和主观心理两个方面，遴选

方法包括确立一般规则和确定具体犯罪人，前者是立法的任务，后者是司法的职能。

构成要件该当性是指立法者就各种犯罪行为的构成事实，经过类型化、抽象化与条文化而规定于刑法分则或其他具有刑事法律效果的条款中，作为可罚行为的前提。

违法性是指在该当构成要件行为的基础上，从法律规范的整体价值观上进行评价、判断，将法律精神所容忍和许可的行为排除出去，其它与之相对立、冲突的行为具备违法性，有构成犯罪的可能。为保证违法性判断的客观性、合理性在刑事立法的技术上，对违法性判断不可能用法条作正面规定。只能将最为典型的违法阻却事由规定其中。不为刑法明定为违法阻却事由，但从法律秩序、善良风俗、文化规范等进行判断，也可能存在排除违法性的事由侧需进行超法规判断。而进行超法规判断的职能只能由法官来承担，由此立法就为司法的能动性提供了空间。

有责性是该当构成要件行为经过违法性判断认定具有违法性之后，针对行为人本身所作的一种判断。它将注意力从泛化的犯罪行为集中到具体行为人的行为之上，判断内容更侧重于行为人的主观方面。由于传统的有责性判断要素故意和过失远远无法满足法律要求，因而应将行为有责性与行为人的罪责判断合而为一进行综合判断，更多地针对行为人本身进行具体的、个别的判断。

相对于大陆法系成文法的虽尽种种努力而终未能使犯罪构成的规则、概念明确化，英美法系对犯罪构成从来就由判例和经验发展而来，始终以个别、具体情况为对象，规则的作用被认为是相对的。

英美刑法犯罪构成理论有双层次特色：实体意义上和诉讼意义上的犯罪要件。[4]实体刑法意义上的犯罪要件包括犯罪行为和犯罪心理两个方面的内容，它是建立在行为人具备责任条件和行为犯罪本身具有刑事政策上的危害性的假设前提之上的。这是一般情况，在某些具体场合，行为特征符合犯罪定义，但是行为人不具备责任条件或者行为在本质上缺乏政策性危害，这些问题都留待诉讼过程中作为合法辩护加以解决。因此，犯罪定义之外的责任条件和政策性危害便是诉讼刑法意义上的犯罪要件。英美刑法犯罪构成理论的形式特色在于将一般与个别一分为二，二元对立，此消彼长；行为是否构成犯罪取决于合法辩护能否成立，采取这种排除法的方法表明司法活动更具主动性，例外情况随时可能被作为合法辩护理由而得到认可。从形式意义上比较，英美犯罪构成理论似乎更注重个别、例外情况，其结构形态为例外情况作非罪认定提供了更大的可能性。

普遍观点认为，大陆法系刑法因其法典化而更具明确性，有强烈的客观性。尤其是，刑事古典学派推崇的法典万能，试图以立法的方式预见所有犯罪的可能性，给立法披上了一层神圣的光芒，往往容易诱导出一些误解。为此，明确规则、规范的能力是一个至关重要的问题。[5]假如说犯罪构成要件规则是万能的，问题可以在立法层面通过犯罪规格的描述完全解决，那么问题就相当地简单了。可事实上，犯罪构成要件需要在司法实践中被解释，通过正当、合理的解释才能实现刑法的功能。我们对大陆法系法律、规范的认识存在片面性。[6]大陆法特点的制定法和普通法特点的判例法之间的对立、差异被估计得太高了。第一，立法者即使尽最大想象力也不可能认识到所有问题的案件类型并予以判断，它的任务是从大处着眼

确立法律的一般准则，而不是陷入对每一可能发生的问题的琐细规定。我们应留有一些空隙由经验（司法）去填补。第二，大陆法系制定法有客观、明确印象的原因不在规范本身，而是由于法官不愿意承担责任。在法国，法官不喜欢让人感到自己在创造法律规则，他们顽固地恪守制定法是法律唯一的。但是，在实践中他们的确是在创造；法官的职能不是也不可能是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则。既然如此，大陆法系制定法规范与英美法系判例规则在功能和作用上似乎更多一致性。换言之，作为规则、规范的犯罪构成规则不可能有优劣之分。由此可知，法律规则是必要的，犯罪构成规范必须具有明确性、稳定性。但是，规范的明确性、稳定性是相对的。法律总是离不开法官的解释和能动的运用，法律适用于个别案件时，对规则的解释和认定具有实质性的补充作用。 [7]维特根斯坦对概念、语词的研究表明：“在一定程度上，所有的规则都是空空荡荡的” 。这种空泛集中表现在，犯罪构成的规则性描述、范畴定义经常与事实情况出入甚大，强行适用犯罪构成规范有违事物的本质和社会价值判断。对此，英美刑法学者深有感触地指出：“刑法指令并非绝对，它们受制于广泛的例外。”

认识到作为规则、规范的犯罪构成要件的局限性，可以促使我们转变观念，将我们对犯罪构成的注意力从立法转向司法，从静态转向动态，从要件转向结构与功能。

二、犯罪构成结构与功能

[8]犯罪构成是制约刑罚权发动和行使的基本途径。刑法的核心价值是制约刑罚权，这一价值的实现取决于犯罪构成结构，并不取决于犯罪构成

要件。犯罪构成结构是指犯罪构成各要件间的逻辑结构，它基于立法上关于犯罪构成要件的规定，形成一种对司法实践有重要指导意义的理论模式。犯罪构成结构连接立法和司法，对司法实践有着重要的作用，直接关系到刑法保障人权和保护社会功能能否实现。立法上的犯罪构成要件属于静态的描述，而犯罪构成结构却与此不同，它反映司法情况，是法治传统、司法运作乃至人们思维方式的理论表述。犯罪构成结构体现刑法中权力与权利的对比关系，国家通过犯罪构成结构打击犯罪、保护社会，个人通过犯罪构成结构保障自身的人权。保护社会和保障人权的刑法价值目标都在犯罪构成的逻辑结构内，通过证明、说理来完成。

犯罪构成结构大致分为封闭型犯罪构成和开放型犯罪构成两类。我国刑法的犯罪构成是封闭型犯罪构成，它表现为平面整合的特点，在功能上除描述犯罪规格外，对司法实践不具有明显的逻辑导向功能，否定刑法适用解释存在的合理性和可能性，不利于刑法保障人权和保护社会功能的实现。两大法系的犯罪构成是开放型的犯罪构成，它表现为层次递进的特点，除具有描述犯罪规格的功能外，还有逻辑导向功能，指导刑法适用解释，促进刑法功能的正常发挥。

（一）封闭型犯罪构成结构与功能

前苏联采用的封闭型犯罪构成结构忽视犯罪现象的复杂性，夸大理性认识的能力，试图在法典中一次性地揭示犯罪的定性因素和定量因素。在这种结构形态中，奉行规则至上，不允许对规则进行任何适用解释，理由是认为立法规则中的概念和范畴充分认识到了社会的复杂性，其内涵由国家单方可以作出合理的解释，而不承认来自个人（被告人）的任何见解，

即垄断和封闭对立法规则的解释权。封闭型结构模式的本质是在犯罪构成结构框架内不包含反向机制即被告人合法辩护，个人（被告人）的权利主张受到忽视，权利和权力之间的结构不均衡。

闭型犯罪构成结构只具有描述犯罪规格的功能缺乏逻辑导向功能，直接影响刑法保障人权和保护社会功能的实现。不能有效连接立法和司法，使司法失去能动性只能从属于立法。在实践中立法规则中的概念和范畴并不能充分认识到社会的复杂性，司法却不能对一些概念和范畴作解释、运用，使刑法功能的实现受到影响。

我国沿袭前苏联的刑法理论，这种模式最大的弊端就是犯罪构成缺乏逻辑导向功能。如我国1979年刑法中规定的正当防卫制度，由于犯罪构成结构导向不明，司法中一些任性的意见和主张干扰了法规的界定，对这一条规定积怨甚多，认为其可操作性不强。而事实上，世界上几乎所有国家的正当防卫条款，都不可能排除“具体问题具体分析”的裁量，关键是如何裁量？立法只能明确一种逻辑上的分析，表明立法所保护的利益，如《法国刑法典》（1994年）第122-5条第1款规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。”这里的逻辑关系是，正当防卫是以“正”对“不正”，防卫的“必要性”是优先考虑的价值取向，但要适当考虑防卫手段与侵害严重程度之间的比例关系，防止过度维护公平，考虑的方法是：一方面是优先考虑，另一方面才是排除例外。根据这种逻辑结构，辩护方在发表意见时就有了说服力。德、日刑法典也是这样规定的。可见，与这些国家的立法

相比，我国刑法正当防卫条款在要件规定上并无不妥，我们欠缺的是严格按照正当防卫制度的逻辑结构开展司法实践的刑法适用解释机制。因此使得正当防卫制度在实践中常常出现问题，影响到刑法功能的实现。

（二）开放型犯罪构成结构与功能

大陆法系和英美法系所奉行的开放型犯罪构成结构模式，在考虑犯罪现象复杂性的基础上，将认定犯罪的活动作为一个不断辩明的过程，首先是在立法上体现了一点，并依此来指导实践。在实践中控、辩、审三方均通过依法说理来实现自己的目的，法官享有刑法适用解释权，在认定犯罪的过程中，个人（被告人）的辩护余地很大，体现了权利与权力的结构均衡。只有在描述犯罪规格的功能和逻辑导向功能的结合下刑法保障人权、保护社会的功能才能实现。

开放型犯罪构成结构的逻辑导向功能十分明显。德日国家的犯罪构成与犯罪概念的表述相对应。犯罪的成立须具备三要素：符合构成要件、违法、有责，三者的集合即为定罪过程。定罪过程为：构成要件该当性的符合是一个前提，具备这一条件是定罪活动的开始；具有了构成要件该当性才能进入“违法性”的审查阶段。一般而言，具有了构成要件该当性，就推定行为具备了违法性，除非有法律规定的阻却违法性（即不违法）事由。对具有违法性的行为进行有责性判断，落实罪责。实际上，这种犯罪构成结构的三个归责阶段层次分明，给实践以明确的指导。缺乏任一要件，都不构成犯罪。哪一个归责阶层不具备，定罪过程即告结束。不为刑法分则所列举的行为不进入定罪过程，不具备违法性的行为不为罪，不具备有责性的行为在刑法上不为罪。刑法打击犯罪和保障人权功能的落实完全是通

过定罪过程中这三个判断阶层来实现的。

英美法系的犯罪构成结构是二分排除法，或者说是双层次结构，第一个层次是犯罪成立的本体要件，包括犯罪行为和犯罪心态。犯罪的本体要件是对种种犯罪具体罪行的描述，表现形式上为刑法分则所列举的犯罪行为样态，体现国家打击犯罪的范围。第二个层次为责任充足条件，指各种合法辩护的排除。责任充足条件即合法辩护，实质上相当于大陆法系刑法中的违法性排除和有责性判断，它包括了对主体责任能力的判断和刑事政策上是否具备危害性。

开放型犯罪构成结构的精髓是体现权利制约权力，实现刑法的公正目标。国家意志表现为采用一般化的方法列举那些需要作为犯罪来加以打击的行为样态，为了达到控制犯罪的目的，对犯罪的打击面越宽越好。有效打击犯罪本来是国家的职责，犯罪圈的广布正是实现这一目标的途径。扩大犯罪圈是国家刑罚权的正常内涵，关键是要有效地将国家划定的犯罪圈内不应当属于犯罪的行为从中排除出去，即以个别化的方法来缩小犯罪圈，两大法系的违法性排除、有责性认定以及责任条件的充足就是紧缩犯罪圈的基本方法，其中蕴含了以个人权利来制约国家权力的内容。

权力和权利在定罪过程中的相互制约与均衡，表现为一个说理的过程，立法只是为说理和对话提供一个基础和依据。国家基于维护社会秩序和一般公正的考虑，在刑法中、特别是在刑法分则中将其所认为应当视为犯罪的行为样态加以列举，刑罚就是对这些行为加以追究。追究刑法规定为犯罪的行为，这是任何国家、任何时期刑法的职能。现代国家追究犯罪已经不再采用野蛮的、粗暴的方式，其特色是通过犯罪构成结构确立一整套逻

辑规则，经过严密的逻辑推理来做到以理服人。与之相对应，被告人可以在法律框架内有效地表达自己对法律的见解，为自己辩护，提出自己的行为在法律秩序方面不具有违法性或存在免除责任的理由，即进行合法辩护。由于国家权力的运作有强制力的支持，与其相比，个人天生就是弱者，被告人的合法辩护能否得到听取、权利能否受到保护完全依赖于犯罪构成结构框架内对被告人合法辩护所提供的途径是否畅通。开放型犯罪构成结构的框架，就是国家在依自己的意志追究犯罪行为同时，允许被告人做各种各样的合法辩护，而不是由国家一方说了算。在这个定罪过程中，国家的逻辑是推定，被告人的逻辑是排除法，被告人如果不能排除推定即为犯罪，如果排除了推定即不违法或不承担罪责。

两大法系的犯罪构成结构在犯罪本体要件上都确立了一个基本假定，即刑法分则所规定的犯罪定义是建立在行为本身具有刑事政策上的危害性和行为人具备责任条件的假设前提之下的。这是国家意志的表现，国家只管整体上对社会有害的情况。以这种假定为起点，在刑事司法中，公诉人只要证明被告人的行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础，如果被告人不抗辩，犯罪即告成立。国家追究犯罪所采用的推定逻辑是一种原则性的推定。理由在于国家有效地追究犯罪是维护秩序的必须，原则性的推定制度和逻辑是国家维护社会秩序追究犯罪的基本手段，国家在追究犯罪时，只需要证明某行为符合犯罪构成的本体要件即可，这是原则性，表现出一种法律制度的刚性。开放型犯罪构成结构正是通过这一点来保证追究犯罪的有效性，实现刑法保护社会的目标。与之相对应，个人行使合法辩护不得超出法定范围，以避免对社会秩序控制的松弛。但基于

现实的国家立法预见能力的有限性的考虑，法律所提供的合法辩护途径无法满足个别情况的需求时，是否承认被告人辩护的有效性，即是否承认超法规的辩护理由，德日刑法理论普遍认为，刑法具有片面性的特征，对违法阻却事由与责任阻却事由的规定不可能全面，因此，理论上承认有超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由，实践中也承认这种理论。现代大陆法系各国均允许作超法规的辩护，以解决合理与合法相冲突的问题，进行超法规的辩护是合法辩护的特殊情况。以超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由为辩护理由，是开放型犯罪构成结构的明显特色。一方面是原则性的推定，另一方面是有力的超法规抗辩，前者体现刑法打击犯罪的效能，后者保障刑法公正目标的实现，二者在高度紧张的状态下达成一种动态的平衡。刑法保障人权和保护社会的功能就是在这种交错中实现的。

三、改革和完善犯罪构成结构的建议

（一）改革犯罪构成结构方式

我国沿袭前苏联的封闭型犯罪构成，这种方式只具有描述犯罪规格的功能缺乏逻辑导向功能，直接影响刑法保障人权和保护社会功能的实现。先天的不足不能改变，只有改革成为开放型犯罪构成结构才能解决根本问题。这是国家统治的观念问题，只有统治者做到真正的公平、公正才可以实现。

（二）完善立法

法律是国家统治的工具。在法治的社会里一切都要有法律依据，犯罪构成理论也是如此。再好的结构方式都要得到国家的认可和法律的保障才

能顺利地实施。我认为刑法上应作原侧性规定具体实施侧由司法加以解释和掌握。

（三）完善司法制度

司法是法律工具实施的有力保障。要体现出开放型犯罪构成结构的优越性就必须有完善的司法制度。要完善司法制度首先就要司法独立，做到立法、司法与执法分离。还建议在司法诉讼过程中引入案例。每一人的行为都有其特殊性，引入案例能让法官对具体的行为作具体的分析、定性，更能体现司法的公平、公正。

四、结束语

探讨犯罪构成理论的，不应当仅仅停留在局部修整犯罪构成要件上，要着眼于改善和调整犯罪构成的结构方式，增强犯罪构成的逻辑导向功能，建立有中国特色的、结构科学合理的犯罪构成结构模式。只有犯罪构成结构合理,刑法适用解释机制顺畅,才可以从整体上促进刑法功能的实现，做到在严厉打击犯罪的前提下，不冤枉无罪之人。

参考文献

[1]图示说明我国与两大法系犯罪构成的要件、结构、功能及其各自的认识论：

[2]储槐植：《论刑法学的若干重大问题》，载《北京大学学报》（哲社版）1993年第3期。[3]《马克思恩格斯全集》第1卷第16页。[4]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第46、47页。[5]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译：贵州人民出版社1992年版，第138页。[6]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译：贵州人民出版社1992年版，第167页。[7]美国现实主义法学家卢埃林的研究同样表明，一般性的主张是空洞的，规则本身只是语词的形式，是没有价值的。

[8]储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年第1版，第10页。