完善我国上市公司监事任职的积极资格

　　摘　要：我国《公司法》没有规定监事任职的积极资格(只是做了身份限制)-致使实践中出现了很多根本没有监督能力的人担任监事，严重削弱了监事会的监督职能。不管是英美法系的英国还是大陆法系的法国都通过立法对监事的任职资格做出明确规定。我国《国有企业监事会暂行条例》、《证券公司董事、监亭和高级管理人员任职资格监管办法》、《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》等行政法规和部门规章对监事任职资格的规定也为我们提供了启示。上市公司的所有权和经营权分离最为彻底，并且规模巨大，涉及众多利益主体。上市公司的经营管理非常复杂，这就对司职监督的监事会提出了更高的要求，非具有专业知识和经验的人士不能胜任监事一职。我国应当通过法律对监事的积极资格做出具体规定。 　　关键词：上市公司　监事　积极资格 　　中图分类号：F830.91　文献标识码：A 　　文章编号：1004-4914(2010)09-086-03 　　 　　在公司法理上。任职资格包括消极资格和积极资格。积极资格即任职必须具备的条件，或者说，具备这些条件才可以选任为公司负责人；消极资格即不得任职的条件和情形，或者说，具备这些条件或情形就不能选任为公司负责人。 　　 　　一、我国关于监事任职资格的规定 　　 　　1.积极资格。(1)《公司法》第一百一十八条第2款规定：“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。”(2)《上市公司章程指引》也规定监事由股东代表和公司职工代表担任，公司职I代表担任的监事不得少于监事人数的三分之一。(3)上市公司治理准则(2002年1月7日证监发[2002]1号)第六十四条：监事应具有法律、会计等方面的专业知识或I作经验。监事套的人员和结构应确保监事会能够独立有效地行使对董事、经理和其他高级管理人员及公司财务的监督和检查。 　　2.消极资格，我国《公司法》第一百四十七条第1款和第一百一十八条第2款时监事的消极资格作了规定。有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力；(2)固贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序。被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者囚犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起来逾三年；(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起来逾三年；(5)个人所自数额较大的债务到期未清偿。 　　董事、高级管理人员不得兼任监事。 　　我国《公司法》对监事任职资格的有关规定，几乎都属于消极资格的内容；对监事任职的积极资格只是作了一般的身份限制。对监事的国籍条件、年龄条件、专业知识、执业经历来作明确规定。《上市公司治理准则》规定了监事应具有法律、会计等方面的专业知识或工作经验。该规定比较模糊，不够明确具体。再者，《上市公司治理准则》属于部门规章，效力层次较低。 　　 　　二、现状：监事会不“监事”。监事素质低 　　 　　上市公司财务造假现象被视为影响全球经济发展的“毒瘤”，扰乱了证券市场的运行秩序，严重损害投资者利益。美国资本市场有以安然、环球电信、世通、施乐财务造假为代表的丑闻事件。财务造假在我国股市频繁上演，如东方电子、亿安科技、蓝田股份、银广夏、科龙电器案件。蓄意的会计造假行为已经成为社会的一种公害。经过股权分置改革。上市公司控股股东在取得股票流通权后，可以直接从二级市场股价变化获得巨额利益，而且国资部门也把公司股价列为业绩考核的重要指标，由此将增强其操控上市公司虚假披露的动机。随着股权激励制度的实施，上市公司管理层在二级市场巨大利益和业绩考核压力的驱使下，有更强的造假冲动。股权激励的施行，在绩效评价上无论采用会计评价法(accounun~-based)还是股价评价法(stock-pAce-based)，在激励手段上无论是支付现金还是股票或者股票期权，都有共同的严重缺陷一易诱发管理层操纵股价、虚构收入与利润。某些公司管理层为了个人私利而在财务数据上大动手脚，蓄意抬高公司股价以中饱私囊。 　　根据《公司法》和《上市公司章程指引(2006年修订)》的相关规定，监事会是我国上市公司的监督机关，财务监督权是其重要的一项职权。监事会可以对公司的财务状况进行检查。如查阅公司账簿和其它会计资料，核对公司董事会提交股东大会的会计报告、营业报告和利润分配方案等会计资料等，发现疑问可以进行复核等。但这些上市公司在案发前都没有听到监事会的监督声音。据调查显示，在2009年度上市公司100强公司治理评价中，“监事会责任”这一指标得分仅为43.4分，在各个指标中居倒教第二；另据数据显示，监事会的责任及其在公司治理中的作用在过去三年呈现不断弱化的趋势。这不得不引起我们对我国当前上市公司监事会制度的反思。监事会未能发挥应有监督作用有多种原因，如监事会缺乏独立性、监事会职权有待加强等，监事自身能力欠缺是重要原因之一。 　　我国上市公司监事会主要由工会主席、党委副书记、纪委副书记、财务科长组成，有的公司将监事会搞成养老院、休养所。监事会组成人员文化素质较低。监事会组成人员与其他高管人员的文化程度差别非常大。素质较低的监事很难对素质较高的董事们和经理层进行监督。 　　 　　三、正确行使监督权要求监事具有相应的专业知识和经验 　　 　　根据《公司法》及相关规定，监事会享有财务检查权。董事、高管人员职务行为合法性、合规性监督权，公司业务调查权等权力，正确行使这些权力就要求监事具有财务、法律等专业知识和经验。 　　1.正确行使财务检查权的需要。根据《公司法》第119条及《上市公司章程指引(2006年修订)》第一百四十四条的规定，监事会行使下列职权：(1)应当时董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见；(2)检查公司财务。据此监事会享有财务检查权。公司财务为公司经营情况的综合反映，也是股东利益、债权人利益关系的体现，因此是监督的主要内容。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号(2007年修订)》的要求，公司年度报告中的财务报告必须经具有证券期货相关业务资格的会计师事务所审计，审计报告须由该所至少两名注册会计师签字。绝大多数上市公司监事会只是通过闼读上市公司即将披露的财务报告的方式来检查公司财务。上市公司的年度报告必须要经过外部注册会计师的审核并签署意见之后才能公布，在正常情况下，

因为要对自己的审核意见负法律责任，外部注册会计师对公司年报的审核既细致，又专业。而监事会成员的财务知识一般都远不及外部注册会计师，在实践中，我们没有发现过任何一份上市公司年报中的“监事会报告”对外部注册会计师的审核意见提出异议的。 　　根据我国《公司法》，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依据公司章程规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。《上市公司章程指引》规定，董事会有权向股东大会提请聘请或更换为公司审计的会计师事务所；而对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议的权力专属于股东大会。因此，对聘请或更换为公司审计的会计师事务所，股东大会有决定权，董事会仅有提议权。现代企业中所有权与经营权是分离的，这种分离在上市公司中更为彻底。这样就不可避免地要出现“内部人控制”现象。上市公司股权分散。股东不能对公司进行有效的控制，控制权会实质掌握在内部经营者手中。这样，在聘请或更换为公司审计的会计师事务所这个问题上，董事会的“提议权”会膨胀为“决定权”。财务报告的审计权交给了会计师事务所，但是会计师事务所又是由上市公司出钱聘请的，如果注册会计师不按董事会意图出具审计报告，董事会就变更注册会计师或会计师事务所。注册会计师或事务所怕失去客户，断了财源而可能顺从董事会的旨意。汉密尔顿认为，“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，就等于对其意志有控制权。”将注册会计师的财源置于董事会的施舍之下，注册会计师会根据董事会的意图出具审计意见。监事不能迷信会计师事务所，应该有能力对经审计的年度财务报告作出自己的判断。如果会计师事务所丧失了独立性，年度财务报告会失真甚至虚假。更需要监事依靠自己的专业知识和经验来形成独立的判断。 　　2.正确行使对董事、高管人员职务行为合法性、合规性监督权的需要。根据《公司法》第119条及《上市公司章程指引(2006年修订)》第一百四十四条的规定，监事会对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东大会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。法律、行政法规、公司章程以及股东大会决议都是董事、高级管理人员执行职务的行为规则，必须认真遵守。监事套切实对董事、高管人员执行职务的行为进行合法性、合规性监督，才能使董事、高管人员执行职务的行为和所执行的公司业务符合法治化的要求。 　　股权分置改革完成后，我国证券市场发生了深刻变化，但市场违法违规行为也有新的表现：股份“全流通”后，相关各方对股价更为关注；公司并购、资产重组越来越多，各种内幕信息自然会增多：市场规模扩大，投资者交投活跃，通过各种方式影响股价并从中获利的动机随之增强。近一个时期，内幕交易和市场操纵的案件有增加趋势，并呈现内幕交易更隐蔽、市场操纵彤式更多样、各种违法犯罪行为交织一起等新的特点，给证券执法工作带来了巨大挑战，证券执法任务十分艰巨。对内幕交易或市场操纵案件的调查、认定和处理是证券监管领域的世界性难题，也是我国证券执法的难点和重点。 　　证监会已在法律规定的基础上。借鉴发达市场经验，针对目前市场情况，进一步制定了内幕交易和市场操纵的认定标准。《内幕交易认定办法》对内幕人的认定做了细化，补充了内幕人、内幕信息的范围。对当然内幕人、法定内幕人、规定内幕人和其他途径获取内幕信息者的举证责任进行了合理划分。《市场操纵认定办法》将一些典型的操纵手法，如虚假申报、抢先交易、蛊惑变易、特定交易、尾市交易操纵等行为纳入了认定范围。要求监事对内幕交易行为和市场操纵进行监督，从现有监事的专业知识和工作经历看。是他们力所不及的。 　　3.正确行使公司业务调查权的需要。《公司法》第199条及《上市公司章程指引(2006年修订)》第一百四十四条规定监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所、律师事务所等专业机构协助其工作，费用由公司承担。据此，监事会还具有公司业务调查权， 　　本规定专门强调了对监事会的事前和事中的监督功能，即监事会在公司的日常经营活动中，发现经营情况异常事时，可以就特定事项行驶调查权。进行监督。具体手段包括查阅公司财务文件，对董事、高级管理人员进行询问，要求其对某一具体事项进行说明等。在必要的时候，监事套可以聘请会计师事务所、审计师事务所、律师、评估师等专业机构人员协助调查，所发生的费用有公司承担。这为监事会履行职责提供了必要的保障。 　　公司业务调查权对于监事会来说是一个新型权力，监事会如何行使这项权力无疑是一个新的课题。至于何为“经营状况异常”、何为“必要时”，法律并没有给出具体的标准或者指引性的规定，实践中由监事会根据商业经验和具体情况进行判断。但值得注意的是。公司设立的最终目的是营利，而公司的运营效率的高低对于公司能否营利是至关重要的。监事会在行使业务调查权时，应避免干扰公司的正常经营管理。既要行使业务调查权。又不能影响公司的运营效率，对于欠缺专业知识和经验的监事来言，实在勉为其难。 　　 　　四、英国、法国对监事资格的规定 　　 　　1.英国。在英国法中，监事被称为查账员或审计员。《英国公司法》(1989)特设一编对审计员的资格进行了严格规定。 　　依英国《公司法》第25条、26条之规定，无论是个人，事务所，还是合伙，均可被任命为公司审计员。但是，对合伙组织的任命并不等同于对合伙人的任命，除非在任命时有相反的意思。并且，在合伙担任审计员时。其资格可延续继承。 　　英国法看好外在审计人的会计专长和执业经验。倚重中介机构的商业信誉和审慎、持重的工作作风，并经由郑重的委任程序和优厚的身份保障措施保证其职能的稳定。 　　2.法国。法国公司法明确规定，监事必须具备下列条件：在专门会计师和认定会计师协会的名册上登记；具备一定条件的认定会计师；具有高等会计考试合格证书；具有金融、会计、司法等方面的实际经验，在相关事务所工作15年以上。由此可见，法国的监事任职资格是非常严格的。 　　 　　五、我国关于监事积极资格的相关规定 　　 　　1.行政法规。《国有企业监事套暂行奈例》第18条规定监事应当具备下列奈件：(1)熟悉并能够贯彻执行国家有关法律、行政法规和规章制度；(2)具有财务、会计、审计或者宏观经济等方面的专业知识，比较熟悉企业经营管理工作；(3)坚持原则，廉洁自持，忠于职守；(4)具有较强的综合分析、判断和文字撰写能力，并具备独立工作能力。 　　《国有重点金融机构监事会暂行务例》第18条规定：“监事应当具备下列条件：(1)熟悉并能贯彻执行国家有关金融、经济的法律、行政法规和规章制度；(2)具有财务、金融、审计或者宏观经济等方面的专业知识。比较熟悉金

融机构的经营管理工作：(3)坚持原则、廉洁自持、忠于职守：(4)具有较强的综合分析和判断能力，并具备独立工作能力。” 　　这两部行政法规对监事资格的规定都很笼统，很模糊。 　　2.部门规章。《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》第九条规定，取得董事、监事任职资格，除应当具备本办法第八条规定的基本条件外，还应当具备以下条件：(1)从事证券、金融、法律、会计工作3年以上或者经济工作5年以上；(2)具有大专以上学历。 　　《期货公司董事、监事和高级管理人员任职赍格管理办法》第七条规定，申请除董事长、监事会主席、独立董事以外的董事、监事的任职资格，应当具备下列条件：(1)具有从事期货、证券等金融业务或者法律、会计业务3年以上经验，或者经济管理工作5年以上经验：(2)具有大学专科以上学历。第十条规定，申请董事长和监事会主席的任职资格，应当具备下列条件：①具有从事期货业务3年以上经验，或者其他金融业务4年以上经验，或者法律、会计业务5年以上经验；②具有大学本科以上学历或者取得学士以上学住；③通过中国证监会认可的资质测试。 　　《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》和《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》对监事资格的规定明确具体，可资借鉴；但它们属部门规章。法的效力等级较低。 　　 　　六、建议 　　 　　上市公司股_东人数动辄数万、数十万并不为奇。上市公司股东人数众多除了绝对数大以外，还呈现几个明显的特点：一是股东主要为社会公众，自然人占股东总数的绝大多数：二是股权分散，股东的多数为持股数额少的中小股东；三是由于股票转让方便，股东变动十分频繁。上市公司在股东构成上的这些特点，也因此产生了信息披露、“一股独大”，“内部人控制”，中小股东利益保护等一系列特有的法律问题。正是由于上市公司与证券市场的紧密联系，影响大，涉及面宽，直接关系到众多相关主体的利益和整个社会经济秩序的稳定。各国都把上市公司作为法律规制的重点。为了确保监事会能够独立有效地行使对董事、经理和其他高级管理人员及公司财务的监督和检查，必须提高监事素质。“对于营业之状况、必须熟识情形者，方能查察。”“即如查账一端。亦必须谙练簿记之学”。历史和现实证明，公司管理者能否正确行使手中的权利，除了需要从制度上建立相应的监督机制外，还应当要求权力执掌者具备较高的个人素质，因此，从法律上提高公司管理者的“准入门槛”，即要求其符合一定的资格条件，并对其设置相应的义务和责任。是很有必要的。 　　因此建议通过法律对监事的积极资格做出规定：(1)是监事必须具备法律、财会、经济管理等专业的本科以上学历。(2]是必须有五年以上的财务、法律、上市公司管理岗位I作经验。(3)是通过中国证监会组织的上市公司监事资格统一考试制度。