保险免责条款效力认定中的20个审判难点问题

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15.2010

人民司法·应用

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保险免责条款效力认定中的

20个审判难点问题

文

/汤小夫刘振

保险免责条款的效力认定问题直接关系到案件的实体处理结果，一直是保险纠纷当事人之间争执的焦点和影响司法尺度统一的难点问题。①实务中保险人往往援引免责条款作为拒赔的依据，被保险人或受益人往往以免责条款无效或保险人未向投保人履行明确说明义务因而免责条款不产生法律效力为由，要求保险人赔偿或给付保险金。尽管修订后的保险法为保险合同纠纷案件的审理提供了更加完备的立法依据，解决了一部分困扰保险审判的难题，但鉴于实践的复杂性，涉及保险免责条款效力的诸多问题仍然缺乏直接的立法依据。本文梳理了审判实践中争议较大的二十个难点问题，依其内在逻辑结构分成三类，逐一展开分析，并提出初步的处理意见

一、关于保险免责条款因保险人未履行明确说明义务而不产生效力的认定

保险法将保险人未履行保险免责条款明确说明义务的法律后果设定为该条款不产生效力，认定保险免责条款是否产生效力的关键在于认定保险人是否履行了明确说明义务。由于保险法未就明确说明的方式作进一步界定，司法实践中关于保险人是否履行了明确说明义务的判断标准或宽或严，存在较大分歧。

投保人在投保单上“投保人声明栏”概括确认保险人对免责条款已尽明确说明义务并签字的，是否可据此认定保险人履行了明确说明义务。投保单上“投保人声明栏”载明：“保险人已向本人详细介绍了保险条款，并就该条款中有关责任免除和投保人、被保险人义务以及本投保单中付费约定的内容做了明确说明，本人接受上述内容，自愿投保本保险。”这是目前保险人较

为通行的做法。一种意见认为，投保人在投保单上“投保人声明栏”概括确认保险人对免责条款已尽明确说明义务并签字的，可以认定保险人已履行了明确说明义务，保险免责条款发生法律效力。笔者倾向于认为，鉴于实践中这类声明多是保险人印制好的格式条款，仅依据该声明尚不足以认定保险人履行了明确说明义务。从平衡保险纠纷当事人利益出发，如果免责条款内容明确、具体，并已使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示，且投保人以书面明示知悉条款内容的，可以认定保险人履行了对免责条款的明确说明义务。如果这类声明是投保人手抄的，也应当认定保险人履行了明确说明义务。

保险人在保险单上印制有“投保人有核对保险条款义务，超过规定时限未通知则视为投保人无异议”的内容，据此能否认定其履行了明确说明义务。保险人举证其履行明确说明义务的证据为保险单，在保险单“明示告知”栏中印制有“收到本保险单、承保险种对应的条款后，请立即核对，如有不符或疏漏，请在48小时内通知保险人并办理变更或补充手续，超过48小时未通知的，视为投保人无异议”和“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务”等内容。能否以投保人未在规定时限内提出异议为由认定保险人履行了明确说明义务？一种意见认为，可以据此认定保险人履行了明确说明义务。笔者认为，根据保险法第十七条的规定，保险人履行明确说明义务应是其主动行为，不能通过限时强迫投保人阅读的方式来履行保险人的明确说明义务，故此种情形下不应认定保险人履行了明确说明义务。

①在江苏省高级人民法院2008年复查的1127件保险案件中，案件争议焦点指向保险免责条款效力的约占60%。

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保险人与同一投保人多次签订同样的保险合同时，能否减轻或免除保险人的明确说明义务。一种意见认为，法律并未就保险人与同一投保人多次签订同样的保险合同情形作出例外规定，故不应因此减轻或免除保险人的明确说明义务。另一种意见认为，可以因此免除保险人的明确说明义务。因为作为连续性合同，只需一方提出继续缔约的要约，另一方承诺，重复性的行为可免，对投保人权利并无损害。而且，投保人有充分的时间了解保险条款，再次签订同类合同时可就不理解的条款要求保险人说明，如果投保人没有这样去做，表明其对自身的权利漠不关心，没有必要再给予特别的保护。笔者倾向于认为，保险人仍然应当履行保险法规定的明确说明义务，但司法认定标准可以适当降低。保险人有证据证明其以前曾就相同的免责条款向投保人作过明确说明的，可以免除保险人的明确说明义务。

保险人的明确说明义务能否因免责条款是保险法规定的免责事由的合同化而得以免除。有的保险免责条款只是重申了保险法规定的免责事由，对于这类免责条款，保险人还有无必要履行明确说明义务。一种意见认为，保险人的明确说明义务不因保险条款是对保险法规定内容的合同化而免除。笔者认为，明确说明义务设置的目的在于矫正保险合同双方当事人之间的信息不对称，非为此目的没有必要让保险人承担明确说明的义务。而法律的规定推定为人人皆知，保险法规定的免责事由保险人本无必要纳入合同条款，故对于这类免责条款保险人无须履行明确说明义务。

关于保险人就专门术语是否履行了明确说明义务的认定。保险免责条款中不可避免地会用到通常人不易理解的专门术语，对于这类有专门定义的术语，应当如何认定保险人履行了明确说明义务。一种意见认为，保险人就专门术语所作的说明须达到普通的投保人能够理解的程度。由于免责条款为保险人所提出，如果存在确实无法解释清楚的术语，保险人可更换免责条款的表达方式，去除该术语，否则就应承担无法解释清楚的风险。如果任由保险人采用无法解释清楚的术语而导致投保人无法理解的局面，最终由投保人、被保险人或受益人承担相关的风险，不仅有失公平，亦不利于促进保险条款内容的通俗化。另一种意见认为，保险人对于免责条款中的专门术语虽应作进一步说明，但要求全部达到普通的投保人所能理解的程度对保险人而言

要求过高，应当区别对待：专门术语系保险术语的，保险人所作的说明应达到普通的投保人所能理解的程度。如果专门术语属于医学、气象、法律概念、其他科学用语等有专门定义的术语，保险条款一般在最后附有这些术语的解释，保险人履行明确说明义务的方式应为宣读保险条款所附的术语解释。因为术语具有很强的专业性，保险人不可能精通每一专业，如果要求保险人对保险条款载明的术语解释再作解释，反而可能弄巧成拙，误导投保人。投保人如果对保险条款载明的术语解释不能理解，可向专业人士咨询，然后决定是否投保。笔者认为，上述第两种意见各有其道理，但如果专门术语或其解释所体现的表面文义与实质含义有较大差别，不就该差别予以特别提示和说明将对普通的投保人构成误导的，保险人应当就上述差别予以特别的说明，否则不能认定其履行了明确说明义务。

关于酒后驾车免责条款的明确说明问题。机动车商业保险条款往往约定：“驾驶人员饮酒后使用保险车辆造成人身伤亡或财产损失，保险人不负赔偿责任。”对于该项免责条款，如何认定保险人履行了明确说明义务。一种意见认为，保险人对于全部免责条款均应依法严格履行明确说明义务，不应因酒后驾车等行为系法律所禁止而免除或减轻保险人的明确说明义务。另一种意见认为，立法严禁酒后驾车系众所周知的事实，对于以法律禁止的行为作为免责事由的保险条款，应当减轻甚至免除保险人的明确说明义务。只要保险人在投保单上提示投保人注意免责条款的内容，就应当认定已经达到了明确说明的要求，无需保险人再进一步向投保人解释饮酒驾驶车辆的定义和法律后果。笔者倾向于认为，对于以酒后驾车等法律禁止的行为作为免责事由的保险条款，保险人的明确说明义务不应免除，但可适当减轻。尽管投保人应当明知酒后驾车的含义、非法性及对社会的危害性，但如果保险人不向投保人说明酒后驾车不赔，则投保人自身无从知悉酒后驾车还会产生保险人不负赔偿责任的法律后果，这不利于遏制投保人（被保险人）从事酒后驾车等违法行为。可以说，免除保险人的明确说明义务，既与保险法的规定不符，亦不利于预防和减少酒后驾车等违法行为。不过，鉴于投保人投保时对于酒后驾车等违法行为能否获得保险赔偿应当较一般免责条款具有更高的关注度，保险人的明确说明义务虽不应免除，但可适当减轻。

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关于学生平安险中保险人明确说明义务的履行问题。对于学生平安险，如何认定保险人履行了明确说明义务，一种意见认为，学生人数众多，不可能由保险人对每一名学生逐一履行明确说明义务，保险人对学校履行了明确说明义务的，被保险人或受益人无权提出保险人未就免责条款履行明确说明义务的抗辩。笔者认为，团体人身险一般是单位为其职工办理，投保人为单位，保单只有一份，即只有一个保险合同，保险人只需向投保单位履行明确说明义务，不存在履行明确说明义务困难的情形。而学生平安险是各个学生分别投保，一人一保单一份保险合同，所以学生平安险不属团体险，学生在保险合同订立中信息不对称的劣势地位与其他投保人无异，保险人仍然应当逐个履行明确说明义务，不能因为学生人数众多而免除或减轻其明确说明义务。保险人仅对学校履行了明确说明义务的，或保险人提供了履行免责条款说明义务的告家长书但无涉案被保险人家长签字的告家长书的回执栏的，应认定保险人未尽到明确说明义务。

二、关于保险免责条款无效的认定

对于保险免责条款，即便保险人订立合同时向投保人履行了明确说明义务，但若符合合同法第四十条、保险法第十九条规定的条件，也应当认定这类保险免责条款无效。实践中遇到的主要争议包括：

设定索赔前置条件的保险条款是否有效。一些保险条款规定：“保险车辆发生保险责任范围内的损失应由第三方负责赔偿的，被保险人应当向第三方索赔。如果第三方不予支付，被保险人应提起诉讼，经法院立案后，保险人根据被保险人提出的书面赔偿请求，应按照保险合同予以部分或全部赔偿，但被保险人必须将向第三方追偿的权利全部或部分转让给保险人，并协助保险人向第三方追偿。”对于保险人设置的索赔障碍条款的效力，一种意见认为，该项关于索赔前置程序的设定并未免除保险人的赔付义务，对被保险人并无实质性损害，应当尊重保险条款的约定。笔者认为，保险条款规定被保险人首先要向负有责任的第三人求偿，实际上剥夺了被保险人直接向保险人求偿的权利，也不符合及时分散社会风险的保险功能。作为提供格式条

款的保险人免除其直接给付保险金的义务，限制了被保险人直接要求保险人赔偿保险金的权利，应当依照合同法第四十条、保险法第十九条的规定认定该条款无效。

医保范围用药限制条款是否有效。在机动车第三者责任险中，往往存在诸如保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的保险条款。对于这类医保范围用药限制条款的效力，争议颇多。一种意见认为，对于非医保用药不予赔付的免责条款，应当认定为无效。理由是：在商业保险合同关系中，保险人已经根据保险金额的约定确定了承担赔偿范围的上限，其再通过限定伤者用药范围来减轻其责任显然有失公平。如果医疗机构因此在伤者的治疗中确需使用超出医保范围的药品而不用，明显不利于伤者的治疗，违反以人为本、救死扶伤的理念，不利于保护伤者的权益，亦不利于交通事故纠纷的及时化解。即便对于交强险中的这类免责条款，亦应认定为无效。因为交强险以保障交通事故受害人迅速获得赔偿为目的，其理赔没有区分是否自费用药的必要。虽然伤者在某些情况下可向医生提出用药的建议，但最终治疗疾病需用何种药物是由医生根据伤者的病情而定，并非伤者及保险人所能控制的。

①

另一种意见认为，保险人仅赔付医保

范围内的用药支出既是条款的明确约定，也是保险精算的基础，法院对此应予尊重，不应干预私权利的行使空间。而且，否定医保范围内的用药限制条款，将会导致整个社会用药非理性增长的不良后果。还有一种意见认为，原则上应当尊重这一免责条款，但被保险人举证证明属于治疗必需药品（不可用医保范围内的药品替代）的除外。因为，一些治疗必需的新药不一定及时纳入医保用药范围，也有一些治疗必需的药品不属医保用药范围，保险人根据公平原则仍应承担赔偿责任，但举证责任应由被保险人负担。笔者倾向于认为，原则上应当认定医保范围用药限制条款的效力，但对于非医保用药部分应作进一步筛选，如果使用了医保范围外的药品，而医保范围中有同种类或同功能可使用的药品，则应按医保范围内同种类或同功能药品的价格标准予以赔付。如此处理，既保护了被保险人的利益，

①刘晓燕、林劲标、黄延丽：“非医保用药，伤者自费还是保险买单———佛山南海法院判定车险免责条款无效”，载《人民法院报》2010年6月15日第3版。

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又未从实质上损害保险人的利益。

保险人依据被保险机动车驾驶人所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任的车损险条款是否有效。一些车损险条款规定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。”保险人据此主张保险车辆的驾驶员在事故中无责任时，保险人免责；驾驶员在事故中负全责时，保险人全赔；驾驶员在事故中负一定责任时，保险人按比例赔偿。总的赔付原则是：驾驶员在事故中的责任越大，保险人赔付比例越高。一种意见认为，应当尊重保险条款的约定。笔者认为，车损险是一种损失补偿保险，被保险人获得赔偿的依据是其实际损失，而非其承担的赔偿责任。按责任比例进行赔偿是第三者责任险的基础，在车损险中不应当适用。保险条款关于驾驶员在交通事故中无责任则保险人不承担赔偿责任的规定不符合保险法理，也不符合缔约目的，亦有违公平原则，且与鼓励机动车驾驶者遵守交通法规的社会正面价值导向背离，容易诱发道德风险，应当按照合同法第四十条及保险法第十九条的规定，认定该免责条款无效。

保险人依据被保险机动车驾驶人所负的事故责任比例承担相应赔偿责任的商业三者险条款是否有效。商业三者险条款往往规定，保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。而机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方承担的赔偿责任往往要大于其事故责任比例。以交通事故责任认定书认定同等责任为例，被保险人在人身侵权损害赔偿纠纷中要承担60%－

赔偿责任的条款，混淆了侵权民事责任与事故责任的概念，脱离了被保险人的侵权责任去确定保险人的赔偿责任，与责任保险的基本原理相悖，应当认定该保险条款无效，保险人应当赔偿被保险人依法承担的全部赔偿责任。

被保险车辆造成被保险人的所有损失，保险人不予赔偿的商业三者险条款是否有效。同一被保险人所有的两参保车辆相撞，保险人以商业三者险条款规定“被保险车辆造成被保险人的所有损失，包括人身伤亡和财物损失的，保险人不予赔偿”为由拒绝赔偿，并指出其法理依据在于此种情形下不存在第三者。一种意见认为，同一被保险人的不同参保车辆之间相撞发生事故时，被保险人相对可以作为第三者。因被保险人尤其是作为单位的被保险人可能同时拥有多辆机动车，这些车辆往往都在同一保险人处投保，实践中又无法避免同一被保险人所有的车辆之间发生相撞等意外事故，同一被保险人所有的车辆相撞时，被保险人既是侵权人，也是受害人。如果认定保险条款有效，被保险人两辆车的损失均得不到赔偿，这不符合投保人投保的目的和三者险的立法本意。笔者认为，同一被保险人所有的车辆之间发生事故，因造成的均是同一被保险人的损失，不属于第三者责任险赔偿的范围，保险人有权拒赔，应当认定被保险车辆造成被保险人的所有损失，保险人不予赔偿的商业三者险条款有效。理由如下：第一，从概念上无法纳入三者险范畴。同一被保险人所有的不同车辆相撞，就好比自家房子倒塌砸坏了家具，都是自己所有的物体，不存在自己赔偿自己的问题。由于被保险人对自身的损失不负有赔偿责任，被保险人因此支出的费用不属于责任险的保险标的，从概念上很难纳入第三者责任险的范畴。第二，被保险人并非没有其他分散风险的渠道。被保险人的损失完全可以通过投保其他险种如车损险等获得赔偿。第三，有利于防范道德风险。实践中的确存在着投保人故意让本单位的车辆相撞，骗取保险理赔的情形。保险免责条款的规定有利于防止这种“自摆乌龙”的情况出现。第四，相对第三者说难以成立。第三者作为保险法上的概念，其内涵和外延是明确的。保监会机动车保险条款解释对第三者的解释中也明确同一被保险人的车辆之间发生意外事故时相对方均不构成第三者。

关于驾驶人未取得驾驶资格等四种情形下保险人

70%的赔偿责任，但保险人依据保险条款只愿赔偿50%。这样一来，被保险人的对外赔偿与保险人的赔付之间就有10%－20%的差额。保险人究竟应按交警部门认定的事故责任比例来确定赔偿的比例，还是应当赔偿被保险人依法承担的全部赔偿责任？换句话说，按事故责任比例赔偿保险金的保险条款是否有效？一种意见认为，被保险人的驾驶人员与受害第三方（非机动车驾驶人、行人）之间是侵权法律关系，而被保险人与保险人之间是合同法律关系，分别受不同法律法规的调整。二者之间存在差额并不违反法律和行政法规的规定，因此，保险人与被保险人就某一事故责任约定赔偿比例的条款合法有效。笔者认为，保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的

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只负责垫付抢救费用的交强险条款是否有效。机动车交通事故责任强制保险条款（以下简称交强险条款）第

险条例是道路交通安全法的配套法律，其立法目的在于保证交通事故中的受害人能够尽快获赔。交强险相关保险条款不符合交强险条例的规定，不应作为处理依据。交强险条例第21条与第22条之间实质上是一般条款与特别条款的关系。相对第21条而言，第22条属于特别条款。第21条第1款规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险人依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”根据法的解释理论，如果特别条款不加以明确排除，则应当适用一般条款。第22条对四种情形列出特别规定，即保险人有垫付抢救费用之义务，但对交通事故造成的第三者的财产损失不承担赔偿责任，并未言明对其他人身伤亡损失免责，故保险人仍应按一般条款规定承担其他人身伤亡损失的赔偿责任。笔者倾向于认为，关于驾驶人未取得驾驶资格等四种情形下保险人只负责垫付抢救费用的交强险条款无效，保险人履行赔偿义务的范围不限于抢救费用，还应包括死亡、伤残等除财产损失之外的其他损失，但保险人赔偿以后，有权向致害人追偿。前述第二种意见充分考虑了受害人利益的保护，但忽视了保险人的利益，纵容了违法行为。基于防范道德风险和保障交通安全的考虑，应由致害人负终局赔偿责任，既及时充分保护受害人利益，又兼顾保险人利益，且未纵容违法行为者，价值取向和社会效果较好。就此而言，我国台湾地区“强制汽车责任保险法”第

9条规定，对驾驶人未取得驾驶资格和醉酒的、被保险机动车被盗抢期间肇事的、被保险人故意制造交通事故的四种情形下，保险人只负责垫付相关责任限额的抢救费用，而对其他损失和费用保险人不负责垫付和赔偿。保险人据此主张，就交强险而言，无证驾驶等四种情形下保险人无赔偿义务，并认为该条款与机动车交通事故责任强制保险条例（以下简称交强险条例）第

22条的规定精神相吻合。一种意见认为，依据交强险条例第22条的规定，无证驾驶等四种情形下保险人的赔偿责任被免除，①该交强险免责条款有效。理由是：交强险提供的是一种基本保护，以受害人的人身利益为优先。交强险条例第22条明确规定对财产损失不赔，对相对于财产权利而言具有更高位阶的人身权利，仅明确规定保险人对抢救费用负有垫付之责，抢救费用用于保障受害人的生存及健康权，优先于其他人身权，立法对于其他费用未加规定应当不是立法者的疏漏。另一种意见认为，保险人履行赔偿义务的范围不限于抢救费用，还应包括除财产损失之外的其他损失，且赔偿以后无权向致害人追偿。②理由是：其一，交强险的立法目的是要求保险人对受害人（第三者）承担社会责任，肇事人（侵权人）的行为并不作为主要的考虑因素。无论机动车驾驶人是否具有驾驶资格，受害人对此均无责，亦无法防范，只要这种事故对于受害人而言是偶然的、不可预料的，就应视为保险事故。受害人因驾驶人的一般过失行为尚且可以请求保险人赔付，驾驶人具有无证驾驶等严重过失行为，保险人更应对受害人的人身伤亡损失予以赔付，这才符合交强险的公益性质。其二，根据法律的内在逻辑分析，保险人应当承担赔偿责任。道路交通安全法规定了无责赔付制度。交强

版，第163页。

29条的规定精神可资参考。

③

主车与挂车连为一体发生事故，两车的保险赔偿限额以主车的保险限额为限的三者险条款是否有效。一些三者险条款规定，主车与挂车连为一体发生事故，两车的保险赔偿限额以主车的保险限额为限。一种意见认为，应尊重保险合同的约定。笔者认为，挂车顾名

①张新宝、陈飞编著：《机动车交通事故责任强制保险条例理解与适用》，法律出版社2006年11月第1②栗娟：“醉酒驾驶事故中保险公司应承担交强险赔偿责任”，载《人民司法》2008年第18期；黄文琼、陈晓峰：“无证驾驶情形下保险公司应承担交强险赔偿责任”，载《人民司法》2008年第18期。

③我国台湾地区“强制汽车责任保险法”（2005年2月5日修正）第29条规定：“被保险人有下列情事之一，致被保险汽车发生汽车交通事故者，保险人仍应依本法规定负保险给付之责。但得在给付金额范围内，代位行使请求权人对被保险人之请求权：一，饮用酒类或其他类似物后驾驶汽车，其吐气或血液中所含酒精二，驾驶汽车，经测试检定有吸食毒品、迷幻药、麻醉药品或其他相浓度超过道路交通管理法规规定之标准。

类似管制药品。三，故意行为所致。四，从事犯罪行为或逃避合法拘捕。五，违反道路交通管理处罚条例第21条或第21条之一规定而驾车。前期保险人之代位权，自保险人为保险给付之日起，2年间不行使而消灭。”

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思义是没有牵引力而依附于牵引车行驶，其使用必须与主车相连接，如认可上述保险条款的效力，则挂车投保的价值大打折扣。保险人分别收取主车和挂车的保险费，却将两车的赔偿额限制在主车的保险限额内，权利义务明显失衡，应当认定为无效条款。

关于保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务的，保险人不承担保险责任的保险条款是否有效。一些保险条款规定，保险事故发生后，如果投保人、被保险人或受益人不及时通知保险人，不在若干天内报案、提交有关保险单证，保险人将不承担保险责任。由此产生了不少纠纷。一种意见认为，应当尊重保险条款的约定。笔者认为，及时通知是保险合同履行中基于诚信原则而生的附随义务，不应仅因被保险人等违反该项附随义务而当然导致实体权利的丧失。

①

势必造成保险人动辄以此作为抗辩事由，带来诉讼困扰。笔者认为，对该保险免责条款的效力应予认定。保险法关于被保险人减损义务的规定属于强制性规范，被保险人必须遵守，否则就应承担不利的法律后果。而且合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”尽管合同法的该条规定不能直接适用于保险人与被保险人的关系中，但该条规定所体现的合同双方当事人均应遵守诚实信用原则的精神值得借鉴。

三、关于其他情形下保险免责条款是否具有约束力的认定

在保险免责条款无效或因保险人未履行明确说明义务而致保险免责条款不产生法律效力这两种情形之外，实践中还存在着保险免责条款对当事人是否具有约束力及在多大程度上具有约束力的争论。主要有以下情形：

保险人将其它文件纳入保险条款但并未将文件具体内容附上，该文件对投保人、被保险人、受益人有无约束力。一些保险人在销售保险产品时采用保险卡的方式，保险卡上的保险条款比较简单，往往有一个兜底条款规定：“其他未尽事宜以某某保险条款为准”。发生保险事故后，保险人援引兜底条款指明的其他保险条款拒赔，被保险人或受益人则以其他保险条款对其无约束力为由要求保险人赔偿。一种意见认为，此种兜底条款指向明确，在保险合同订立时已经客观存在，应当对当事人有约束力。法律允许空白条文，保险条款的设计从节约交易成本的角度考虑亦应允许。且保险合同的成立是以双方当事人意思表示达成一致为标准，在投保人认可的保险条款中存在这样指向明确的条款，投保人同意缔约也表明其对于指向明确的保险条款的认同，法院没有必要干预。另外，从逻辑关系而言，条款未附不等同于投保人不明知。如果认定指向明确的条款对投保人无约束力，一方面影响保险人的精算基础，另一方面也将造成对于缺失部分的合同内容无法援引

而且保险法第二十一条规定：“投保人、被

保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。”据此，保险人只能对因投保人未及时履行通知义务致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的部分不承担保险责任。上述保险免责条款与保险法第二十一条的立法精神相悖，对投保人、被保险人、受益人而言有失公平，依据合同法第四十条、保险法第十九条的规定，应认定其无效。

被保险人未尽施救义务的，就扩大的损失部分保险人不承担保险责任的保险条款是否有效。保险法第五十七条规定了被保险人的减损义务，即保险事故发生时，被保险人应当尽力采取必要的措施，防止或者减少损失，但未规定被保险人未尽施救义务的后果。实践中对于被保险人未尽施救义务的，就扩大的损失部分保险人不承担保险责任的保险条款的效力引发争议。一种意见认为，保险施救取决于被保险人的施救能力大小，个体差异很大，且实践中施救行为作用于损失的比例关系难以界定，如果认可该保险免责条款的效力，

①保监会“关于对保险法有关索赔时限理解问题的批复”（保监复[2000]304号）指出：“某些保险条款中关于索赔时限、通知期限等诸如此类的规定，不是一种时效规定，应当理解为是合同当事人约定的一项合同并义务。投保人或被保险人违反此项义务的责任应当根据合同的约定及其违约所造成的实际后果来确定，不必然导致保险金请求权的丧失或放弃。”

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的局面。笔者认为，保险条款不是法律，不能因其客观存在即推定投保人当然知晓并同意。兜底条款指明的其他保险条款并未附着在保险卡上，投保人在投保时无从知晓其内容，故其不能纳入保险合同，对投保人、被保险人、受益人无约束力。

保险单记载的与保险条款存在抵触的事项或者保险条款中限制被保险人权利、限缩保险人义务的特别声明或特别约定对投保人等是否具有约束力。保险人向投保人出具的保险单往往以特别声明或特别约定的方式对保险条款的相关内容作出变更，以限制被保险人权利、限缩保险人义务。对于保险单中上述记载的效力，一种意见认为，在保险单中以特别声明或特别约定的方式就某些事项作出特殊约定是保险行业惯例，特别声明或特别约定构成保险合同的组成部分，且其效力应高于作为格式条款的保险条款。笔者认为，出具保险单系保险合同成立后保险人应当履行的义务。保险单应当忠实地反映双方当事人缔约过程中协商一致的内容。除非保险人能够举证证明特别声明或特别约定征得了投保人的同意，否则对投保人等不应发生法律约束力。

发生保险事故时保险机动车未按规定检验，保险人不承担保险责任的保险条款是否具有约束力。机动车辆保险免责条款一般规定：“发生保险事故时保险机动车未按规定检验或检验不合格的，保险人不承担保险责任。”车辆每次检验合格都有一个存续期，到期需到公安机关再进行年检。如果事故发生在车辆前一次年检已到期但尚未进行下一次年检时，保险人是否承担责任，一种意见认为，只要发生保险事故时保险机动车未按规定检验，即符合了保险免责条款规定的免责条件，保险人依约不应承担保险责任。笔者倾向于认为，保险免责条款的制定应当公平合理。该项保险免责条款包括两方面的免责事由：一是发生保险事故时保险机动车未按规定检验。二是发生保险事故时保险机动车检验不合格。从保险精算基础考察，机动车检验不合格显然会大大增加风险发生的概率，保险人将其作为免责事由具有合理性。但对于机动车未按规定检验而言，因为机动车未按规定检验并不一定增加风险发生的概率，故将其作为免责事由有以偏盖全、矫枉过正之嫌，应当对其适用加以合理的限缩。具体而言，确定保险人是否免责应以保险免责条款的规定为基础，结

合机动车未按规定检验是否明显增加了风险发生的概率为标准加以衡量。如果公安机关在事故发生后经检测认定车辆发生事故前存在安全隐患，则保险人可依据该项免责条款拒赔；反之，如果公安机关在事故发生后经检测认定车辆发生事故前并不存在安全隐患，则保险人仍应承担赔偿责任。

发生保险事故按照人身保险残疾程度与保险金给付比例表赔付保险金的保险条款是否具有约束力。现行理赔残疾给付标准是按照中国保监会下发的(1999)

237号人身保险残疾程度与保险金给付比例表（以下简称《比例表》）执行的，该《比例表》共计七级34条。因道路交通事故或工伤事故致残，相关职能部门依据道路交通事故受伤人员伤残评定或职工工伤与职业病致残程度鉴定相关标准评定相应的伤残级别。由于后两个伤残鉴定表分为十级，且前七级标准也与《比例表》不完全对应。则在发生第八至第十级伤残或虽是前七级但不对应的情形时，保险人与被保险人就会发生争执。保险人主张严格按照《比例表》理赔，而被保险人主张按照已经确定的伤残等级理赔，争议很大。一种意见认为，既然《比例表》是保险监管部门制定，其赔偿体系相对于工伤事故及道路交通事故而言应属不同的法律体系，被保险人强求适用工伤或道路交通事故标准无约定及法定依据。且从行业惯例的角度看，《比例表》已经存在多年，反复使用，在保险行业内客观上形成了商业惯例。故应以《比例表》作为案件处理的依据。笔者倾向于认为，《比例表》系保险监管机构强令各保险人采用的，是费率厘定、条款制定的基础，应予尊重并作适当变通。对于依照道路交通事故受伤人员伤残评定或职工工伤与职业病致残程度鉴定相关标准评定的伤残级别与《比例表》相一致的，应当按照《比例表》对应的赔付率赔付；对于依照道路交通事故受伤人员伤残评定或职工工伤与职业病致残程度鉴定相关标准评定构成残疾而在《比例表》中找不到对应等级的，应依照评定结论确定的残疾等级，对应《比例表》中相应等级的赔付率赔付；对于依照道路交通事故受伤人员伤残评定或职工工伤与职业病致残程度鉴定相关标准评定构成八至十级残疾的，应当按照《比例表》中的七级标准赔付。

（作者单位：对外经济贸易大学法学院

南京大学法学院）