是进步还是倒退?

是进步还是倒退？

[摘要]2001年修正后的新婚姻法修改了1980年婚姻法关于判决离婚标准的概括主义立法模式，确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的判决离婚标准新模式。对此，有学者认为，这是" 我国离婚标准立法的一大发展和进步" ，甚至还有的认为，例示主义是判决离婚法定标准立法例的" 最好归宿" 。笔者认为，新婚姻法关于判决离婚标准的例示主义立法模式，无论是从理论上评判，还是在实践中检验，并非是进步，而是倒退，更不是" 最好归宿" 。应当屏弃例示主义立法模式，回归1980年概括主义立法模式。

[关键词]列举主义、概括主义、例示主义、有责主义、无责主义、破裂主义、绝对离婚理由主义、相对离婚理由主义

[ 目 次 ]

一、由概括主义到例示主义-- 离婚标准立法模式的新变化

二、例示主义的实践效果及其缺陷分析

（一）、例示对判决离婚的指导意义不大。

（二）、例示情形不能成为夫妻感情破裂的必然例证， 例示与具体个案、概括离婚标准与具体例示相互矛盾。

（三）、例示作为绝对离婚理由，在司法实践中难以贯彻。

（四）、例示容易诱发要求离婚的当事人，为了达到离婚目的而实施例示情形。

（五）、以例示限制法官的自由裁判权，违反婚姻特性，其目的难以达到。

三、我国例示主义立法缺陷产生的原因及其解决途径

（一）、例示主义立法缺陷原因分析 1、我国例示主义立法技术自身存在的问题 2、例示主义立法固有的缺陷 （二）、克服我国例示主义立法的弊端途径 [正文内容 ] 一、 由概括主义到例示主义-- 离婚标准立法模式的新变化

我国婚姻立法经历三次重大立法活动，即1950年颁布第一部婚姻法；1980年修改制定了第二部婚姻法，废除1950年婚姻法； 2001年对1980年婚姻法进行了重大修正。 在三次立法过程中，离婚标准的立法模式也经历了一个由概括主义到例示主义的发展变化过程。1950年婚姻法第十七条规定：" 男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚" 。1953年3月19日中央人民政府法制委员会在《有关婚姻问题的若干解答》中对这一条作出的解答是：" 人民法院对于一方坚决要求离婚，如经调解无效而又确实不能继续维持夫妻关系的，应准予离婚。如经调解虽然无效，但事实证明他们双方并非到确实不能继续同居的程度，也可以不批准离婚" 。这一解答已经表明了" 夫妻关系能否继续维持" 是准予或不准离婚的条件。1963年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个的题的意见》中，提出了离与不离的基本原则界限：" 对于那些感情还没有完全破裂，经过教育有重新和好可能的，不要判决离婚；对那些夫妻盛情已完全破裂，确实不可能和好的，法院应积极做好坚持不离一方的思想工作，判决离婚" 。1979年，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中指出" 人民法院审理离婚案件准离不准离的基本界限，要以夫妻关系事实上是否确已破裂，能否恢复和好为原则" 。上述规定说明，虽然1950婚姻法把" 调解无效" ，作为" 准予离婚" 的条件，但自1950年第一部婚姻法以来的30年间，我国实际上先后是以" 不能继续维持夫妻关系" 和" 夫妻感情破裂" 这一抽象标准，作为准予或不准离婚的法定标准。1980年的婚姻法吸收了1950年以来的婚姻立法和司法经验，直接把感情确已破裂作为准予离婚的法定条件。1980年婚姻法第二十五条规定：" 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼" （第一款）。" 人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚" （第二款）。2001年修正后的新婚姻法第三十二条共分列四款。第一款规定：" 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼 " 。第二款规定：" 人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚 " 。第三款规定：" 有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形" 。第四款规定：" 一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚" 。在这四款中，后三款共同构成我国判决离婚标准的完整体系，也是人民法院处理各种离婚纠纷的依据。

新婚姻法的上述四款，第一、二款是1980年婚姻法第25条的内容，第三、四款是新增加的内容。正是因为增加了第三、四款的例示性规定，使新婚姻法改变了自1950年以来，特别是1980年婚姻法判决离婚标准的概括主义立法模式，确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的立法模式。

在民法理论上，根据法律规范的表达形式，将判决离婚标准的立法模式分为：列举主义、概括主义与例示主义。所谓列举主义是指法律将离婚的法定理由具体明确地加以规定，法律未加规定的原因不能作为离婚的法定理由。这种立法方式一方面限制了个人的离婚自由，另一方面，从司法中排除了法官自由裁量的余地。台湾在1985年 6 月 3 日修改前的亲属法1052条即是，该条详尽列举了10种离婚事由。所谓概括主义，就是法律不具体列举离婚的理由，只作抽象概括性规定，作为准予离婚的法定依据。这些抽象概括性规定，一般是以婚姻破裂无可挽回或夫妻关系无法继续维持等为离婚的法定理由。我国80年婚姻法关于离婚标准的规定属于概括主义，离婚的法定标准就是" 夫妻感情确已破裂" 。所谓例示主义，就是抽象概括与具体例示相结合，既有抽象概括的离婚条件，又有具体明确的典型例示。例示主义又有两种立法模式，一是先列举一些法定离婚事由后，又以一个抽象的、伸缩性的条

款加以概括，以弥补列举事由的不足。日本和我国台湾等国家和地区属于先例示后概括。二是先明确规定了一个抽象概括的离婚条件，然后又将常见的典型的具体离婚事由加以例示，以补充说明抽象概括的离婚理由。我国新婚姻法第三十二条就是这种立法模式。新婚姻法第三十二条第二款属于概括离婚条件，第三款属于第二款的例示说明或典型表现。第四款则属于特殊例示 . 婚姻法第三十二条第二、三、四款共同构成了例示主义立法模式。

对新婚姻法采取例示主义立法模式，我国理论界给予了高度评价，如有的认为，新婚姻法的列举规定成了概括规定的例示说明或典型表现，而概括规定又是对列举性规定的补充和扩展。两者共生共存，相得益彰，使法律范式细密而不呆板，宽泛而有法度，原则性与实用性有机统一，显示出法律规范的科学合理的技术性和可操作性。这是我国离婚标准立法的一大发展和进步。 有的甚至认为，将抽象概括主义和具体列举主义结合运用的例示主义立法，无论是从法律规范本身，还是从现实生活来看；亦无论是对审判人员审理离婚案件，还是对婚姻当事人提起离婚诉讼而言，例示主义都是判决离婚法定标准立法例的最好归宿。

一般认为，概括主义立法模式的优点在于，它有效地克服了具体列举性规定的弊端，兼顾到现实中复杂多样的离婚原因和千姿百态的婚姻状况，其灵活性、抽象性和外延的不确定性等功能特点使之在最大范围和程度上对导致离婚的一切具体原因囊括无遗，疏而不漏。它的缺点主要在于：1、对离婚理由规定得过于抽象、笼统和一般化，法律标准成为一种模糊、伸缩的弹性原则，使法律所应有的安全、确定、可操作性等诸价值难于体现。2、由于具体标准不明确，规范的导向性差，必然会遭致很多人动辄诉请离婚，基于不同的理解反复争执、辩驳，无理缠讼，发生同一婚姻事实状况而有多种不同的结论。3、法律上的弹性规定给予了法院或审判人员进行扩大或限缩解释的极大的心证自由的机会与条件。即具体案件的离婚界限只能由审判员根据对法律和案件事实的个人理解去界定，而由于个人素质、价值倾向所不同而发生理解上的差异，则可能导致对同类案件处理偏宽偏严游移不定的失范问题，引起该离的未能离、不该离的却离了等操作上的冲突，损害法律的一致性及应有的尊严与权威，降低法律的运行效果和人们对法律的信赖。而例示主义，一方面从复杂各异的离婚现象中进行一般抽象，概括出能适用一切离婚原因的普遍性标准，使之适用于一切离婚案件。这种普遍标准，一般是婚姻破裂或夫妻感情破裂等。另一方面，对于能够证明夫妻感情确已破裂的常见性、多发性的某些实例情形，予以列举，作为直接认定夫妻感情或婚姻关系破裂的例证，使部分离婚可以对号入座，直接成为判决离婚的根据，以免法官产生分歧。

二、例示主义的实践效果及其缺陷分析

从理论讲，例示主义立法为法官判案提供了一些明确具体的离婚事由，可供法官断案直接援用。一般来说，应该是深受法官欢迎或喜爱的。然而，对于我国新婚姻法的例示主义立法，法官却无法说：" 我爱它" 。这绝非是因为例示主义限制了法官的自由裁量权。而是从司法实践的效果来看，例示的立法功能难以发挥。相反，抽象概括的离婚标准与具体的例示事由在具体案件中自相矛盾，使法官无所适从。为此，有必要重新检讨：到底是概括主义好，还是例示主义好？例示主义到底是进步还是倒退？例示主义立法能否成为判决离婚标准的" 最好归宿" ？

理论上之所以认为，从概括主义到例示主义是一大进步，而且是" 最好归宿" ，主要原因就是例示主义与概括主义相比，例示主义有例示。也可以说，例示主义的优势就在于它的例示。那么，我们就来分析一下，这种例示，到底是画龙点睛，还是弄巧成拙。

从司法实践来看，例示主义实践效果较差，对司法的指导功能不大；限制法官的自由心证或自由裁量权的目的也无法达到；相反，却存在抽象的离婚标准与具体例示自相矛盾等诸多缺陷。

（一）、例示对离婚判决的指导意义不大

新婚姻法规定的例示情形在判决离婚中所占比例较小。在全部离婚案件中，新婚姻法规定的例示情形，所占比例一般在10%左右，80%--90%以上的是例示以外的情形。据人民法院报介绍，某中级人民法院2002年度的946件离婚案件中，仅有几例以分居两年或赌博恶习等判决离婚，绝大多数以" 其他导致夫妻感情破裂的情形" 判决离婚。也就是说，在审判实践中，婚姻法明文规定的夫妻感情破裂的几种情形，并没有成为离婚案件中判决离婚的主要情形，却成为特殊的个例。 从我院对近期的186件离婚案件统计分析来看，属于法定离婚事由的重婚、遗弃没有；与他人同居2件；实施家庭暴力9件；虐待1件；有赌博恶习1件；因感情不和分居两年4件。法定离婚情形共17件，占离婚案件的比例为9.13%，不是法定离婚情形的案件在90%以上。由此可见，至少80%或90%以上的案件，是由法官自由裁量判决的，例示主义的规范指导功能不大。

（二）、例示情形并不是夫妻感情破裂的必然例证，例示与具体个案、概括离婚标准与例示相互矛盾。

从现实生活来看，并不是所有婚姻出现了例示情形，都因此而造成所有夫妻感情破裂，例示情形并不是夫妻感情破裂的必然例证。以例示中的与婚外异性" 同居" 为例，有的与婚外异性" 同居" ，可能造成夫妻感情破裂，有的则不一定造成夫妻感情破裂。有这样一个与婚外异性" 同居" 的离婚案例：甲男在外经商时与婚外异性乙女公开同居，同居三个月后，乙女要求甲男离婚，与自己结婚。甲男内心并不愿意与自己妻子离婚后与乙女结婚，但又不好推辞，先是敷衍应付，后来在乙女反复催促下，甲男不得不提起离婚诉讼。甲男之妻认为夫妻感情没有破裂，不同意离婚。甲男亦向妻子流露自己并非坚决要离婚，如果法院判决不准离婚，他完全可以接受。但他又表示绝不会撤诉或与妻子达成和好协议，这样不好对乙女交代。象这样的案件，论夫妻感情并非完全破裂，但严格按照法律规定，又符合与婚外异性" 同居" 的例示事由，调解无效时，就应当判决离婚。又如，家庭暴力，事实上也可以分为严重家庭暴力、一般家庭暴力和轻度家庭暴力。所以，尽管都属于家庭暴力，其暴力程度却各有不同，即有轻有重。有些家庭暴力案件引发的离婚，原告起诉的目的并非一定要离婚，而是要教育被告。还有些家庭暴力引起的离婚，是夫妻一方有过错（如与他人通奸等），另一方一时有气或处于教育的目的，对过错方实施了暴力，其暴力具有偶发性和节制性。但这种暴力，又超出了" 夫妻日常生活中偶尔的争吵引起打闹" 范畴。在夫妻一方受暴力之后，一气之下提出离婚，象这种情况，论夫妻感情并没有完全破裂；论离婚条件，它完全符合" 实施家庭暴力" 的例示规定。对这种情况，如果调解无效，也应当按照例示规定判决离婚。但事实上，这种暴力，并没有达到双方不堪同居的程度，并没有造成夫妻完全破裂。按照概括的离婚标准（夫妻感情确已破裂），就不应当判决离婚；而按照具体的例示规定，则应当判决离婚。这就产生了例示与具体个案、抽象的离婚标准与具体例示情形之间的矛盾。

有学者试图弥补现行立法的这种不足，认为：对于新婚姻法第三十二条第三款的例示情形，" 并不是说只要具备其中的一项，法院就当然判判决离婚，只能说所列的项目只是离婚

的一个条件，不能认为是法定理由，离婚判决前仍要进行调解，判决离婚的标准依然是看感情是否破裂" 。 我们认为，这种理解是错误的。首先，我国婚姻法第三十二条第三款规定的例示情形，属于绝对离婚理由，而不是相对离婚理由。因而，只要具备所例示情形，就应当判决离婚，没有其他考虑余地。第二，如果出现例示的情形，在调解无效的情况下，法官仍然要重新评判这种情形是否造成夫妻感情破裂，那么，例示规定显然没有任何作用。这实际上否认例示主义的立法功能。因为例示就是作为直接认定夫妻感情或婚姻关系破裂的例证，如果还要重新评价，例示又有什么意义？那就不如直接采取概括主义的立法。

（三）、 例示作为绝对离婚理由，在司法实践中难以贯彻。

例示情形不仅不能表明所有的夫妻感情均已破裂，而且例示作为绝对离婚理由，没有设立相对条款或困难条款，对夫妻感情确已破裂的少数特殊案件，在司法实践中难于贯彻，给法官处理具体案件带来了难题。我国所采取的是绝对离婚理由主义，不是相对离婚理由主义。所谓绝对离婚理由主义，又叫绝对离婚原因，即只要当事人举证证明婚姻关系的现状符合法定离婚条件或情形，法官不再有裁量权，必须作出离婚的判决。所谓相对离婚理由主义，又叫相对离婚原因，指当事人的婚姻状态虽然被确认具备法定离婚条件或情形，但是否准予离婚，还须与婚姻相关的其他情况综合考虑，并不当然地可以或必须判决离婚，法官依然还有裁量权（或为相对主义）。在一定情形下，法官可以判决不离婚。采取相对离婚理由主义的国家有日本、法国、英国、德国等。如《日本民法典》第770条规定：" （一）夫妻一方，以下各项情形为限，可以提起离婚诉讼：（1）配偶有不贞行为时；（2）被配偶恶意遗弃时；

（3）配偶生死不明达三年以上时；（4）配偶患强度精神病且无康复的希望时；（5）有其他难以继续婚姻的重大事由时。（二）虽有前款第（1）至第（4）项事由，而法院考虑有关情事，认为继续婚姻为相当时，可以驳回离婚请求" 。采取相对离婚理由主义的国家主要是为保护子女或者离婚会使其陷入严重困难的一方，也可以说是为保障社会公共利益。如《英国家庭法》10条：" （1）婚姻一方当事人提出离婚令申请，法院可根据另一方的申请，指令该婚姻不得解除。（2）此种指令（阻止离婚令）仅在法院认为有下列情形时作出：（A ）婚姻的解除将给另一方当事人或子女造成巨大的物质上或其他方面的损害；且（B ）在此种情况下（包括当事人的行为和子女的利益），解除婚姻可能是错误的" 。相对离婚理由也有两种立法模式，一是笼统的规定，虽有法定离婚条件或事由，但法院考虑有关情事，认为继续婚姻为必要时，可判决不准离婚。这种立法更灵活，它既可以包括法院认为婚姻尚未破裂，也包括婚姻已经破裂，但解除婚姻后，将给另一方当事人或子女造成巨大的物质上或其他方面的损害时，法院亦可判决不准离婚。日本就属于这种立法。二是明确规定只有在解除婚姻后将给另一方当事人或子女造成巨大的物质上或其他方面的损害时，法院方可判决不准离婚。如英国、德国即是。后一种立法，在民法理论上，又称为困难条款或残酷条款。

我国婚姻法第三十二条第三款规定：" 有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚" 。该规定显然是采取绝对离婚理由主义，即只要具有婚姻法第三十二条第三款所列情形之一的，就应当判决离婚。但在司法实践中，有些案件虽然符合例示的情形，但如果判决离婚，将会使不愿意离婚的另一方当事人或家庭陷于极其困难或危险的境地。这就使人民法院在处理具体案件时处于两难境地：要么就不顾婚姻的客观实际情况和社会利益，而将例示情形对号如坐，判决离婚；要么就从特定婚姻的实际情况和社会安定出发，判决不准离婚。然而，对于符合" 应准予离婚" 情形的，而判决不准离婚，实际上是" 违法" 判决。这种" 违法" 判决，在司法实践中，还大有案例存在。正如有的学者所指出的那样：在我国，虽然立法是绝对离婚理由主义，可司法中却常被修正为相对离婚理由主义。 这种修正，能够得到社会的普遍认可

和接受，说明并不是执法上的问题，而是立法的缺陷。

（四）、例示容易诱发要求离婚的当事人，为了达到离婚目的而实施例示情形。

从判决离婚标准的内容划分，离婚标准可以分为有责主义、无责主义、破绽主义。有责主义（或过错主义、过错原则），是指因为夫妻一方或双方犯有法定过错而许其离婚。即以可以归责于配偶一方的妨碍婚姻存在的原因作为离婚的法定条件。在配偶一方提出并证明对方有足以妨碍婚姻的过错时，才准予离婚。无过错方具有离婚的请求权；有过错方则不能以自己的过错行为而主张离婚 . 无责主义（或干扰原则），即以不可归责于配偶一方但却是客观存在的妨碍婚姻关系的继续存在的事实作为法定的离婚条件。妨碍婚姻关系存在的事实包括：重大不治的疾病、精神病、性无能、失踪等。破绽主义（或破裂原则），即不问离婚的具体事由如何，只要当事人诉请夫妻难以共同生活，法院确认婚姻关系确已破裂到不能挽救的程度，即准予离婚。对于破绽主义，以有责或有过错配偶能否请求离婚为标准划分，又可分为积极破绽主义与消极破绽主义。积极破绽主义不限制过错方请求离婚。消极破绽主义则限制有过错方以自己的过错行为而主张离婚 . 由于我国实施的是积极的破绽主义，不因当事人有过错而限制其起诉或者判决不准离婚，只要夫妻感情破裂，过错方与无过错方具有同等的离婚请求权和胜诉权。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十二条规定：" 人民法院审理离婚案件，符合第三十二条第二款规定' 应准予离婚' 情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚" 。

我国的破绽主义原则，与婚姻法第三十二条第三款相结合，就容易诱发要求离婚的当事人，为了达到离婚目的而实施例示情形。

婚姻法第三十二条第三款第（一）项" 重婚或有配偶者与他人同居" 、第（二）项" 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员" 、第（三）项" 有赌博、吸毒等恶习屡教不改" ，都是可以起诉离婚的原因。在外国民法或婚姻法中，对于上述因一方过错引起的离婚，明确规定" 他方得请求离婚" ，而我国婚姻法没有这样规定。按照我国婚姻法第三十二条第三款的规定，可以使人产生这样的理解：侵权者和被害者都可以起诉离婚，都属于感情破裂。这样，就容易鼓励人们从自己的违法中获得利益，即如果某人想要离婚，把自己的妻子或丈夫打一顿，或者与其他异性同居，然后到法院起诉，就可以获准离婚。在现实生活中，有的为了达到离婚的目的，有意钻法律空子，故意制造法定离婚的例示情形或事实，如有的先与他人同居或实施家庭暴力，然后以此为由起诉离婚，有的甚至将与其同居的第三者请到法庭上作证，以达到离婚目的。如《人民法院报》" 案件时讯" 栏目2005年1月25日刊载的《为了离婚，请" 第三者" 作证》一文，就反映了某丈夫，在不能离婚的情况下，与他人同居，然后起诉离婚，并请与其同居的第三者到法庭上作证，以达到离婚的目的。

事实上，因一方过错引起的离婚，一般都是因为过错方的过错，伤害了另一方的感情，使另一方绝望，导致夫妻感情破裂。而对于过错方本人来讲，一般不会产生这种结果。 因而当过错方提出离婚，对方不同意离婚，可以宽恕过错方时，这样的婚姻并不一定都属于夫妻感情破裂（如前所述之同居案即是），如果责令过错方改正错误，有些婚姻是可以维持的。因而，将过错方提出离婚也作为夫妻感情破裂的情形，是不恰当的。

在这里，还要特别指出的是，我们并不是反对或禁止过错方起诉离婚，我们也主张过错方可以起诉离婚。但对于因过错方的过错引起的离婚，不区分过错方与无过错方，同时作为

双方感情破裂的原因，是不准确的。我们认为因法定过错引起的离婚，无过错方起诉离婚的，可以作为夫妻感情破裂的法定离婚原因。过错方起诉离婚的，不能作为夫妻感情破裂的法定离婚原因。应当根据案件的具体情况确定，属于夫妻感情破裂，可以判决离婚，不属于夫妻感情破裂的，则不判决离婚。因而，在我国婚姻法中，也不宜使用" 他方得请求离婚" 的表述，这样有限制过错方起诉离婚之嫌疑。而应当使用" 他方请求离婚的" 表述，即从实体上把" 他方请求离婚的" ，作为夫妻感情破裂的法定情形，从而排除把过错者本人起诉离婚的，也作为夫妻感情破裂的法定情形。这样，既不限制过错方的离婚诉讼，又可以从实体上对过错方提出的离婚，实事求是地进行处理。我们认为，这样规定比较符合因一方过错引起离婚的实际情况，又可以避免副面效果的发生。

（五）、以例示限制法官的自由裁判权，违反婚姻特性，其目的难以达到。

如前所述，理论上之所以认为从概括主义到例示主义是一大进步，一个重要的理由之一，就是概括主义抽象的弹性规定给予了法官极大的自由裁量权，而例示主义可以通过例示来限制法官的自由裁量权。我们认为，以例示限制法官的自由裁判权，违反婚姻本质，不是明智之举。离婚不同于一般案件，同一种原因，对甲可能导致离婚，对乙则不一定导致离婚。某一法定事由是否导致夫妻感情破裂，只能由法官从具体个案中甄别，而不是靠一个统一事由本身所能解决的。英国百科全书说得好：" 离婚纠纷不同于一笔交易，一项税收请求，一种犯罪责任，一项工资争议或者一个法律问题。法庭和仲裁者可以明确地提出他们的观点来，至于离婚只有当事人真正知道他们之间的差异，如果忽视这一点，对家庭法来说，就可能产生假的推理判断" 。 这一精辟的论述，一语道破了：婚姻是否破裂，也只能在法官仔细了解婚姻当事人之后，才能真正知道。对于是否离婚，不能由假定的法定事由来决定。从现实生活来看，既是完全相同的事由，也会因每个人的性格、修养、文化、地位等个性差异而产生不同的结果。有些离婚原因，虽然适用于多数或绝大多数婚姻，但也不适用适用于所有婚姻。因而，事实上，很难有一个" 放之四海而皆准" ，适用于所有婚姻的具体离婚原因或事由。

由于人之个性差异，每个婚姻都具有不同于其他婚姻的独立特性。从现实生活来看，什么情形能够导致夫妻感情破裂，是没有一个统一的原因或事由的。如有的因为一方有疾病而离婚，有的却要与有疾病者结婚（包括被视为为不合法的健康人愿意与爱滋病患者结婚）；又如，性质相同的犯罪，有的被判刑一年则引起离婚；有的判刑十年，则不会造成离婚。有的妻子认为丈夫不抽烟，没有男子汉味；有的妻子则因为丈夫抽烟，要求离婚；有的因为妻子太节俭，丈夫诉离婚；有的则因为妻子太浪费，丈夫诉离婚；有的因为妻子不整容，丈夫要离婚；有的因为妻子整容，丈夫要离婚。甚至还有" 丈夫打鼾妻子离婚" 、 " 丈夫凡事都要请示父母，妻子难忍其无主见而离婚" ；凡此种种，难以枚举。笔者分别从十个方面，对离婚原因进行一个简单的统计，离婚原因竟有上百种，仅两性（包括生育）方面引起的离婚就达20余种。事实上，还有很多离婚，很难有一个真正说得清的原因，甚至连双方当事人也说不清楚到底是什么原因，只是感觉双方和不来，过不好，要离婚。因而，严格讲，离婚是不能讲原因的，只要感情破裂，就可以离婚。所以，有关离婚立法上已逐渐由具体原因发展到抽象原因，道理就在于此。

婚姻是否破裂，只能从具体的个案中才能判断。限制法官的自由裁量权，实际上是一把双刃剑，它在限制法官自由裁量权的同时，也限制了法官应对复杂多样的社会现象的灵活处断能力。其结果是，在许多情况下，容易产生与客观现象不符的" 假的推理判断" 。同时，由于这种限制存在不合理性，例示的限制功能事实上也难以有效实现，反而破坏了立法的权威。

这种立法效果是值得反思的。

从立法与司法的关系来看，立法者只能为司法者提供裁判案件的一般标准，而不应再有过多限制法官手脚的具体规定。不妨作这样一个比喻：法官是凭借尺子给他人量体裁衣好，还是拿着样品衣服去为他人挑选合身的衣服好？回答显然是前者。如果我们在" 量体裁衣" 的标准之外，又规定某种身高的人或某种胖瘦的人，应穿某种型号的样品衣服。那么，当遇到了某种身高的人或某种胖瘦的人，不适合穿某中型号的样品衣服时，应该怎么办？是按照" 量体裁衣" 的标准为他重新裁量衣服呢？还是硬要他按照规定的型号去穿不合身的衣服呢？这只能令法官无所适从。所以，立法者只能交给法官一把" 量体裁衣" 的尺子，不能交给法官几件样品衣服。

以上主要是从司法的角度来，考察现行例示主义离婚标准在实践中存在的缺陷和不足。

另外，单纯从立法技术上看，我国的例示主义立法也存在一些缺陷。如一些采取例示主义立法的国家和地区，虽然也将一方主观过错作为离婚的原因，但对于那些虽非夫妻一方主观过错，而由于一定的客观原因致使不堪共同生活，婚姻目的无法达到的情形，列为允许离婚的事由，有的甚至作为例示的主要事由。我国新婚姻法所列举的确认感情确已破裂的情形，主要为一方的过错，包括重婚、有配偶者与他人同居、虐待、遗弃、实施家庭暴力、赌博、吸毒，而对于因客观原因无法共同生活，不能达到婚姻目的，导致婚姻破裂的情形涉及较少，其例示与我国破裂主义立法原则不相协调。因为例示主义虽然不可能将所有的情形全部列举，但列举本身具有导向性，显示了立法者所关注的主要价值倾向。因而，这种规定，容易产生歧义，使人误认为在我国还是实行过错主义离婚原则。

三、新婚姻法例示主义立法缺陷原因分析及其解决途径

（一）、例示主义立法缺陷原因分析

重新审视我国新婚姻法关于离婚标准的例示主义立法弊端产生的原因，主要有两个：一是我国在离婚标准上的例示主义立法技术自身存在的弊端；二是例示主义立法模式固有缺陷的弊端。

1、我国例示主义立法技术自身存在的问题，主要表现在：1、例示情形的选定不准确或不典型，如同居、暴力、虐待、遗弃等，没有任何限制，不区分过错方与受害方，不区分情节轻重，只要具有例示情形，调解无效，就应当判决离婚，这是不科学的。一些将暴力、虐待等情形作为离婚事由的国家和地区，一般设有一定的限制条件，如应达到" 不堪同居" 的程度等，我国台湾地区的立法即是如此。新婚姻法却没有这种限制规定。2、还有一些情形，如配偶一方患有不治之恶疾或患精神病久治不愈等，可以例示而没有例示。3、我国离婚标准的规范形式与内容和效力之间缺乏统一协调和整合。我国的离婚条件是一种全面开放、没有任何限制的立法。从法律规范的形式来看，我国采取的是例示主义，离婚的标准是夫妻感情破裂，例示属于夫妻感情破裂的例证；从法律规范的内容来看，我国采取的是积极破绽主义，过错方离婚不受限制；从法律规范的效力来看，我国采取的是绝对离婚理由主义，凡具有法律例示的四种情形，调解无效，就应当判决离婚。这种毫无限制全面开放的立法，要么，例示情形必须绝对适用于现实生活中的每一个具体案件，否则，就应设立相应的救济条款予以弥补。我国设立的例示并非适用于每个案件，但又没有采取相对离婚理由或设立残酷条款，

使例示的缺陷得不到救济。

2、例示主义立法固有的缺陷，主要表现在：抽象概括的离婚标准，与具体的例示事由不能完全等同，两者之间的矛盾不可调和。例示情形在某些具体婚姻中可以成为抽象离婚标准的例证，只是一种偶然现象 . 由于人之个性差异，以及婚姻的个别性差异，决定了例示情形永远也不可在所有具体婚姻中都是抽象离婚标准的例证。也就是说，人们虽然可以从复杂的社会现象中抽象出一个适用于一切婚姻的概括离婚标准，但要抽象出能够适用于任何婚姻的具体离婚事由，是不可能的。这就决定了概括的离婚标准与具体的离婚事由是难以统一的。人们之所以认为，例示主义比概括主义进步，甚至是最好归宿，主要原因就是简单地认为，例示主义中的例示就是抽象离婚标准的例证，或者说，例示情形就是夫妻感情破裂的表现形式，从而把抽象的夫妻感情破裂与具体的例示相等同。殊不知，在千差万别的个体婚姻中，某一例示情形对具体婚姻的影响后果并非一样，例示情形在具体婚姻中不能得出夫妻感情破裂的唯一结论，或者说不能成为夫妻感情破裂的必然例证，例示不可能证明所有夫妻感情都已破裂。这就是例示主义的固有缺陷所在。

（二）、克服我国例示主义立法弊端的途径

克服我国例示主义立法的弊端，有两大途径：一是修正现行例示主义立法自身存在的缺陷。如完善例示事由；将绝对离婚理由修改为相对离婚理由或增加困难条款；限制过错方以自己的过错行为提出离婚等。二是废除例示主义立法模式，直接改为抽象的离婚标准，恢复1980年的概括主义立法模式。

两者相比，以废除例示主义，直接采取概括主义立法更为可行。第一、完善例示事由，只能克服现行立法的部分缺陷，例示永远也不可能完全与抽象的离婚标准相一致，例示主义的固有缺陷不能从根本上克服；第二、采取相对例示主义，虽然增加了在司法适用中的灵活性，可以缓解绝对例示主义的一些缺陷。但相对例示主义立法，赋予法官以自由裁量权，又使例示失去了约束力，其例示应有的功能与作用已经丧失。因而，还不如直接采取抽象概括主义立法更好。第三、限制过错方离婚，既不能从根本上解决例示主义立法存在的缺陷，也与我国现行的破绽主义离婚原则相违背，是不可取的。

列举主义是限制离婚主义的产物，概括主义是自由离婚主义的产物。列举主义因其以列举事由为离婚条件，既限制了个人的离婚自由，也限制了法官自由裁量权。概括主义则不列举具体离婚事由，可给人们离婚以极大的自由。但却由于其过于抽象概括，具有弹性，使法官的自由裁量权较大。例示主义力图在列举与概括之间寻找一条中间路线，以弥补单纯列举和单纯概括立法的不足。因而，例示主义实际上是概括主义的修正。由于例示主义中的例示往往不能成为抽象定义的最好例证，例示的功能并不能得到发挥，反而造成了例示主义与概括主义之间的矛盾冲撞，概括主义的原有优势也因此遭受破坏，其结果是弄巧成拙。因而，例示主义并不是进步，而是倒退；例示主义不可能成为离婚标准立法的" 最好归宿" 。

从世界立法趋势看，由于概括主义离婚标准的灵活性和广泛适用性，既符合离婚案件的特点，又顺应了自由离婚主义的时代需要。因而，自20世纪以来，以概括抽象形式规定离婚标准已为各国广泛所采用，并已成为当今世界离婚立法的发展趋势。如原苏联时期的《苏俄婚姻与家庭去典》第三十三条规定：" 如果法院确认夫妻双方已无法继续共同生活和维持家庭，应准予离婚。" 《罗马尼亚人民共和国家庭法典》第三十八条：" 如提出解除婚烟的

一方具有充足的理由，证明婚姻不可能继续下去，法院可根据任何一方的请求，判决离婚" 。 《南斯拉夫塞尔维亚社会主义共和国婚姻法》第五十九条：" 如果由于性格不合，长期不能谅解，不可消除的敌对或其他原因，夫妻婚姻关系遭到破坏，以致共同生活成为不可容忍，夫妻每一方均可要求离婚" 。 1970年前，美国大多数州都规定一些具体的离婚理由，如：被人强奸或与人通奸；连续虐待；恶意遗弃；未尽抚养的义务；有难以医治的恶疾；等等。但从1970年起，美国许多州将婚姻关系在事实上的破裂，规定为离婚的唯一理由。 美国的州法律全国统一委员会制定的《统一结婚离婚法》第三百0二条规定：" 法庭确认婚姻已无可挽回地破裂，应当判决离婚" 。《俄罗斯联邦家庭法典》（1995年）第二十二条 规定" 如果法院确认，夫妻双方已不可能继续共同生活和维持家庭，离婚依照审判程序进行" 。 《澳大利亚家庭法》（1994年）第四十八条规定：" 根据本法请求判决解除婚姻，其依据必须是婚姻已经破裂，无法挽回" 。 《越南婚姻家庭法》（1986年）第四十条规定：" 在夫妻一方申请离婚的情形，若调解不成，则人民法院应当进行审理；若审理发现婚姻状况恶劣，双方无法继续共同生活，婚姻目的无法实现，则人民法院应当判决离婚" 。

我国地域辽阔，人口众多，文化多元，采取概括主义立法，更符合我国实际情况。从我国婚姻立法的历史来看，在建国后的50余年间，一直是采用概括主义离婚立法模式。从司法实践对概括主义离婚标准适用来看，自建国初期到文化大革命期间，或者说1980年婚姻法颁布之前，对离婚标准掌握普遍较严。但这并非因为概括主义立法本身所致，而是当时在" 左" 的思想等诸种文化背景的影响下所造成的。自1980年婚姻法明确将" 夫妻感情确已破裂" 作为判决离婚的抽象离婚标准以后，在过去20多年的司法实践中，从整体上来看，执行是好的，处理婚姻案件的质量也是高的，法官是有能力把握的。而且已从审判实践中总结了一套行之有效的经验，并上升为最高人民法院《关于审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（以下简称" 司法解释" ）。新婚姻法离婚标准中的例示，实际上是把司法解释的部分内容纳入法律，对于法官和老百姓来说并没有什么新意。反而，由于司法解释的相对弹性以及司法解释在一些内容规定上的科学性，司法解释与修改后的新婚姻法相比，司法解释更符合实际情况，更便于司法操作。如司法解释规定，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚的情形之一是：" 一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的" （解释第8条）。上述解释中的与婚外异性" 同居" 被纳入新婚姻法的例示，但司法解释与新婚姻法相比，司法解释除了使用" 非法同居" 中的" 非法" 一语欠妥外，其他许多规定都比新婚姻法科学。如司法解释对与婚外异性同居引起的离婚，区分无过错方与过错方两种不同情况分别处理，而且不论是无过错方还是过错方提出离婚，并不是一提出，就判决离婚，都有一些限制性规定。无过错一方起诉离婚，是在对婚外同居者，" 经教育仍无悔改表现的" 情况下，才能认定夫妻感情破裂；对过错方起诉离婚，是在" 判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能" 等情况下，才能认定夫妻感情破裂。这些规定非常符合认定与他人同居引起夫妻感情破裂的实际情况，也坚持了夫妻感情破裂的离婚标准，又维护一般道德观念，为社会广泛接受和欢迎。新婚姻法对因同居引起的离婚毫无限制，是不科学的。

同时，如前所述，因新婚姻法例示情形引起的离婚只有10%左右，80%--90%以上的离婚案件，都在例示之外。也就是说，80%--90%以上的离婚案件，仍然是由法官根据抽象的离婚标准处理的。这也表明，法官完全适应抽象主义立法模式，有能力运用抽象的离婚标准解决具体离婚案件。而且，夫妻感情是否破裂，也只有法官在具体案件中，才能真正把握。

总之，由于我国立法技术的缺陷以及例示主义的固有缺陷，例示主义所希望的立法功能或效果，在司法实践不能发挥，反而暴露出了诸多弊端。这些弊端又不可能通过修改例示主义立法本身得到彻底解决。同时，从立法经济学的角度考量，也没有必要为10%左右的案件在立法上兴师动众，费心劳神，作一些修修补补而又难以完备的特殊规定。最好的途径，就是屏弃例示主义立法模式，回归1980年概括主义立法模式。这既符合世界立法发展潮流，也符合我国的实际情况。

原载最高人民法院《法律适用》2005年12期

宜昌市中级人民法院，高级法官，三峡大学政法学院兼职教授·王礼仁