农村土地承包经营权抵押初探

　　土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律许可的范围内,在不转移土地占有的情况下,将土地承包经营权作为债权的担保;当债务人不履行债务时,债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。其中,提供土地承包经营权作为担保的,为抵押人;接受土地承包经营权担保的债权人,为抵押权人。本文拟对农村土地承包经营权的抵押进行初步探讨,以期能更好地促进农村土地承包经营权的流转。 　　 　　一、土地承包经营权抵押的法律依据 　　 　　依《土地管理法》第2条3款规定:“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权,同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权,该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押,但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权,而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权,则是承包经营权物权化的必然结果。 　　首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权,该法第32条规定:“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押,那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢?其实不然。首先从民法理论层面考虑,既然法律没有禁止,只要不违反公序良俗、损害公共利益,应是允许的;其次从实践操作上看,法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让,而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式,将土地的承包经营权转让,并就处分的价款优先受偿,因此,允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押,并不违背立法的本意,也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。 　　 　　二、我国土地承包经营权抵押中存在的问题 　　 　　(一)土地承包经营权抵押立法存在缺陷 　　我国《民法通则》明确规定,土地不得抵押,但是,没有规定土地承包经营权不能抵押。《担保法》规定,耕地等集体所有的土地使用权不能抵押,但是下列两类集体土地使用权可以设定抵押:抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权,可以抵押;乡(镇)、村企业的土地使用权岁不能单独设定抵押,但以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物作抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。《农村土地承包法》规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或以其他方式流转。但是,没有规定可以以抵押等方式流转。 　　(二)市场中介组织匮乏 　　当前,我国土地流转市场中介组织严重匮乏。尤其缺乏价格评估组织。在土地承包经营权抵押过程中,抵押人想获得贷款,需要中介组织对土地承包经营权提供资产评估,价格评估,却往往找不到中介组织提供服务。如果没有中介组织评估而由随便找人估价的话,则很有可能产生对抵押人的土地承包经营权价值严重低估的情形发生。 　　(三)农村社会保障缺失 　　对绝大多数农民来说,土地目前仍然是最好的保障。土地一方面作为生产资料,承担着农民的就业功能;另一方面作为作为一项特殊财产,承担着农村的社会保障功能。土地流转程度与这两大功能密不可分。对大多数农民来说,只有这两大功能消失了,才会主动放弃土地的经营权。土地仍然是农民生老病死的保障。我国目前仍然是城乡分割的二元结构,城市和农村在社会保障上存在很大的差距,国家的保障制度仍然主要是以城市为中心的。涵盖社会救济救助、养老保险、合作医疗三个方面的农村社会保障始终处于社会保障的边缘。由于社会保障的缺失,在农村,拥有土地就等于拥有一切,失去土地就意味着失去一切。因此,在非农产业发展到可为农民从事第二、三产业提供充分的安全性之前,在农村社会保障制度体系发展到可为农民提供可靠的社会保障之前,在土地的功能发生重大变化之前,土地的流转是不会活跃的。 　　 　　三、完善我国土地承包经营权抵押的立法建议 　　 　　(一)明晰土地产权,物化土地承包经营权 　　农地的所有权、承包权、使用权、收益权等各项权利共同组成了农地产权。农地产权的首要任务是关于农地权利的设置,这些权利不是土地自身带来的,而是随着社会经济的发展,人们在开发、利用的过程中的需求决定的。其中每一种权利都可以成为独立的物权,或可以占有、或可以转让、抵押等。农地能否抵押是农地产权保障程度差异的一个重要内容,如果农地使用权的抵押受到限制,承包人获得信贷支持的能力就较低。当前,由于集体土地所有权主体的多元化以及主体的虚位,导致在此基础上产生的土地承包经营权缺乏明确的利益主体,以致于农民和村集体并不将所承包的土地权利作为一项特定的财产加以利用,使土地使用权的市场流转没有内在动力,有限的土地资源得不到充分的利用。因此,应当物化农村土地承包经营权,具体列举土地承包经营人所享有的各项权利的内容,包括继承权、转让权、抵押权等。对其承包权的期限、登记等问题加以明确的规定,从而实现土地承包经营权法定化、明晰化、物权化,并且能够增强土地承包经营权的公示、公信效力。 　　(二)放宽土地承包经营权抵押的客体范围 　　放宽农村土地承包经营权抵押的客体范围,不以非家庭承包为必要条件。有人提出如果允许农地使用权转让、抵押,遇经济困难例如天灾人祸,势必会重演历史上农村两极分化,出现大批无地少地的社会问题。实际上这一说法已不具有说服力。土地的社会保障功能会随着土地在农民收入构成中的重要性的下降或农民人均收入,尤其是非农收入水平的提高而减弱,在沿海经济发达地区由于农村居民的绝大部分收入来自非农业,土地的收入功能降低,土地的社会保障功能事实上正在弱化。即使在贫困地区,农户为了保障土地资源,可以将土地分割为若干份,将部分进行抵押以求得资金投入生产,既获得融资又不失生存之保障。因此,我们说土地流转与土地的社会保障功能并行不悖。再者,从转让和抵押的关系看,转让较之抵押更具有彻底性,抵押的目的是融资,不一定会导致转让。因此,法律允许转让就不应该限制抵押,转让与抵押的限制条件应当是相当的。 　　(三)完善农村的社会保障体系 　　目前,农村土地还是农民安身立命的根本。土地抵押人如果到期不能偿还债务,则有可能因抵押权人行使抵押权而使抵押人丧失土地承包经营权,农民就会陷入丧失土地的风险,从而影响农民的生存和基本的生活保障,影响到社会的稳定。因此必须建立农村的失业保险、养老保险、重大疾病保险等社会保障制度。随着我国市场经济的发展和社会保障制度的健全,农民与土地的关系将越来越松散,农民完全依赖土地而生存的现象将越来越少。农民的收入来源将越来越多样化,不再限于农产品的收入,农民可以通过各种途径获得生活保障。同时,许多地方农村养老保险制度的建立,使得农民的生老病死基本有了保障。这些措施的建立,为土地承包经营权的流转提供了制度保障。为了加快农村土地承包经营权的流转,有学者提出,只要使土地承包经营权再分离,将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利(如农地经营权),就可以实现土地承包经营权的自由流转。但是,土地承包经营权与农地经营权关注的都是同一权利客体,根据一物一权的原则,它们不可能存在于同一物之上。笔者认为,要顺利推进农村土地承包经营权抵押,就要很好地解决土地承包经营权人获得保障权的问题,而要解决获得保障权的问题,可以从分析土地承包经营权的内容入手。土地承包经营权实际包含两方面权利内容:财产权和获得保障权。财产权具有资本属性,可以自由转让;获得保障权具有人身属性,不能自由转让。因此,当抵押人以土地承包经营权作抵押时,实际上是以土地承包经营权当中的财产权作为抵押,土地承包经营权当中作为人身权的社会保障权仍然属于抵押人所有。当债务人不能清偿到期债务,抵押权人行使抵押权时,抵押权人并不能获得完整的土地承包经营权。笔者建议,抵押权实现后,原土地承包经营权抵押人的社会保障问题,除了政府和社会投入一部分保障资金以外,还应当由由抵押权人以货币的形式一次性支付抵押人一定数量的货币,或者每年给抵押人交纳一笔失业保险金、养老保险金等基本保障资金,从而获得完整的土地承包经营权。 　　(四)应当与国际法律规则相接轨 　　土地承包经营权作为一种土地的用益物权,承包人可以通过对土地的占有、使用取得收益。具有独立的经济价值,符合权利抵押的客体要求。无论是德国模式、美国模式还是日本模式,有关土地使用权的抵押都有值得我们借鉴之处。事实上,在土地使用权上设立抵押权早在罗马法时期就已有法律明确规定。我国现行的农村土地承包经营权与罗马法的永佃权在权利主体、权利客体、权利内容的相似之处说明二者实质上是两种基本类似的土地制度。在罗马法上,永佃权人享有充分的他物权,包括在永佃权上设立抵押,使罗马市民在土地经营的过程中最大限度地发挥自主性和灵活性,并且开发挖掘土地的潜力,从而永佃权制度对促进罗马时期生产的发展以及社会经济的稳定发挥了重要的积极作用。各国民事立法都很重视土地的融资功能,我国也应当在土地承包经营权设置抵押上与国际法律规则相接轨。 　　(作者单位:江苏联合职业技术学院连云港财经分院)