浮动抵押制度

《中华人民共和国物权法》中的抵押权制度规定在第四编“担保物权”第16章“抵押权”之中，该章对抵押权制度作了全面规定。要深入了解《物权法》关于抵押权的规定，一个有效的方法就是将其与《担保法》对抵押权制度的规定加以对比。通过与《担保法》相比可以发现，《物权法》在抵押权制度方面有几个方面的重大改进，值得我们特别关注，其中尤其需要关注的是浮动抵押担保制度的确立。

一、动产浮动抵押权在我国《物权法》上的确立

浮动抵押制度起源于英国的衡平法。1870年，英国上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押权人不得干预公司的经营管理。从此，浮动抵押制度正式确立。

浮动抵押权(Floating Charge, 也称为“企业担保”、“浮动担保”或“浮动债务负担”) 作为“最具包容力且最为便利”的担保手段，克服了传统的物权担保方式所要求的抵押物特定性原则，可在状态随时不断变化的企业总财产之上设定，并且企业对担保财产享有营业所必需的自由处分权能，因此可以充分发挥企业作为一个整体的担保价值，促进企业融资便利。

我国《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这是我国《物权法》借鉴比较法上的先进立法例而新规定的一类抵押权，即动产浮动抵押权。它是指特定的抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定抵押权担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人于抵押权实现时尚存的财产优先受偿。

二、浮动抵押的特征

与固定抵押向比较，浮动抵押具有两个完全不同的特征。

首先，浮动抵押设定后，抵押的财产是不断发生变化的，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产的范围才能确定; 而固定抵押的抵押物在办理抵押手续之前，必须是具体而确定的动产或不动产。

其次，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿; 而固定抵押的抵押物，往往需要进行抵押登记，在解除该抵押登记前，抵押人无权处分抵押财产。

三、浮动抵押担保的限制条件 根据我国《物权法》关于浮动抵押担保制度的规定，设立浮动抵押担保应符合以下四个方面的限制条件：

第一，主体的限制条件。根据“物权法定”原则，《物权法》允许设立浮动抵押担保的主体仅限于企业、个体工商户及农业生产经营者。除了上述三类主体外，国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产的自然人均不可以设立浮动抵押。 第二，抵押物的限制条件。《物权法》允许设立浮动抵押担保的财产仅限于生产设备、原材料、半成品、产成品等动产，除此以外的动产均不得设立浮动抵押担保，不动产亦不得设立浮动抵押担保。

第三，形式上的限制条件。《物权法》规定，设立浮动抵押担保要采取书面协议形式，该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。《物权法》不承认口头形式订立的浮动抵押担保协议。

第四，抵押登记的限制条件。根据《物权法》的相关规定，设立浮动抵押登记，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立; 未经登记，不得对抗善意第三人。因此，登记行为只能在抵押人一方住所地的工商行政管理部门办理，但不登记的，除不能对抗善意第三人外，不影响浮动抵押担保合同的法律效力。

第五，抵押权实现的限制条件。《物权法》规定，浮动抵押权实现的条件应严格限定为不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。虽然《担保法》也将抵押人不履行到期债务作为担保物权实现的前提提提条件，但当事人约定的实现抵押权的事由则是《物权法》中的新的规定，这一规定在一定程度上加大了对抵押权人的保护力度。

四、浮动抵押权的实现

根据《物权法》的相关规定，在抵押权实现的条件成就时，即抵押人不履行到期债务或者当事人约定的实现抵押权的事由发生时，浮动抵押权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。因此，浮动抵押权的实现至少包含以下三层意思： 首先，抵押期间，抵押财产的范围一直处于不确定的状态。抵押人可以自由处分抵押财产，只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产的范围才确定。也就是说，浮动抵押的抵押物的范围是不确定的，浮动抵押只有在封押(英美法称之为结晶或定型) 时，抵押物的范围才能确定下来。《物权法》第196条规定，依法设定浮动抵押的，“抵押财产自下列情形之一发生时确定：1、债务履行期届满，债权未实现;2、抵押人被宣告破产或者被撤销;3、当事人约定的实

现抵押权的情形;4、严重影响债权实现的其他情形(笔者认为，此项是为以后的立法留有一定的空间，需要在实践中做出进一步的司法解释) 。”

其次，实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同，通常也不会相同，抵押权人对于抵押人在抵押期间处分的浮动抵押财产不能行使追及权，但新增的财产也要作为抵押财产，抵押权人就实现抵押权时确定的抵押财产享有优先受偿的权利。

再次，同一财产既存在浮动抵押，又存在固定抵押的，实现抵押权的顺序按照《物权法》第199条的规定清偿，即“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一) 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿; 顺序相同的，按照债权比例清偿;(二) 抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三) 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

五、《物权法》规定浮动抵押担保制度的目的和意义

首先，浮动抵押制度有利于促进企业融资，尤其是拓宽了广大中小企业的融资渠道，从而有利于促进我国经济的发展。因为浮动抵押的一个重要特点就是抵押人可以利用其现有的和将来拥有的财产进行抵押，这对于一些技术含量高、发展前景好的中小企业十分重要，它们可以充分利用浮动抵押获取企业发展壮大所必不可少的资金。此外，从我国目前的实践来看，一些政府投资项目和公司的大型开发项目在进行国际融资时，世界银行、亚洲开发银行等国外银行经常要求以项目公司的整体资产和未来收益设定浮动抵押，这种浮动抵押常常与账户质押联系在一起，银行可以监管项目公司的账户。由于我国以前的法律没有规定浮动抵押，因此当事人只能约定适用国外法，并在国外进行仲裁。

其次，浮动抵押也有效地简化了抵押手续，节省了大量的人力、物力，降低了抵押成本。在设定浮动抵押的时候，当事人只是需要制定浮动抵押的书面文件并进行登记，不需要制作公司财产的目录表，也不需要对公司财产分别进行公示。同时，在浮动抵押期间，抵押人新取得的动产，不需要任何手续就可以当然成为浮动抵押的标的物。

再次，浮动抵押有利于提供抵押的民事主体进行正常的商业活动，因为该制度最大的优点就是，如果没有出现法定或者约定的事由，抵押人在日常经常管理活动中，可以对其设定抵押的财产进行处分，抵押权人不得干预。

综上所述，担保物权是经济发展的推动器，《物权法》确立了浮动担保制度，一方面促进了我国担保物权制度的完善，另一方面，也必将为我国企业等市场主体拓宽融资渠道，推进经济继续飞速发展起到积极的作用。

三、浮动抵押的利弊分析

(一) 浮动抵押的优点

1、提高了企业的担保能力和融资能力

首先，企业作为一个为一定经济目的而组成的有机体，其价值决不是企业内部各个构成要件的简单相加。一个优秀的企业的价值要远远高于其内部要素的价值之和。其次，浮动抵押中抵押标的的构成范围也要广于固定担保。占公司财产大部分的流动性财产、债权和知识产权和商誉都可进入浮动抵押标的的范围在特定担保中，这些财产多数是不能用来作抵押的。所以，浮动抵押不仅允许企业以更多财产设定抵押，而且允许将企业作为一个鲜活的有机体评估抵押，企业可以获得更多的融资。

2、抵押方式简便，有利于节约成本

从设立浮动抵押制度的国家的实践看，设立浮动抵押时，抵押双方当事人达成合意后，只需进行一次概括登记，浮动抵押就可生效。浮动抵押设定后在企业的正常经营中流出企业的财产，自动流出抵押标的范围反之，经营流入的财产自动纳入抵押标的范围。浮动抵押不需要像财团抵押那样，在设立时要耗费大量的时间来制作财团目录，财团抵押设立后，财产的流入流出都要履行法定的变更登记手续。相比较而言，浮动抵押的设立过程不仅可以使双方当事人节省时间，而且可以节约大量的成本支出。在特定抵押中，债权人往往要对抵押人的财产状况、资信、偿债能力进行综合考察，对于债务人的一些建筑物及重要设备还要聘请专门机构进行评估以确定抵押财产的价值而浮动抵押中，债权人更关注的是抵押人的经营能力和诚信状况，从而节省了交易时间，加快了融资速度。

(二) 浮动抵押的缺点

1、担保效力比较弱小

浮动抵押结晶后，浮动抵押权人的受偿顺序后于法律规定的优先债权和其他固定担保债权，从而使浮动抵押权人处于不利的地位。对此局限，实践中债权人一般在抵押合同中设定消极担保条款来保证债权的安全性。消极担保条款是指在未获得债权人事先同意的情况下，设定浮动抵押的债务人不得设定受偿顺序先于

或与前手浮动抵押受偿顺序平等的后手担保。消极担保条款在债权人和债务人之间具有强制执行力。如果后手担保权益人知晓或者推定知晓存在这种消极担保条款，后手担保权益人就不能获得优先于前手浮动抵押债权人的受偿权。但是除非后手担保权益人知晓或者推定知晓存在这一消极担保条款，否则，即使后手担保权益人知晓存在浮动抵押，后手固定担保权益人仍然可以优先于前手浮动抵押权人受偿。因为后手担保权益人知道或推定知道前手浮动抵押并不意味着他知道存在消极担保条款。

2、妨碍其他债权的实现

由于浮动抵押是在抵押人现在及将来取得的所有财产上设定的财产负担，其他债权人，特别是无担保债权人的债权就可能受到较大的威胁。如果一个即将破产的公司在自己的整体资产上设定浮动抵押，结晶时，无担保债权只能在浮动抵押权后受偿，无担保债权根本无法实现。为了避免担保人以逃避债务为目的与第三人恶意串通设立浮动抵押，伤害无担保债权人的利益，法律对浮动抵押作了有区别于其他担保的特殊规定。根据英国法破产法，如果浮动抵押是在公司破产前十二个月内设立的，该浮动抵押无效。而且，如果浮动抵押的债权人是债务人的关联方，期限则从十二个月延长到两年。而在固定担保情况下，确定无效的临界期仅为为六个月，即公司破产前六个月内设定的固定担保无效。

3、自由处分权的滥用

借款人有权自由处分担保财产是浮动资产的显著特征，也是其他制度望尘莫及的优点。但是任何事物都有两面性，浮动担保制度的这一独有的特征也是贷款人的一大隐患。浮动担保的担保财产的价值一直处于不停的变化之中直到出现某种事由导致浮动担保结晶。通常而言，结晶的时候是借款人财务状况较差的时候，浮动抵押中很大一部分是应收帐款和半制成品，应收帐款未必都能收回，半制成品若不能完工则不值钱或不能出售。此时资产的价值往往小于设立担保时的价值。如果借款人在日常活动中再有刻意的欺诈行为发生，如借款人再以隐匿、低价出售或转让、欺诈的方式处分借款人的资产，折损借款人清偿债务的能力，那么贷款人的利益就更加难以实现。

四、我国的浮动抵押制度分析

2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》在第四篇担保物权部分规定了动产浮动抵押制度，其不仅完善了担保形式、增强了对物的有效利用，而且提高了抵押人的融资能力。有利于促进经济的发展。

我国《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”一般认为，这一条确立了我国物权法上的浮动抵押制度。

但是我国物权法确立的浮动抵押制度存在一些缺陷，主要是浮动抵押权的设定主体过于宽泛，浮动抵押权的客体范围过于狭小，浮动抵押权的内容不全面等。 下面我论述一下这些不足之处以及如何完善这些不足之处，希望能够对我们学习物权法和浮动抵押制度形成良好的启发。

(一) 关于浮动抵押的设定主体问题

我国物权法规定的浮动抵押制度的设定主体过于宽泛，企业、个体工商户、农业生产经营者均可以设定浮动抵押。立法者可能考虑到一些中小经营者融资困难，所以在物权法的制定中给中小经营者提供融资的方便，因而把浮动抵押的设定主体的要求大大放宽了。

虽然这样的做法有利于促进中小经营者的发展壮大，但是其中的风险也不容忽视。主要原因是中小经营者特别是其中的个体工商户和农业生产经营者，其生产能力有限，偿债能力低，很有可能为了结清债务而损害抵押权人的利益。梁慧星老师所指出的：“最后，这些财产没有了，企业不见了，个体工商户的财产卖掉了，人也跑掉了、蒸发了，银行这个贷款人，这个浮动抵押权人，其权利就等于零。因为抵押标的没有了，权利也就没有了。”

事实上其他国家对于浮动抵押设定主体的要求比较高，如日本《企业担保法》规定：浮动抵押权的设定人必须是股份有限公司，而且必须是为担保其发行的公司债才能进行设定，这主要是考虑到股份有限公司的资本金是巨大的，承受风险能力较强。这些制度可供我国参考。

(二) 我国浮动抵押的客体过于狭窄

根据英美法系和大陆法系国家的浮动抵押制度，浮动抵押权要求抵押人以其所有的全部财产为标的，包括动产、不动产、知识产权、债权等在内的全部财产。而《物权法》仅仅将浮动抵押权的标的物限定为动产，将价值一般看来比较大的不动产、知识产权及股票、票据等证券债权和普通债权等排除在外，实在是令人匪夷所思。殊不知这些被排除在外的标的物所发挥的担保功能，大多会比仅以动

产设定浮动抵押的担保功能大出许多倍。值得注意的是，我国《物权法》不但将浮动抵押权的标的物局限为动产，而且只能是生产设备、原材料、半成品、产品这些特别动产，在一定程度上更加缩小了浮动抵押财产的范围，这不能不说是 《物权法》的一个缺陷。

因此，我认为我国物权法上确立的制度可能不能叫做浮动抵押制度，而只能算是有限的浮动抵押，或者限制性浮动抵押。

(三) 浮动抵押权内容过于宽泛

我国物权法仅仅规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”而没有详细规定浮动抵押权的设定，浮动抵押权的实现等等。因此，我国物权法虽然规定了浮动抵押制度，但是操作起来比较困难，这个条文也无法防范浮动抵押中抵押权人可能面临的法律风险和道德风险。

(四) 完善我国浮动抵押制度的思考

首先，提高浮动抵押的主体要求，把浮动抵押权的设定主体为公司法人，剔除个体工商户和农业生产者。

这是因为，公司因受“资本三原则”的限制，其资产价值不会发生太大变化，信誉度较高，而且在资产运作与财务制度上也有一定的约束与监督机制，能使债权得到保障。如果将浮动抵押权的设定主体扩大到合伙企业、个人独资企业、个体工商户、农业生产经营者等组织，一来可能会增大到期不能清偿的风险，二来由于其对外承担的是无限责任，其全部财产就是债权的担保，没有必要设定浮动抵押为债权提供担保。因此，结合我国国情，应该将设定人限定为公司法人，同时考虑到以浮动抵押方式进行融资的日益普遍，没有理由将受担保的债权局限于公司债的发行，对此, 可以参考借鉴王利明老师主持的中国民法典草案建议稿第1035条的规定，即“公司法人向银行借款或者发行公司债券，可以设定浮动抵押权。”

其次，扩大浮动抵押权的客体范围，使其包括包括动产、不动产、无形资产和财产性权利。

扩大浮动抵押权的客体，有利于更好地保护抵押权人的利益，降低不能受偿的风险，同时也能够提高抵押人的融资担保水平和融资规模。浮动抵押的标的可以为公司法人的全部资产。一般应包括土地、建筑物等不动产，生产设备、原材

料、半成品、产品等动产，知识产权、非专利技术、商业秘密等无形资产和债权、股权、票据、提单、仓单等财产性权利，但应当将不能或不宜抵押的财产从企业的总资产中扣除。下列财产不得成为浮动抵押的标的：1、土地所有权;2、在抵押时仍被查封、扣押或监管的财产;3、在抵押前已被公司转让的财产。 最后，应该对浮动抵押权具体制度进行细化。

这部分内容主要包括浮动抵押权的设立程序、受偿程序等等。在浮动抵押的设立程序中，要详细规定浮动抵押的登记及其效力，以及浮动抵押的结晶等内容。而不能仅仅以“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这样的笼统条文去规范物权法上的一个重要制度。

中外浮动抵押制度的主要区别 2007年3月16日经全国人大审议通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》) 第一百八十一、第一百八十九、第一百九十六条对担保物权中的“浮动抵押”做了明确的规定，首次用法律的形式确立了我国的“浮动抵押”制度。这一制度的创设，是我国物权法上的一项重大举措，是对我国传统的抵押担保制度的重大突破，必将大大地拓宽企业融资的渠道，增强企业的担保能力，促进解决当前中小企业，尤其是个体工商户、农业生产经营者贷款难的问题，从而促进经济发展。

浮动抵押制度最早起源于英国的衡平法。1870年，英国上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押权人不得干预公司的经营管理。自此浮动抵押制度正式确立。英国浮动抵押制度在原英属殖民地的大多数国家得到法律承认，如印度、巴基斯坦、澳大利亚、新西兰、马来西亚、新加坡等。大陆法系国家如芬兰、瑞典、日本和俄罗斯也借鉴英国浮动抵押制度，在民法或商法上做出了相应的规定。美国、加拿大也建立了类似英国的浮动抵押制度的动产统一权益担保制度。因此，传统的浮动抵押是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的财产优先受偿。

我国《物权法》对浮动抵押的规定，吸取了国外有益经验，但又不是完全照搬，而是根据我国的实际情况设立了浮动抵押制度。它和国外的浮动抵押制度主要有以下不同：

第一、设立浮动抵押的主体不同。我国的浮动抵押限于企业、个体工商户和农业生产经营者。主要是为了解决中小企业贷款难，促进经济发展，因此，将设立浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。而国外一般限于公司可以设立浮动抵押。

第二、设立浮动抵押的财产不同。我国设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。对企业的其他动产和不动产不得设立浮动抵押。而有的国家设立浮动抵押的财产可以是公司的全部财产，包括债权和知识产权; 也可以是公司的部分财产。

第三、设立浮动抵押，以实现抵押权时确定的财产清偿债权，这对抵押权人来说，有较大的风险。因此国外一般都规定抵押权人对抵押人公司的监管办法，如英国法规定，浮动抵押设立后，债权人允许担保人在日常业务经营中对企业财产进行经营管理和处分，但债权人也有权根据约定限制担保人对企业财产的处分或直接介入对财产的经营管理，控制企业的财产。还规定在担保利益受到严重威胁时，经一定程序接管该公司的制度，接管后并不一定导致抵押财产的确定。我国物权法对此没有规定。

以上各国的不同规定，各有利弊。我国 《物权法》对有体财产、无体财产采用不同的担保方式，具体地说，不动产、动产用固定抵押，而流动中的动产采用浮动抵押的办法; 对知识产权有权利质押的办法解决，同样可以达到充分利用企业资产融资的目的。 动产浮动抵押制度的缺陷及对策研究

为适应金融对担保法制的需求，《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法) 担保物权编借鉴国际先进立法引入了动产浮动抵押制度，物权法第181条规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”学界据此普遍认为我国物权法规定了动产浮动抵押制度。物权法出台前，学界对于是否规定动产浮动抵押制度曾有激烈争论并相持不下。动产浮动抵押制度因抵

押人不需转移抵押物且享有抵押期间正常经营中的抵押物的自由处分权而有利于企业融资和经济发展，但利之所在，也乃弊之所存，其最大的利益之所在也正是其最大的风险之所在，在抵押人权利扩张的同时导致债权人权利弱化的是该制度与生俱来的致命缺陷，即使赞成此项制度的学者也都主张以针对该弊端采取有效的制度设计为引进的前提和基础，但现行物权法对动产浮动抵押制度的规定却十分粗疏，缺乏完善的配套设施，甚至极有可能在司法实践中因制度设计不完善而被弃用或出现大量损害债权人利益的情形，使以促进经济发展为目的的担保法律反而造成了经济发展的混乱与阻碍，而无论哪一种情况都是对立法资源的浪费及轻慢，但笔者认为当前最重要的应不仅是对制度的评价，而更应是在批判的基础上，关注物权法实施当中的一些实然的问题，在剖析动产浮动抵押制度重大缺陷------债权人保护不力的基础上，借鉴比较法并结合中国国情，以针对缺陷的对策性研究为视角，进一步研究并完善现行动产浮动抵押制度，以实现动产浮动抵押的良性实施，实现立法者所期望的法的实施的效益最大化。

二、现行动产浮动抵押制度的主要缺陷-------缺乏对债权人利益的合理维护 债权人权利保护不足的表现之一--债权人很难控制债务人滥用权利处分抵押资产。

权利和义务是一对相对的概念，一方权利的扩张就必然导致他方义务的扩大或权利的缩小。在利益的跷跷板上，你进一尺势必我退一丈，动产浮动抵押制度中由于抵押人权利的扩张因而导致债权人权利的弱化，因抵押物范围的不特定且抵押人有权自主处分财产，抵押权人即难以预测其抵押权支配的价值量，同时又存有因债务人隐匿、私藏财产等权利滥用行为而导致债权人利益受损的可能性，允许债务人享有处分资产的自由与抵押权人的担保利益存有一定的冲突，因此面对债务人自由处分财产的威胁，在动产浮动抵押制度中产生了一个“嚣张”的抵押人和一个“脆弱”的抵押权人，债权人很难控制债务人滥用权利处分抵押资产，而如果债权人不能对担保下的财产享有合理的控制，其担保是虚假的，担保协议最多仅赋予债权人以合同权利[1]，债权人利益的合理维护缺乏相应的制度设计。 债权人权利保护不足的表现之二--以登记为中心的公示方式其公信效力较弱。 对债权人的抵押权以登记的方式进行公示，是动产浮动抵押制度中对债权人利益进行保护的核心措施。传统担保中对债权人利益维护的路径主要依靠公示制度和转移占有，如何在既不转移有又无法进行有效公示登记的情况下维护债权人的合法利益一直是世界各国遇到的一个重大难题，直到现在即使许多的法学家穷

经皓首，也未能提供足够合理的方案。从罗马法时代的简单商品经济中所确立的最初的担保法律制度开始，在物的担保上，转移占有的担保无疑最能维护债权人合法利益，而随着不动产的加入，又发展出了以登记公示来维护债权人利益的制度。

动产抵押既希望发挥物的使用价值又希望发挥物的交换价值，因此放弃了转移占有这条道路，但由于动产的易流动性和易损性，在登记公示的道路上其并不能达到不动产登记充分维护债权人利益的公信效果，原因之一不动产从抵押到交易都需履行登记手续，其流转发生在同一个平台和问题域中，因此公示制度发挥了实质性的效果; 而动产虽在抵押中以登记方式公示，但由于动产的其他交易过程均不需办理登记公示而以直接移转占有为权利转移要件，因此动产的抵押公示和其他流转交易并未发生在同一个平台和问题域中，导致动产抵押公示的效果大打折扣。通过登记公示了抵押权人的抵押权后，抵押权人只能对其他享有抵押权的第三人有优先效力、在多个对抵押物有优先权的债权人中优先，其公示的对抗效力仅局限于有优先权的债权人之间，其公信的效力范围实在较为狭窄。同时虽已设定抵押，但由于针对该抵押物发生的流转和交易并无先到登记机关-----工商部门进行查询、调查的交易常识和习惯，因此以实际运行状态进行分析即发现动产抵押的登记公示存有较大局限，其实际效果处于一种虚幻之中。因此动产抵押制度中通过登记为公示所能起到的以此维护抵押权人利益的这一方式的效果实在是非常有限，令人不容乐观，实质上无法满足对抵押权人利益进行相应保护的制度设计的需求。在抛弃了传统的依靠转移占有来实现债权保障的制度后，动产抵押并未能构建出一个合理的制度来较为完整的保护债权人的合法权益。 债权人权利保护不足的表现之三--缺乏配套制度且规定过于粗疏。

从立法技术和动产浮动抵押制度的百年发展进行分析，任何人都不应忽视的一个问题是，这一制度在英美取得的良好收益是建立在完善的配套制度的基础上的，具体包括设立时良好的信用制度、完善的电子登记及查询制度、实现抵押权时快捷的执行制度以及明确细致的操作程序如发放债权证制度、财产接管人制度等，而我国物权法在引进此较复杂的制度却仍仅在一定程度上宣示了我国法律承认动产浮动抵押制度而已，也许正是对各方利益的妥协与平衡，其规定缺乏适用中起码的防范措施，缺乏执行中的可操作性，粗疏且不完善，导致我国对动产浮动抵押制度所涉及到的债权人保护制度在其固有缺陷基础上更因缺乏相应的制度设计而存有特有难题。

三、弥补现行动产浮动抵押制度主要缺陷的必要性

1、从法律制度本源中效益与安全的关系来分析。

对规则和安全的需要是法律必须考虑的重要因素，担保的实质性目的即为了融资，使债务人获得现代经济社会必不可少的资本与金融的支持，担保成为社会经济发展过程中必不可少的润滑油和助推剂，因此从法律与社会的关系着眼，法律制度并非无本之源，无需之物，而是有一定的社会根源和经济根源，是基于社会生活和经济生活的需要而产生的。正是因为人类自身理性的要求，在社会主体各自追求利益的发展过程中，在整个社会对进步的永动追求中，人们逐渐意识到应该有一些规范来调整彼此的行为以及社会各种层次利益主体之间的利益，这种基于人类发展而对规范的需要就是今天的法律存在的动因以及考量相关问题的基础，担保权作为财产权中的重要部分，在这一点上体现的十分明显，正是因为经济发展的需要和金融融资的需要才有担保制度存在的价值和生命力，金融的需求成就了今天的担保，担保并非是法学家费尽心机建构的法律制度，而是由经济基础所决定的上层建筑，因此担保法律规范虽有以担保促进经济发展的特性，也不能抹灭其与一般法律的共性，即良好的法律应合理衡平各方当事人的利益，并对当事人的合法权益加以明确和保护，符合人类对规则和安全的需要，因此除了要适应和促进经济的发展外，担保还有一个重要的功能就是要维护当事人的合法利益，而这一当事人的合法利益其中必然包括债权人的合法利益，因为根据现代经济发展而创设出来的担保制度，为了达到一定的目的总需要承担相应的风险，而这一风险的承担方主要就是债权人，虽然根据现代经济的发展趋势，交易和流转越来越频繁，担保已从债权保全型担保向金融媒介型担保发展，但任何事情也不能矫枉过正中，在安全与效益这一对概念中，不能为了效益而忽视了安全，不能绝对的强调一个因素而忽视另一个因素。因为如果只为了追求效益，从更大的角度来看也许将会造成更大的“不效益”或“反效益”，最终损害效益的发展。

2、从金融实践的现状来分析。保护债权人权利是金融实践的需要，而现实金融实践中存在的最大问题之一正是债权人的利益未能得到合理维护。在金融实践中，有一个十分奇怪的现象，即中国人民银行总行代表银行界极力促进法律界承认动产浮动抵押制度，而现实中的基层银行却多数将动产担保制度拒之门外，并唯恐避之不及，据调查统计，我国银行采纳动产抵押的比例低得可怜[2]，并对此持消极态度，我们必须要正视且不能回避这一重要事实，银行是因为法律规定的滞后性或法律未承认动产抵押而导致其没有采用动产抵押制度吗? 银行不积极采用动产抵押制度的真正原因到底是什么? 依笔者所见，其真正原因正是在适

用动产担保法律制度时，由于银行作为债权人的合法权益很难得到相应的保护，因此银行基于保护自身利益的本能而拒绝或回避了这一制度的适用。我国目前动产抵押的实践发展并不良好，而导致这一结果的原因不是没有让抵押财产浮动不是没有让抵押人自由处分，而是恰好相反，是因为在适用动产抵押时债权人的利益缺乏合理维护，这才是中国动产担保的真正实践，当然，银行也需要利润，如果银行的资金贷不出去，没有了经营行为，也就失去了得到相应利润的可能性，但无论如何也不应脱离社会现实，不切实际的在银行中开展动产抵押业务，否则在贷款基本安全无法保障的情况下，不仅无利润可言，反而会造成整个社会经济发展的重大损失。

四、弥补现行动产浮动抵押制度缺陷的主要对策

1、选择信用良好的主体作为适用对象，为动产浮动抵押制度的实施奠定良好的信用环境

构建动产浮动抵押制度良好的运行机制，必须使这一制度的运行建立在绝大部分当事人都能自觉履行的基础上。当前中国的信用环境不理想，债务人的债务不履行行为未受到严格的监控和有效的制约与惩罚，而英美国家信用环境良好，对企业资信情况的调查十分发达，对债务人的经营情况了解较为清楚并方便于其执行，这是该制度在其国家内能获得较好效益的一个重要原因。两相比较，在中国缺乏信用这个强有力的保障机制的现实下，我们实有必要为了使这个制度能建立在良好的自觉履行的基础上，对申请动产浮动抵押的主体的资格进行审查，并限定只有信用良好的主体才能适用这一制度，而缺乏信用的主体则不能适用这一制度，尽管我国没有完善的信用制度，对企业、个体工商户及个人的信用资料的掌握也不够充分，但有一点我们应该是能够做到，就是曾有未按约还款的不良记录的当事人，不能够作为适用动产浮动抵押贷款的主体，以免造成大量的违约率最终使这一原本良好的制度陷入一片泥潭且无以自拔。

法律的实施虽然带有惩罚性的一面，但法能够执行其实主要是归因于当事人的对法律的自觉遵守行为，而对当事人行为的惩罚只是法的执行当中的一种例外情况，因此在动产浮动抵押这一以发挥物的价值促进经济的发展为预期目标的制度中，当事人能否自觉按约定履行义务实际上对这一理想目标的实现起着至关重要的作用，以当事人自觉履行与非自觉履行的比例相对照，如果当事人自觉履行的比例达不到50%以上，这一法律即很难有效的执行下去，这一法律制度的设定应该说也是不成功的。法律并非是万能的，法律因其自身局限性，对大面积的需

惩罚的民事行为力不从心，同时对上述行为进行相应的惩罚也需要付出较高的执法成本，当当事人的自觉履行行为占了绝大部分比例，而法律只需要对其中少部分行为人的故意不履行行为进行惩罚时，大部分自觉履行与少部分的法律调控相结合能收到法律的社会调节器作用，反之，如果在这一制度的运行过程中，大多数人都不自觉履行相应的义务，而只有极少数人自觉履行，甚至可能出现自觉履行方反而不如违约方获益更多的大面积不正常现象时，法律这一种武器就有可能失去其锋利性，而变成一把钝器，所过之处无多大的整肃作用。法律本身应是建立在道德的基础上对符合社会现实需要的要求的一种确认，应以自觉履行为原则惩罚为例外的一种状态，否则就出现了一种非良好的法治的状态，此时就应认真的思考这一制度的设定中一定在某个或某些环节上是否背离了法律本身的应然状态，因此对法的运行过程中不受国家法律强制力干涉的一种自然的运行状态进行分析，从信用的角度考察抵押人的信用状况，从源头把关，更有利于动产浮动抵押制度在自然状态下良好运行。

2、以当事人的约定弥补法律规定的不足。

法院及社会允许当事人之间签订待履行约定之有效存在，乃社会进步所需，人们对未来较复杂事项，可作预先规划及掌握[4]。浮动抵押制度的缺陷主要源于债务人在正常经营范围内对其抵押财产享有较大的自由处分权，因此债权人可以通过合同约定限制性条款对债务人的自由处分权予以合理的限制，进而弥补现行物权法对动产浮动抵押制度规定之不足。一是对“正常经营范围”的界限做出合理的约定，以弥补法律对此的空白规定，更好的解决当事人双方的争议和纠纷，并排除债务人一些刻意的欺诈性的处分抵押财产的行为; 二是可以采取混合抵押。在采用浮动抵押的基础上，再对抵押人的某些重要资产设定固定抵押，以分别发挥固定抵押和浮动抵押的长处，以混合抵押的方式进一步灵活的保护债权人的合法利益; 三是充分发挥浮动抵押合同中限制性条款的效力，禁止抵押人设立具有优先于该抵押得到清偿或和该抵押同时得到清偿的固定抵押，或者对抵押人在正常经营过程中处分其资产加以某些特定的限制，并在合同中明确约定债权人的优先权[5];四是对实现抵押权的条件作明确约定。即依照物权法第181条的规定，除债务人未履行到期债务及抵押人被宣告破产或者被撤销、债务履行期届满外，抵押权人还可与抵押人明确约定严重影响债权实现的其他情形和双方当事人自行约定的其他具体情形为抵押财产确定的条件，明确债权人在何种情况下有权将其浮动的财产固定化，以更灵活的保护债权人的利益，减少债权人对抵押财产控制不力的弊端。当然当事人对双方权利义务的约定均应为合理的约定，不能因

缔约时债权人的优势地位而损害债务人的合法利益，也不能因此而损害动产浮动抵押制度的正常运行。在具体操作层面，建议金融机构内部确定统一的动产浮动抵押合同，以较为规范的合同形式免除债权债务双方由于约定不清而出现不必要的失误。

3、强化登记的内涵和效用，建立统一完善的电子公示制度。

虽然我国物权法对动产浮动抵押的登记制度采纳登记对抗要件主义，抵押权自

抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。但登记作为动产浮动抵押制度中维护债权人利益的核心制度，确应从程序和实体两方面进一步强化其内涵和作用。从程序上来说，如何具体操作，进行形式审查还是实质审查? 是否收费、收费的标准是多少，登记的具体内容，登记的审查时间，是否可以查阅，查阅需要具备什么样的条件等等问题都需要得到进一步的明确和完善。工商管理部门作为动产浮动抵押制度的法定唯一登记机关，可在其长期实施企业动产抵押管理办法的基础上，结合浮动抵押的特点，进一步出台具有较强可操作性的登记办法，同时积极推行登记的电子注册和全国查询制度，因为网络使民事主体对资源的共享由可能变成了现实，以从程序上保证这一制度快速、低成本的得到运作。动产浮动抵押登记制度与信息化时代的电子注册和全国联网查询相结合，有助于这一制度的更好实施与当事人利益的更好维护。从实体上来说，抵押权人与第三人之间对抵押财产之间的优先权争议，是影响抵押权人利益有无的一个关键问题，虽然作为登记制度本身来说，它只是一个程序性的规定而无法承载如此多的内涵和实体利益权衡与设计，但是法律制度仍应从实体上围绕登记后的权利享有问题而对相关问题进行制度设计，对与抵押权相关联的一些权利有一个明确的效力顺序的界定和制度设计与安排，使与抵押财产相关的利益主体能清楚的知悉财产的负担情况并明晰自身的清偿顺位，如买受人、其他抵押权人、普通无担保的债权人以及特殊情况下如破产时的职工工资、国家税款、土地使用权出让金、破产清算费用等民事权利实现时的优先顺位，以使法律有清晰的明文规定，既让各方当事人能清晰的按照法律规定进行各自的利益规制，也能让司法者有充分的判案依据和解决相关问题的依据，避免出现寻法不能的尴尬和混乱。

4、把好执行关，力争构建一个高效快速的抵押权执行机制。

正义要以看得见的方式实施，抵押权的实现是抵押中的核心问题。债权人的利益能否得到良好维护在一定程度上主要取决于是否有一个良好的抵押权实现

机制，否则无论所签订的协议如何完美都有可能变为一纸空文，因此高效快速的执行机制成为浮动抵押制度成败的关键。浮动抵押制度在英国具有持续的生命力，正是其执行的实际功效能够达到债权人的要求。但应指出，英国浮动抵押权人强制执行其权力，包括占有抵押物财产，出售这些财产或委任管理接管人，由于是根据浮动抵押或债权证条文所授予的权利来进行，所以无须事先向法院申请许可，亦无须特别要求法院协助。

而我国主要是通过人民法院的执行途径进行解决，虽然这种方式有诸多优点，但也存在诸如周期长、成本高、不够灵活等一些缺点，导致抵押权人在实现抵押权的过程中消耗较大的人力、物力和财力，我国的现行执行机制积垢丛生，没有事先经过层层过滤、没有采取必要的防疫措施，所有可能遇到的矛盾最终全部集中到法院处，导致形成一个先天不足且百病丛生的执行机制，多年难题要想彻底解决谈何容易，而浮动抵押制度却又是如此的需要得到一个强有力的执行系统的支持，过高的需求与过低的实力相碰撞，实让我们对此难有乐观估价，而事实可能比我们的预计更糟。同时从常识上来分析，即使一个运作良好的执行机制从抵押人违约到法院依执行程序清点抵押人财产之间都不可避免的有一个过程，而债务人完全可能利用此“时间差”变卖或转移其财产，因此在浮动抵押中任何在时间上的耽误都可能会导致债权人的利益遭受不可弥补的损失，故笔者建议在我国以法院为主的浮动抵押执行程序中可充分发挥当事人协商自助程序的作用，抵押权人可以依照物权法对抵押权实现的相关规定，在合法的范围内按照事先与抵押人达成的协议直接以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。若抵押权人与抵押人未能就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人也可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，而不需要再经过冗长的诉讼程序，同时也应进一步完善法院的执行机制，要求法院执行部门对当事人的各项请求必须快速做出回应，对自助程序中出现损害一方当事人利益的行为进行惩处，合理调控当事人协商自助程序中各方当事人利益。

5、对抵押人恶意损害抵押权人利益的行为进行明确的惩罚。

民法作为社会利益的调节器，一方面促使当事人在信用的基础上自行履行义务，另一方面也需对当事人恶意损害他方利益的行为进行相应的惩处。由于动产浮动抵押制度中抵押权人的利益存在较大的易受损害的可能性，而物权法对此又缺乏相应的规定，因此建议增加对抵押人在动产浮动抵押中恶意损害抵押权人利益的行为进行相应的惩处，通过对其违法行为进行惩处的相应明确规定，充分发

挥物权法的威慑作用。并在必要的时候，引入刑法保护制度，以保证动产浮动抵押制度能在信用的基础上得以良好的实施。

[①]其中较有代表性的有梁慧星教授呼吁删除物权法草案中的动产浮动抵押制度，苏合成博士赞成规定动产浮动抵押制度。

动产浮动抵押制度的历史渊源

浮动抵押产生于英格兰的衡平法, 是以企业可以自由流转的契合财产作为抵押的一种担保制度, 1845年英格兰成文法允许依国会法案成立的铁路公司、运河公司、码头公司等以出抵企业和将来向股东催缴的股本作为借款的担保。1862年的Holroyd v·Marshall 一案第一次承认可以在担保合同生效后取得的财产为担保标的。正式确立浮动抵押的第一个案例是英国上诉法院1870年审理的Panama, Newland andAustraliaRoyalMailCo·一案。此案中公司发行的抵押债券上规定:“将企业及其生产的金钱, 连同公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保。”上诉法院在判决中认为, 出抵一家企业现有的和将来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业, 但抵押权人不得干预企业的经营管理, 也不得阻止出抵人处分企业的资产, 此案例标志着浮动抵押制度的确立。

在英美法系中, 学者并未给浮动抵押以明确的定义, 这固然可能与英美法系长期以来对法学概念及体系的忽视有关, 但为一项精密的制度做出言简意赅的定义, 其难度可想而知, 回避定义也许更是明智之举。Macnagh-ten 法官1904年在Illingworthv·Houldworth 一代写论文案的判决中做出了被认为是经典的描述:“浮动抵押本质上是流动与变化的, 悬浮于它企图影响的财产上或者说与其一起浮动, 直到某事件的发生或某行为的做出使其固定于在其效力范围内的抵押财产上。”与英美法系不同, 大陆法系中在研究某一制度时首先要对其概念加以确定, 对浮动抵押制度的研究也不例外。日本学者将浮动抵押定义为, 为担保企业的债务而以该企业的总财产为客体设立担保权。有学者认为浮动抵押是指企业以其财产的一部分或全部设定抵押, 设押财产可自由流转经营, 于特定事件发生后, 设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。这些案例和学者的理论研究, 为我国浮动抵押制度的发展和确定, 起到了十分重要的借鉴作用。《物权法》第一百八十一条规定:“经当事人书面协议, 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这便在我国法律制度上第一次确立了浮动抵押制度。

论我国浮动抵押制度的完善

【摘 要】 浮动抵押制度设计不仅应考虑物的效用功能，物的安全价值同样重要。我国物权法中对该制度规定较为简单，尤对抵押权人利益保障不足。基于该种价值理念，在今后法律修订时, 对该制度应从主体资格、标的范围、“日常经营” 的界定和限制、信用体系的建立、权利实现等方面予以完善。

【关键词】 浮动抵押 效用 安全

2007年3月16日，《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》) 在第十届全国人大五次会议上获得高票通过，这是我国民事立法上的一件大事，对维护我国社会主义基本经济制度，促进和完善社会主义市场经济，平等保障各类民事主体的合法权益，都具有重大意义。其中，国外的一些先进制度和理念得以引入，成为此次立法的亮点。其中担保物权一章中的浮动抵押制度就是一例。对于这一来自异邦的新制度，在立法过程中褒贬不一，至今仍存有不少分歧。在此，笔者谈一下自己的认识。

我国《物权法》第181条、第189条、第196条中规定了浮动抵押制度。在移植的过程中，我国同其它国家一样对其进行了一些改造。要想深入了解和分析这一制度在我国移植、改造的合理性，我们就必须先了解这一制度的基本方面。

一、浮动抵押的概述

(一) 浮动抵押的涵义和源起

浮动抵押(floating charge)是来自于英美法系的一个概念，是在判例法基础上发展起来的。1903 年英国上诉法院法官Romer 在审理约克郡梳毛机联合有限公司一案时对浮动抵押的含义作了如下解释：“我并不想对浮动抵押一词做出一个精确的定义，但我认为具有以下特征的为浮动抵押:(1)该抵押是附着在公司一类现在和未来的财产;(2)在公司通常的经营活动中，此类财产将不时变动;(3)在利害关系人为某些措施之前，设定担保的公司仍然可依其正常生产经营活动为营业。”[1]该制度成型后，英美法系和大陆法系国家纷纷借鉴并发展了该制度。但与英美法国家描述式定义不同的是，大陆法系国家理性式的思维传统使它们更习惯于用一个精密的概念来对此进行定义。我国学者亦然。通常的定义是，债务人以其全部资产包括现在的和将来可以取得的全部资产为标的设定抵押的一项新型担保制度。[2]

(二) 浮动抵押的特点

尽管各国在具体制度设计上各有特色，但就其本质性特点我认为有以下几点：

1. 抵押财产的广泛性和集合性。浮动抵押的标的物几乎不受任何限制, 可以是公司的全部财产, 也可以是某一类或某几类财产; 可以是动产、不动产或无形资产等。浮动抵押是以企业现有的及将来的一部分或全部财产设定的抵押，因此设押财产又具有集合性。

2. 抵押财产的浮动性(设抵人在浮动期享有自由处分权) 。这是浮动抵押的最本质特征。其主要表现在以下方面：作为抵押物的财产是不特定的，既包括现有财产，也包括未来财产; 抵押人于正常经营活动中对设押财产享有自由处分权，故设抵的财产可能流出企业，新取得的财产也可能加入抵押范围。即浮动抵押财产的范围在浮动期一直处诒涠?? 讨小?BR> 3. 抵押财产形态具有阶段性。抵押财产状态具有阶段性，即分为浮动期和固定期。在浮动期，抵押财产变动不居，范围不确定。而当“结晶”[3]事件发生时，浮动期正式结束，浮动抵押转化为固定抵押，抵押财产得以固定。设抵人丧失了对其抵押财产的处分权。权利人得以行使抵押权。

4. 浮动抵押权人权利行使的特殊性。抵押权人行使抵押应向法院提出申请。法院受理后经审查符合条件的，作出浮动抵押的决定，同时发布浮动抵押权开始实行的公告和查封抵押人总财产的公告，并指定接管人负责管理抵押人的总财产。

二、价值分析

(一) 浮动抵押作为一种新型的融资担保方式，对借贷双方当事人都有传统抵押制度无法比拟的优越性

1. 浮动抵押克服了以企业的单个财产分别设定抵押的局限, 能够便捷地为企业设定抵押, 有利于企业融资, 进一步促进资金的融通。浮动抵押在客体上的广泛性和集合性，使抵押财产大大扩展, 避免因逐个设定带来的价值减损, 大大增强了企业的融资能力。此外, 浮动抵押制度还能够使一些现有资本不大但预期收入可观的企业有机会获得融资抵押担保。

2. 债务人在担保期间对抵押物享有自由处分权, 因而可以保持正常经营, 增强对物的有效利用, 提高物之流转效率, 使债权得到更有效的保障。传统的固定抵押在法律规定上过分强调保护交易安全, 忽略了对物的有效利用, 人为地使物处于停

止流通的状态。在浮动抵押中, 抵押人既对物进行了有效利用, 又发挥了物的信用抵押功能，最大限度地保证了企业的正常经营。

3. 手续简便, 费用较低, 有利于节省交易时间, 降低交易成本。浮动抵押的设定手续十分简便, 只需设定浮动抵押协议并将其登记在簿即可, 不需要作抵押清单, 而且也不需要就构成抵押的各个财产为个别的公示。尤其是企业新取得的财产不须任何手续即成为浮动抵押的标的物, 十分便利, 节省了登记成本。

4. 浮动抵押有利于避免因实现抵押权而导致企业破产的现象发生。在大陆法系传统的财产抵押制度中, 一旦债务人无法偿还债务, 债权人实现抵押权的方式往往是拍卖、变卖或协议取得抵押财产，最终可能导致企业破产从而产生一系列社会经济问题。而浮动抵押中的接管人制度可以使债务人免于进入破产程序, 即使最终实现浮动抵押权时将企业整体拍卖或转让, 也不损害企业固有之整体价值, 企业员工不必解散, 上述一系列社会问题得以避免, 这显然对我国目前正在进行的国有企业改革具有极为重大的意义。

(二) 任何事物都有正反两面, 浮动抵押也是如此。较之传统抵押方式, 浮动抵押主要有以下两大缺陷:一是效力较弱。浮动抵押设定后, 在浮动抵押的财产上仍可再设定抵押, 除非当事人事先有特别约定, 否则, 不论设定时间先后如何, 固定抵押均优先于浮动抵押。二是对债权人保护较弱。由于债务人在浮动抵押结晶之前有权在日常经营范围内自由处分设押财产, 故可能发生损害债权人利益的行为，如企业非为经营目的而非正常压价出售产品, 变卖财产, 无偿将财产赠与他人, 提前清偿未到期债务等。这就有可能使抵押人实际行使抵押权时企业的财产价值大大低于设立浮动担保时的财产价值, 使抵押权人的权益得不到充分保障。

三、我国物权法中浮动抵押制度评析

我国《物权法》第181条、189条、196条中规定了浮动抵押制度。但我国的浮动抵押制度规定较为简单：一是抵押财产仅限于动产; 二是设抵人资格比较宽泛，包括企业、个体工商户、农业生产经营者; 三是没有建立起对抵押权人权利合理保护的配套制度。

我国设计该制度时过多得考虑了该制度中物的效用功能，而在一定程度上忽略了对物的安全保障。从本质上讲，作为一种担保制度，安全功能才是最基本的。我认为我国在该制度的进一步设计上，应对债权人的保障予以足够重视。

四、对债权人的保障

(一) 应严格限制抵押人的资格

市场主体具有多样性，市场竞争机制决定了市场风险与机遇并存。当前我国市场经济制度和规则尚不健全，信用评价体系未完全建立，在扩大投资融资渠道的同时，如何对债权人利益进行保障应充分考虑。为此，浮动抵押中抵押人的资格问题是至关重要的。英国法律规定浮动抵押的主体只能是公司; 美国的抵押主体的资格规定较宽，但这与它的高度信用评价体系有关; 日本则仅仅局限于股份公司，且对被抵押的债务仅限制于发行公司债。基于此，我国也应参照国外立法例，严格抵押人的准入资格。将其限制在公司范围内。因为，公司一般实行资本三原则，有比较完善的治理结构，公司的财产相对而言比较稳定，而且财务制度比较规范，财产关系比较透明，这有利于抵押权人对抵押人的财务状况和经营状况进行监督。而其他主体，在资产运作和财务制度上由于缺乏约束和监督机制，抵押人的预期担保利益很容易落空，因此各国、地区一般不允许其他主体设立浮动抵押。

(二) 扩大可抵押财产的范围

我国物权法规定，浮动抵押财产仅限于动产，这大大降低了企业的融资能力，同时也降低了债务人对债权人的担保范围。实际上，不动产、知识产权、商誉及其它无形资产更具有担保价值。且比动产更容易监控。正如学者所指出的：“现代企业，是由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系以及其他有形、无形的财产构成的，并为实现一定的经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个财产的个别价值的总和以上的整体价值。”[4]物权法将动产以外的财产排除在浮动抵押的标的物范围之外，这就使得债务人得以设定浮动抵押的财产大为减少。笔者认为，究竟是采有限的浮动抵押，还是采总的财产浮动抵押应该由债权人自行选择。债权人作为经济理性人，完全可以基于对风险的判断和利益的考虑来选择抵押物的范围，而不应由法律作出强行规定，来代替当事人的意思自治。

(三) 对抵押人“正常经营”的界定和合理限制

1. 合理界定“正常经营”中的处分行为。在英格兰,“日常经营”①的解释是极为自由和宽泛的。在任何情况下，设抵公司都被允许用通常的方式买卖，以偿付没有担保的已到期的债权。如无相反约定，抵押人亦可在相同财产上设定抵押。债务人无须抵押权人的同意而收取账款、使用现金、使用原材料、制造商品、买卖货物。总之，债务人在公司章程允许范围内不违反设抵合同的限制性条款的一切商业行为都是被允许和有效的。我国《物权法》第189条第2款规定：“依照本

法第181条规定抵押的，不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”这说明，我国《物权法》在界定抵押人休眠期间的处分行为时，有“正常经营”作为标准。但对该词的准确含义未作出解释。但总的来说，只要公司不是为结束营业而是以促进公司业务为目的，在公司章程许可范围内对其财产所进行的诚信的处置都会被视为正常经营活动。[5]从抵押人行为的自由角度考察, 公司之财产自由处分行为应限于与其企业之存续不相矛盾, 且为其生存发展目的所必要之行为。从抵押权人的角度而言, 只要其担保利益未受威胁，则认为抵押人行为未逾日常经营之界限。至于该日常经营行为的合理性，可交由法院在具体个案中，依据诚实信用和善良风俗的原则，结合交易习惯和商业惯例作出判断。

2. 建立对抵押人日常经营行为一定程度上的合理限制。任何权利都不是绝对的。没有绝对的权利，也没有绝对的义务。在担保法律制度设计中，也要贯彻这一基本原则。在浮动抵押中，一方面浮动期间抵押人可以在日常经营范围内自由处分抵押物，另一方面要兼顾到抵押权人实现抵押物价值的安全性，故对处于相对弱势的抵押权人也应赋予其一定的权利。借鉴国外的立法例和学说，笔者认为通过法定或者约定，可以赋予浮动抵押权人以下权利：(1)汇报、质疑权。抵押权人在浮动抵押合同设定后, 虽不能对抵押人的日常经营活动加以干涉, 但应赋予其一定的监督权。法律可规定, 抵押人应于规定时间向抵押权人提交相关资料、报表，抵押权人认为有逾越“日常经营”情形的, 可提出质疑, 抵押人应及时提出答辩。(2)变更权。在浮动抵押合同履行期间, 抵押权人有确切证据证明抵押人因经营不善或其他因市场竞争将出现衰落，经营前景不佳时, 应赋予抵押权人变更权, 即抵押权人可变浮动抵押为固定担保。(3)债的保全的权利。①撤消权 浮动抵押设定后, 对抵押人下列超越日常经营的行为, 抵押权人享有撤销权:与他人进行恶意交易的; 转移财产逃避债务的; 放弃到期债权或无偿转让财产及其它可能损害抵押权人利益的等。②代位追偿权 抵押权人发现抵押人怠于行使债权危及到自己利益时, 可代位行使抵押人的到期债权。

(四) 国家尽快建立相关的信用评价制度

市场经济是法制经济，同时也是信用经济。在市场中，信用是任何一个市场主体生存发展的必要手段。任何一个交易主体在当今纷繁复杂的市场环境中，都希望得到交易安全的保障。故建立企业的信用评价体系对一个搞市场经济的国家至关重要。比如可以通过央行建立的全国金融信贷数据库，通过最高法院的执行信息数据库等，企业在市场交易前可以通过相关程序查询到交易主体的信用等级评价。这在一定程度上能够使企业在设定浮动抵押权时降低交易风险。

(五) 浮动抵押实现的完善

《物权法》第196条规定了抵押财产的确定。对于企业而言, 抵押人被宣告破产或者被撤销时抵押财产确定。但在企业已经宣告破产或被撤销时可能已经没有足够的财产可以用来偿债， 债权人的利益从根本无法得到保障。对此笔者认 为，应该借鉴英美法系的接管制度。英美法系的接管制度具有先进的理念基础， 它反映了英国法一贯坚持的“救济走在权利之先”的制度理念和对债权人利益、不特定第三人利益乃至于交易安全的终极维护与关怀。[6]接管人与清算人不同，它的职责在于继续管理和经营公司的担保财产，努力维持公司作为“活动中的企业”的状态，专注于公司的存续，而并不以解散公司为目的。这种接管人的任命方式更符合浮动抵押制度的本质。接管人制度作为一种极富程序意义的措施, 它的有效建立以存在其他相关立法的支持为必要。

五、结语

笔者以为，一项法律制度在引入的过程中根据本国国情做出适当的修改是必要的。但必须要考虑其在现实生活中的可行性。我国在引进浮动抵押制度过程中过多地关注了该制度的效用价值，而忽略了它的安全价值。而作为一种特殊的担保方式，债权人交易安全其实才是基本和核心。如果片面追求效用价值而忽略安全价值，后果往往导致该制度成为纸面上的法，而造成法律成本的浪费。罗尔斯曾言，一个社会无论效益多高，如果它缺乏公平，则我们不能认为它就比效益低但比较公平的社会更理想。故在对我国浮动抵押制度完善的过程中，我们要对浮动抵押权人的利益安全予以充分重视，努力平衡物的效用和安全的关系，对浮动抵押制度作出合理的安排，以期该制度能在我国市场经济的发展过程中能发挥更大的功用。

[2] 黄松有主编. 《中华人同共和国物权法》条文理解和适用[M].北京：人民法院出版社，2007.542.

[5] 王佳. 论述我国的浮动抵押制度[J]. 商丘职业技术学院学报，2007,(4):15.

国外关于浮动抵押制度的规定

浮动抵押是一种创立于英国衡平法的担保制度，具有鲜明的英美法特点，普遍应用于公司发行债券的担保，在成文法中主要规定在公司法和破产法中，在美国则出现在《统一商法典》中。由于浮动抵押的特殊性，在大陆法系一般均作为特殊

担保对待，一般规定于单行法中，例如日本就将浮动抵押制度规定于《企业担保法》中。我国《香港公司条例》和《澳门商法典》中都有关于浮动抵押的规定。 国外以及我国港澳地区关于浮动抵押制度的具体运作，以英国为例，具有以下几个特点：

第一，浮动担保权的当事人。有资格设立浮动担保权的债务人必须是依法成立的商事公司, 非商事公司以及自然人、合伙组织不能设立。而且, 债务人只能以自己的全部资产设立浮动担保权。

第二，浮动担保权的内容。担保人的权利主要有: (1) 公司仍可继续进行经营活动, 其经营活动不受设立浮动担保权的影响; (2) 公司有权为继续经营目的在担保财产上设立其他性质的担保权, 如设立固定担保权、质权等; (3) 公司有权自由处分担保财产, 而不必事先取得担保权人的同意。其主要义务有: (1) 妥善保管、合理经营公司所有的财产; (2) 按照规定的用途使用贷款; (3) 按照合同约定的期限归还贷款及利息; (4) 合同规定的其他义务。如担保权人可以在合同中约定债务人不得在某些重要财产上设立其他担保权, 非经债权人同意不得低价出售公司财产等。担保权人的主要权利有: (1) 有权根据约定了解公司的生产经营状况和使用贷款的情况; (2) 按期收回贷款及利息; (3) 当债务人逾期不能履行或有违反合同约定之行为的情形时, 有权行使担保权。其义务主要是按约定提供贷款。 第三，浮动担保权的登记。根据英国公司法的规定, 公司设立浮动担保必须进行登记, 否则无效。在英国, 设立有专司公司登记的注册官。依据1989 年修正的《公司法》第94 条规定:“公司注册官应该为每一个公司保存一份他认为形式合适的登记册, 来登记公司财产提供的担保。”进行登记是公司的法定义务, 在设立浮动担保权时公司必须把签署的债务负担的特定资料连同担保文件一起交付给担保权人, 由担保权人负责进行登记。根据英国公司法的有关规定, 担保权人应在产生债务负担之日起5 个星期内将登记的有关资料递交给公司注册官进行登记。

第四，浮动担保权的无效。根据英国公司法的规定, 下列情形下设立的浮动担保权无效: (1) 未经公司注册官的登记;(2) 公司在设立浮动担保权后十二个月内进入清算, 且公司在设立浮动担保权之初并无偿债能力。债权人取得浮动担保权后, 可基于下列情形行使担保权: (1) 公司停止营业或进入清算; (2) 担保人委托接管人或申请法院指定接管人; (3) 债务人违约, 不能按期履行债务。当担保人

在设立浮动担保的个别财产上再设立固定担保权, 如抵押权、质权时, 其效力优先于原设立的浮动担保权。