刑罚个别化研究_

第四章 刑罚个别化在中国

第一节 研究历史回顾

我国历来的刑法或刑事政策既没有明确提到“刑罚个别化”这个术语，更没有对这一概念或原则的内涵作出一般的表述，但是，从目前情况看，刑法理论界却普遍接受刑罚个别化作为刑法的一项原则，至少是量刑和行刑原则。不过对刑罚个别化的肯定性研究却经历了一个从否定、暧昧到明确的过程。有学者认为我国刑法理论界曾在相当长的一段时间内对刑罚个别化持一种否定的态度，比如以前有人认为：“以所谓量刑时应当考虑犯罪分子本身所具有恶性，因而主张应当在量刑时参照犯罪分子的个人情况，这是反马克思基本理论的观点，应当予以抛弃。”①　概括说来，对刑罚个别化的否定一般是基于两种考虑，一是认为该原则为资产阶级所主张，我国社会主义刑法不能采用；二是该原则以人身危险性为理论根据，而我国刑法理论界长期以来对人身危险性问题讳莫如深。②　　

刑法理论界直到80年代末才开始对刑罚个别化原则进行探讨。何秉松教授在1986年初发表“建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系”一文，针对他所分析的犯罪构成理论的缺陷，提出建立一个犯罪构成理论新体系的初步设想。其中把犯罪构成的要件分为行为要件和行为人要件，行为要件是行为的主客观要件的统一，既包括行为的方式方法及所造成的结果或可能造成的结果、行为侵害的客体或对象、行为的情况等，又包括传统犯罪构成理论中属于主观方面的要件即故意过失、目的动机等；那么行为主体要件就不包括上述罪过、目的动机等，而是与主客观要件相统一的行为相对的另一个要件，认为，行为的主体要件，在犯罪构成中有相对独立性和独立意义，认为“应受惩罚的是行为但受到惩罚的是行为主体。行为主体要件是贯彻区别对待政策，划分罪与非罪、此罪与彼罪的一个重要方面。”主张，“在行为人已经实行某种违法行为的前提下，不仅要根据行为的性质、情节、危害性大小实行区别对待，而且也要根据行为主体的具体情况区别对待。”③　综观全文，作者即使没有明确提出应当根据行为主体的具体情况实现刑罚个别化这一结论，也已然非常接近了。在何秉松教授主编出版于1987年的《刑法教程》中，首次明确提出“罪刑相适应与刑罚个别化相结合的原则”，认为罪刑相适应原则必须与刑罚个别化原则相结合，才能既根据罪行的轻重区别对待，确定刑罚的轻重，又根据犯罪分子的主观恶性大小和改造的难易程度区别对待，确定从宽或从严处理。而所谓根据“犯罪分子的情况”包括：（1）在共同犯罪或聚众性犯罪中的地位、作用区别对待，对主犯或首要分子从严，对从犯，胁从犯从宽；（2）根据犯罪后的态度区别对待，对犯罪后拒不悔改坦白交待或畏罪潜逃 转引自喻伟主编《量刑通论》，武汉大学出版社1994年第1版，第96页。

参见周振想著《刑罚适用论》，法律出版社1990年第1版，第188页。

曲新久“试论刑罚个别化原则”，《法学研究》1987年第5期。

③ 何秉松“建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系”，《法学研究》1986年第1期。 ①②

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或继续犯罪的从严，对真诚悔改、坦白自首或有立功表现的从宽；（3）根据犯罪分子的恶性大小和改造的难易程度区别对待，对惯犯、累犯、流窜犯，从劳教、劳改场所逃跑或刑满释放后继续犯罪的从严，对初犯、偶犯、青少年犯从宽，等等。① 此后，对刑罚个别化的肯定性研究逐渐有所增多。如王作富教授在《中国人民大学学报》1987年第4期上发表文章“谈谈刑罚个别化”、曲新久在《法学研究》1987年第5期发表《试论刑罚个别化原则》、周振想在《社会科学战线》（长春）1990年第2期发表《论刑罚个别化原则》等。并相继有一些以量刑原则或类似题目的硕士论文，肯定刑罚个别化原则作为一项量刑原则的意义和价值，如中国政法大学1988年谢正权的硕士论文《论量刑原则》、四川大学1989年熊焱的硕士论文《试论量刑的几个问题》等。在一些学术专著中也开始出现关注刑罚个别化，如1990年周振想的《刑罚适用论》、1993年喻伟主编的《量刑通论》等。

第二节 具体研究状况与特点

一．对刑罚个别化的界定

和其他地方一样，在这里依然存在着对刑罚个别化界说的分歧，不同的人对刑罚个别化的内涵认识各不相同，有的宽泛，有的则显然狭窄的多，不存在完全一致的理解。大致可以归纳为以下几种界说：

1．刑罚个别化就是将法律以一般的方式规定的抽象的罪刑关系适用于具体犯罪案件时，根据犯罪行为和犯罪人的具体情况加以个别化、具体化、现实化的活动。

在这种观点看来，法律规定的罪刑关系都是抽象的、一般的和普遍的，而现实中发生的犯罪案件都是具体的、个别的、特殊的，以法律规定的一般和普遍的罪刑关系适用于形形色色个别而特殊的具体案件显然是不可能的，刑罚个别化其实就是根据每桩犯罪的具体情况把法定的罪刑关系变为具体、现实、确定的罪刑关系的活动。

当然现在没有人认为使罪刑关系个别化、具体化、现实化的根据仅仅是旧古典意义上的客观罪行（尤其是危害结果），所以刑罚个别化的根据并非单纯的客观的犯罪行为，还包括犯罪人的情况。如把刑罚个别化解释为“根据犯罪人的具体情况，即根据犯罪人个人已构成的‘罪行’和‘潜在’的社会危险性、人格形成过程以及复归社会可能性大小来适用相应的刑罚。”②“刑罚个别化原则的实质在于区别对待，即根据犯罪行为和犯罪人的不同情况适用不同的刑罚处理方式（包括免刑），实现罪刑关系的个别化，达到刑罚预防犯罪的目的……刑罚个别化的内容不仅需要正确评价犯罪行为所体现的社会危害性的轻重，还需适当考虑犯罪人的人身危险性的大小，从而确定犯罪人应负刑事责任的轻重，决定是否判处刑罚以及如何判处刑罚。简单地说，刑罚个别化就是对社会危害性轻重和人身危险性大小及应对应之刑（包括免刑）的个别①

② 何秉松主编《刑法教程》，法律出版社1987年第1版，第10页。 《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第389页。

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