刑事诉讼程序中的"可以"与"应当"

刑事诉讼程序中的“可以”与“应当”

一、关于是否应当指定辩护人(《刑事诉讼法》34、《高法解释》36、37)

1、应当指定辩护的情形：

(1)被告人是盲、聋、哑人;

(2)被告人是限制行为能力人;

(3)被告人是未成年人;

(4)被告人是可能被判处死刑的人。

此处的未成年人，是指开庭审理时是未成年人，不包括犯罪时是未成年人而在开庭审理时以满18周岁的人。

2、可以指定辩护的情形：公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，可以为其指定辩护人。对此，司法解释列出了七种情形，不过，重要的还是案件应当指定辩护的几种情形。

二、聘请律师是否应当经过批准

1、侦查阶段：涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师应当经过侦查机关批准;对于不涉及国家秘密的，不需要经过批准;(《刑事诉讼法》96条)

2、审查起诉阶段和审判阶段：无论案件是否涉及国家秘密，聘请律师都不需要经过批准。(《刑事诉讼法》36条)

三、律师和其他辩护人会见其当事人是否应当经过批准

1、侦查阶段：涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人时，法律/教育/网应当经过侦查机关批准;对于不涉及国家秘密的，不需要经过批准。(《刑事诉讼法》96条，《六部门规定》11条)

2、审查起诉阶段和审判阶段：(《刑事诉讼法》36、《高法解释》41、《高检规则》320)

(1)辩护律师：无论案件是否涉及国家秘密，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时都不需要经过批准;

(2)其他辩护人：非律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，无论案件是否涉及国家秘密，都应当经过人民检察院或者人民法院的许可。

四、律师和其他辩护人会见当事人时，有关机关是否可以派员在场

1、侦察阶段：律师会见在押的犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。《刑(事诉讼法》96、《六部门规定》12)

2、审查起诉和审判阶段：案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。(《刑事诉讼法》96、《六部门规定》12)

五、律师和其他辩护人查阅、摘抄、复制案件材料是否应当经过许可

1、侦查阶段：律师无权查阅、摘抄、复制案件材料，只有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。(《刑事诉讼法》96)

2、审查起诉阶段和审判阶段：(《刑事诉讼法》36、《高法解释》40、《高检规则》319、320)

(1)、辩护律师有权查阅、摘抄、复制案件材料，不需要经过人民检察院、人民法院的许可;

(2)、非律师辩护人查阅、摘抄、复制案件材料，应当经过人民检察院或者人民法院的许可。

六、被告人拒绝辩护人为其辩护是否应当准许

1、应当准许的情形：

(1)被告人当庭拒绝辩护人为其辩护的，应当同意;

(2)、被告人属于应当被指定辩护的情形时，其拒绝辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但应当要求被告人另行委托辩护人，或者人民法院为其另行指定辩护人。(《刑事诉讼法》39、《高法解释》36、165)

2、不应当准许的情形：

被告人属于应当被指定辩护人的情形，且被告人当庭拒绝辩护人为其辩护后，法律&教育网又重新委托了辩护人或者人民法院又为其另行指定了辩护人，但在重新开庭后，被告人再次当庭拒绝新的辩护人为其辩护时，人民法院应当不予准许。(《高法解释》165)

3、可以准许的情形：

被告人当庭拒绝辩护人为其辩护后，重新委托了辩护人或者人民法院为其另行指定了辩护人，但在重新开庭后，被告人再次当庭拒绝新的辩护人为其辩护的，如果被告人属于成年人且不属于应当指定辩护人的情形的，人民法院可以准许，但是被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行为其指定辩护律师。(《高法解释》165)

七、通知未成年人的法定代理人到场

1、犯罪嫌疑人、被告人是不满18岁的未成年人的，在讯问和审判时，可以通知其法定代理人到场。(《刑事诉讼法》14)

2、证人是不满18岁的证人的，在询问时，可以通知其法定代理人到场。(《刑事诉讼法》98)

八、应当不起诉与可以不起诉

1、应当不起诉的情形：

人民检察院对移送起诉的案件经审查后认为，犯罪嫌疑人有《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一的，应当作出不起诉的决定。(《刑事诉讼法》142)

2、可以不起诉的情形：(《刑事诉讼法》140、142)

(1)人民检察院对移送起诉的案件经审查后认为，犯罪情节轻微，法律|教/育网依照刑法规定不需要判和促刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉的决定;

(2)对于经过补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。

九、应当不公开审理与可以不公开审理

1、应当不公开审理的情形：(《刑事诉讼法》152、《高法解释》121)

(1)、涉及国家秘密的案件;

(2)、涉及个人隐私的案件;

(3)、被告人为14岁以上不满16岁未成年人的案件;

(4)、当事人提出的确属涉及商业秘密的案件。

2、可以不公开审理的情形：

被告人为16岁以上不满18岁未成年的案件，一般也不公开审理，此类案件属于可以不公开审理的情形。(《刑事诉讼法》152)

十、是否可以由审判员河人民陪审员共同组成合议庭

1、可以由审判员和人民陪审员共同组成合议庭的情形：

人民法院审判第一审刑事案件时，不论时最高人民法院还是基层人民法院，都是既可以由审判员组成合议庭进行，也可以由审判员和人民陪审员共同组成合议庭进行。(《刑事诉讼法》147)

2、应当由审判员组成合议庭的情形：(《刑事诉讼法》147、202)

(1)、人民法院审判上诉和抗诉案件;

(2)、人民法院复核死刑案件。

十一、附带民事诉讼中的可以与应当

1、如果国家财产、集体财产遭受损失，法*律教&育网受损失单位未提起附带民事诉讼的，人民检察院可以提起附带民事诉讼，但不是必须应当提起，人民法院对此应当受理。(《刑事诉讼法》

77、《高法解释》85)

2、附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。权利人在一审宣判前未提起的，不得再提起，但可以另行提起民事诉讼。(《高法解释》89)

3、权利人在侦查、审查起诉阶段已经向公安机关、检察机关提出赔偿要求的，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理。(《高法解释》90)

4、虽经公安机关、检察机关调解达成协议且当事人已经给付，但被害人扔坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院可以受理。(《高法解释》90)

5、人民检察院提起的附带民事诉讼案件，不可以调解。(《高法解释》96)

6、除人民检察院提起的以为，人民法院对附带民事诉讼案件可以进行调解。(《高法解释》96)

7、人民法院认为公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，如果附带民事诉讼经调解不能达成协议，则仍应当一并作出刑事附带民事判决。(《高法解释》101)

8、对于依法宣告被告人无罪的自诉案件，法/律教/育网其附带民事诉讼部分应当依法进行调解或者一并作出判决。(《高法解释》205)

十二、可以延期审理与应当延期审理

1、可以延期审理的情形：(《刑事诉讼法》165)

(1)、需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的;

(2)、检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提起建议的;

(3)、由于当事人申请回避而不能进行审判活动的;

2、应当延期审理的情形：(《高法解释》164、165)

(1)、辩护人依法当庭拒绝继续为被告人辩护，被告人要求另行委托辩护人的;

(2)、被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的。

刑事诉讼法重点难点分析之立案管辖

一、公安机关立案侦查的案件：法律另有规定以外的，所有的„„。 考点： 1.涉税案; 2.伪证案; 3.拒不执行判决、裁定案; 4.刑法第163条，公司、企业人员受贿案; 5.刑法第164条，对公司、企业人员行贿案; 6.刑法第184条，银行或金融机构人员受贿案。

二、国家安全机关立案侦查的案件：刑法分则第一章

三、人民检察院立案侦查的案件： 1.刑法分则第八章以及按第八章定罪处罚的，12个; 2.刑法分则第九章渎职罪，33个; 3.①国家机关工作人员 ②利用职权实施的 ③7种侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪案件： (1)非法拘禁案 (2)非法搜查案 (3)刑讯逼供案 (4)暴力取证案 (5)虐待被监管人案 (6)报复陷害案 (7)破坏选举案 4.(1)国家机关工作人员;(2)利用职权实施的;(3)其他重大犯罪案件;(4)经省级以上人民检察院决定。

四、人民法院立案侦查的案件： 1.告诉才处理的案件：(1)侮辱、诽谤案(2)暴力干涉婚姻自由案(3)虐待案(4)侵占案; 2.被害人有证据证明的轻微刑事案件：故意伤害案(轻伤);重婚案;遗弃案;妨害通信自由案;非法侵入他人住宅案;生产、销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外);侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外); 3.公诉转自诉的案件，条件：

(1)有证据证明;(2)有公安机关、人民检察院不予追究的书面决定;(3)达到犯罪标准;(4)属于侵犯被害人人身或财产权利的案件。

取保候审、监视居住的适用情形有哪些?

(一)可以取保候审、监视居住的情形有8种情形：

①、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。

②、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。

③、应当逮捕但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。

④、对被拘留的犯罪嫌疑人、被告人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的。

⑤、提请批准逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的。

⑥、犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在刑事诉讼法规定的侦查、审查起诉、一审和二审期限内办结，需要继续侦查、审查起诉或审判的

⑦、移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议复核的

⑧、持有有效护照和其他有效出入境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的

(二)以下情形不能取保候审、监视居住：

①、累犯;

②、犯罪集团的主犯;

③、以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人

④、危害国家安全的犯罪;

⑤、暴力犯罪;

未成年人的特殊诉讼程序

未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控犯罪时已满14周岁，不满18周岁的案件。周岁按照公历的生日计算，从周岁生日的第二天起算。

刑事诉讼中，涉及到未成年人的特殊之处主要有：

1、在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。

2、对符合取保候审条件，具有下列情形之一的被告人，人民法院决定取保候审时，可以责令提供一至二名保证人：①无力缴纳保证金的②未成年人或其他不宜收取保证金情形的。

3、询问不满18岁的证人，可以通知其法定代理人到场。

4、未成年人刑事案件的证人是未成年人的，除法律规定外，经人民法院准许，可以不出庭。

5、人民检察院提起公诉的未成年人刑事案件，人民法院除依照《解释》的有关规定进行审查外，还应当查明是否附有被告人年龄的有效证明材料。对于没有附送被告人年龄的有效证明材料的，应当通知人民检察院在三日内补送。

6、14—16岁未成年人犯罪案件，一律不公开审理。

16—18岁未成年人案件，一般不公开审理。如果公开审理，应当经过院长的同意，并限制旁听人员的范围和人数。注意：宣告判决，一律公开进行，但不得采取召开大会等形式。

7、开庭审理时，不满18周岁，没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。

8、在审判过程中，未成年被告人及其法定代理人可以拒绝辩护人为他辩护。

9、未成年被告人或者其法定代理人当庭拒绝委托的辩护人进行辩护，要求另行委托或者人民法院为其另行指定辩护人、辩护律师的，合议庭应当同意并宣布延期审理。

未成年被告人或者其法定代理人当庭拒绝由人民法院指定的辩护律师进行辩护，要求另行委托辩护人的，合议庭应当同意并宣布延期审理。未成年被告人或者其法定代理人当庭拒绝人民法院指定的辩护律师为其辩护，如确有正当理由，合议庭应当同意并宣布延期审理，人民法院应当为未成年被告人另行指定辩护律师。

重新开庭后，未成年被告人或者其法定代理人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者由人民法院指定的辩护律师进行辩护的，一般不予准许。如果重新开庭时被告人已满十八周岁的，应当准许，但不得再行委托或者由人民法院再行指定辩护人、辩护律师。上述情况应当记录在卷。

10、适用简易程序审理的案件，应当通知未成年被告人的法定代理人、辩护人出庭。

11、未成年人刑事案件判决前，审判人员不得向外界披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。

12、未成年人刑事案件的诉讼案卷材料，除依法查阅、摘抄、复制以外，未经本院院长批准，不得查询和摘录，并不得公开和传播。

经人民法院许可，其他辩护人也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的未成年被告人会见和通信。

13、 在法庭上不得对未成年被告人使用戒具。

此外，应当注意新颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》，增加了区别对待的起诉政策，将可诉、可不诉的、不诉的原则进一步具体化。对于犯罪情节轻微，并具有下列情形之一，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人，一般应作出不起诉决定：被胁迫参与犯罪的;犯罪预备，中止的;在共同犯罪中起次要或辅助作用的;又聋又哑的人或盲人的;因防卫过当或紧急避险过当构成犯罪的;有自首或重大立功表现的。