[案例分析]从事公务的人员私分自营炒股盈利款的行为认定

从事公务的人员私分自营炒股盈利款的行为认定

——郭xx、张xx、赵x贪污、挪用公款上诉案

关键词：自营炒股单位行为私分盈利

【案由】挪用公款罪

【审判法院】山东省髙级人民法院

【审级程序】第二审程序

【判决曰期】2004年3月10日

【公诉机关】山东省潍坊市人民检察院

【上诉人】郭xx、张xx、赵x(均为原审被告人)

【权威收录】最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考》2006年第1集(总第48集)

裁判规则：

国有公司决定使用本单位自由资金、国债等资金自营炒股，属于单位行为，炒股盈利应是单位的公共财产。单位从事公务的人员私分自营炒股盈利款的行为，构成贪污罪。

基本案情：

上诉人张xx系某国有公司证券营业部财务部经理，上诉人赵x系该营业部交易部经理，经该营业部常务副总经理召集，研究决定本单位自营炒股。上诉人赵x在上诉人张xx的指使下，以转账存款方式虚增账户资金，透支代理股民证券交易的资金，又将本单位借用的国债卖出，用在本单位开设的他人账户进行自营炒股获利。上诉人郭xx在得知其他二上诉人自营炒股获利后，命令二人停止自营炒股，并指使将盈利款提出，以个人名义存入银行，后三人私分。上诉人郭xx还利用职务便利，私自决定将本单位国债借给他人炒股，并收取利润。

争议要点：

三上诉人作为国有证券营业部工作人员利用职务便利违规自营炒股盈利的行为如何定性。

裁判理由：

证券营业部自营炒股是根据该部常务副总经理的指使进行的，且炒股所用资金系股民保证金、营业部自有资金和上诉人赵x以本单位名义借的国债，该自营炒股行为应认定为单位行为，炒股盈利应归单位，是公共财产。三上诉人属于国有公司中从事公务的人员，其主体身份应当认定为国家工作人员。三上诉人私分自营炒股盈利款的行为，均构成贪污罪。

单位国债系单位公款，上诉人郭xx利用职务便利，将本单位国债私自挪用给他人变现后用于炒股,属于挪用公款供其他自然人使用的情形，符合《刑法》第384条规定的挪用公款归个人使用，进行营利活动的情形,其行为构成挪用公款罪,应数罪并罚。

适用法律：

《中华人民共和国刑法》

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条箩二款被釆取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

第六十八条第一款犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

第三百八十三条第一款第(一)项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

最髙人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和巳宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后的检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实;提供侦破其他案件的重大线索，经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。