制度现代制度现代婚姻家庭

现 代 婚 姻 家 庭 制 度

刘菊 泰安市委党校 副教授

[教学目的和要求]

家庭是社会的细胞，人们的婚姻家庭关系是最重要的社会关系之

一。婚姻家庭关系的稳定，是社会稳定的基础。正确调整婚姻家庭关系，涉及到千家万户，涉及民族的兴旺、人类的文明和社会的发展，而婚姻法就是调整婚姻家庭关系的重要法律。 建国以来，党和国家十分重视婚姻家庭制度的改革和婚姻家庭法律的建设，和其他法律相比，婚姻法的起步比较早，但是有关婚姻家庭制度的基本法律制度尚需要进一步学习和探讨。

[中心内容]

中心内容包括三个部分 ：一是，婚姻家庭制度的本质及婚姻法的发展概况；二是，我国婚姻法的基本原则；三是，亲属制度；四是，婚姻制度；五是，婚姻家庭财产制度。

[教学重点与难点]

教学重点是学习我国婚姻家庭制度的基本内容，对婚姻家庭的人身和财产关系有一个清晰地认识，弘扬高尚的社会主义婚姻道德观。

[导语]

婚姻是人生的大事，家庭是社会的细胞，人们的婚姻家庭关系是最重要的社会关系之一。婚姻家庭关系的稳定，是社会稳定的基础。正确调整婚姻家庭关系，涉及到千家万户。男女老少的切身利益。涉及到民族的兴旺、人类的文明和社会的发展，而婚姻法就是调整婚姻

家庭关系的重要法律。 建国以来，党和国家十分重视婚姻家庭制度的改革和婚姻家庭法律的建设，和其他法律相比，婚姻法的起步最

应该说非常高兴和大家一起来探讨女性和婚姻家庭的问题。婚姻和家庭几乎可以说是人类历史上一个永恒的话题，我们在不同的社会文化背景中间，我们在不同的人类居住的区域环境中间，我们通过不同的角度，我们都可以看到、听到和发现人们对婚姻和家庭的关注。那么今天我就很高兴和大家一起来讨论婚姻和家庭的问题。

[正文]

一、婚姻家庭制度的本质和我国婚姻法的发展概况

（一）本质

1、婚姻家庭是自然属性与社会属性的结合

婚姻家庭这种社会学现象并不是姿势存在、永恒不变的，他是人类社会发展到一定阶段出现的两性和血缘关系的社会形式。婚姻是两性结合并为当时社会制度所确认的夫妻关系。家庭是有一定范围的亲属所构成的生活单位，这种亲属关系是基于婚姻关系和血缘关系而发生的。

自然属性：男女两性的差别和人类所固有的性的本能，是婚姻生理上的基础。家庭父母子女等家庭成员之间有血缘上的联系，所以，婚姻家庭这种社会关系是以两性结合和血缘联系为其自然条件的。。

社会属性：两性结合和血缘联系普遍存在于一切高等动物之中，婚姻家庭却是人类社会中特有的社会关系，是人类的两性和血缘关系发展到一定阶段的产物。因此，一定的婚姻家庭形态，总是与社会发展的一定阶段向适应的

2、 婚姻家庭制度是一定经济基础上的上层建筑

--人类历史上各种婚姻家庭制度的依次更替，都是经济基础发生变革的必然结果。反作用于经济基础。评价一定时期的婚姻家庭制度是，决不能进九这一制度本身去考察，应该全面加以分析，主要是看

他在当时对生产力发展起何种作用。

3、婚姻家庭制度的历史类型

基于上述，则不同历史形态和经济基础上产生了不同的婚姻家庭制度。有群婚制、对偶婚制和一夫一妻制。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中指出，“群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，一夫一妻制是与文明时代相适应的”。

从最初的毫无限制的两性关系中逐渐演变出各种群婚制的婚姻家庭。一是，血缘群婚制，排除了直系血亲之间的两性关系。二是，亚血缘群婚制，除上述外，还排除了兄弟姐妹。只知其母。对偶婚制，成对配偶在或长或短的时期内相对稳定地同居的现象，人们，除了知道其母，也知其父。三是，一夫一妻制。是随着原始社会的崩溃和私有财产的确立而产生的。

在奴隶制、何封建制的一夫一妻是不同于现代的一夫一妻制的。《马克思恩格斯全集》21卷，67页。---“它是建立在丈夫的统治之上的，其明显的目的，就是生育出确凿无疑的处置一定父亲的子女，而确定出自一定的父亲之所以必要，是因为子女将来要以亲生的继承人的资格继承他们父亲的财产。”这种婚姻家庭制度具有婚姻不自由，男尊女卑、夫权统治，要求妇女片面地遵守“一夫一妻制”的特征。

现代的婚姻家庭制度也强调“一夫一妻制”，与以前有明显的不同。

（二）、婚姻法的发展概况

1、新婚姻法的内涵

是修改后的1980年婚姻法。名位婚姻法，实为婚姻家庭法。因其调整对象既有婚姻也有家庭。但由于家庭的内容偏少，因此未能改名。

2、我国婚姻法的历史沿革

我国现行婚姻法源于解放前革命根据地的婚姻法。

1931年12月的《中华苏维埃共和国婚姻条例》；1934年4月《中

华苏维埃共和国婚姻法》。根除了封建时代的婚姻家庭制度。1950年《中华人民共和国婚姻法》，；1950年，婚姻法结构为8章。其第一条明确了任务：“废除包办、强迫、男尊女卑、模式子女利益的封建主义婚姻制度，实行男女胡银自由、衣服一妻、男女权利品更，保护妇女和子女和法利益的新民主主义婚姻制度。” 1950年颁布《婚姻法》目的在于废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度，实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益等原则 1980年《中华人民共和国婚姻法》，与1981年6月1日实施。该法在1950年的基础上进行了修改，主要表现在：“一是对基本制度进行了补充，增加了保护老人合法权益和实行计划生育的内容；二是，结婚条件修改，主要是提高了结婚年龄；三是，扩大了家庭关系的法律调整。将祖孙关系、兄弟姐妹关系列入调整范围。四是，细化了离婚条款。” 1980年，新《婚姻法》出台，修改后的《婚姻法》从27条增加到37条。它的颁布标志着我国婚姻家庭制度的改革走向深入；2001年4月28日修正了的《中华人民共和国婚姻法》。

3、修改原因及修改阶段

修改原因：1980年婚姻法发挥了重要作用，但20多年的发展，使得有的地方不适应时代的发展。

总体上讲是实施“依法治国”和“以德治国”方略，巩固社会主义婚姻家庭制度，保护婚姻家庭合法权益，维护社会公共利益的要求。具体讲有三个要素。

A: 与健全的婚姻家庭法制的要求有一定差距如，缺乏有关亲属制度的一般规定；对夫妻共同财产的范围、管理等缺乏明确的规定b—是以德治国的要求。法律是最低的道德，应将婚姻家庭中有些的违法行为是以法律的制裁如家庭暴力问题。否则将导致整个婚姻家庭道德水平下降。C是保护公民婚姻家庭权益和国家、集体、他人合法权益的需要。原有的在某些方面无法可以。如包暗娼、暴力、探视权等、

偷逃债务等。

修改阶段：大体可以分为四个阶段。

A、 有关部门决定内阁修改婚姻法并成立有关组织。1990年婚姻法学会首次提出修改建议。1995年8届人大常委会决定修改；1996年11月组成修改《婚姻法》领导小组。

B、 草案的提出和第一次、第二次审议。2000年8月，8届人大提出了修改草案。2000年10月，提请审议；2000你拿12月，9届人大提出再次审议。

C、 草案公布向全民征求意见2001年1月11日，全文公布了修正草案。

D、 草案第三次审议和通过。2001年4月28日，9届人大常委会第21次会议通过了《婚姻法修正案。》

修改后的情形：九届全国人大常委会第二十一次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》（以下简称“新婚姻法”），对现行婚姻法作了较大的修改。增设了无效婚姻、夫妻个人特有财产、离婚损害赔偿等制度，对家庭暴力、夫妻财产关系、离婚法定理由等问题予以了特别关注。此次修改在中国婚姻家庭法制建设历程中的作用和意义是毫无疑义的。 与此同时我们也看到，新婚姻法并非完美无缺。亲属制度、亲权制度等近年来法学界达成共识的制度尚未得到确认；夫妻约定财产制的规定依然比较原则，尚未明定约定的条件、时间、以及变更和撤销等相关问题；在法定离婚标准上，继续采用了夫妻感情确已破裂的表述方法，等等。

其新意：其新意有以下几点： １．依据宪法精神，鲜明地指出了社会主义婚姻家庭建设的方向新婚姻法在总则一章中，除了重申五项基本原则以外，增加了一条新的内容，即：“夫妻应当相互忠实，相互尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等。和睦、文明的婚姻家庭关系”这一规定意义重大而深远。 家庭是社会的细胞，

家庭的建设是社会精神文明建设的一个重要方面，因为一个人的道德修养，就是从家庭起步的。新婚姻法增加了这一条，在道德上具有倡导性，在法律上具有宣言性。这对于抵制婚姻家庭生活的不良倾向，建设一个美好、文明的家庭会起积极的引导作用，这是依法治国和依德治国相结合的一种体现。 ２．强化了五项基本原则，有针对性地补充了禁止性条款 一是扩大了禁止违反一夫一妻制的行为。在禁止重婚的同时，补充规定了“禁止有配偶者与他人同居”的行为。这一补充有针对性，符合民意。它不仅捍卫了一夫一妻制，而且维护了公民的婚姻家庭权益。 二是增加了“禁止家庭暴力”的条款。家庭暴力是破坏婚姻家庭，侵害妇女。儿童和老人合法权益的亟待遏制的行为。国际社会所说的家庭暴力和我国法律中所指的虐待在概念上还不完全一致，对这个问题，还在探讨之中。 但不论如何界定，施暴者的行为都是对受害者的一种侵害，都是为法律所不容的。至于对家庭暴力如何处理，这涉及到刑法、行政法规，而婚姻法作为婚姻家庭方面的基本法，从这个层次上表明“禁止”是很必要的。 ３．增设了无效婚姻制度，填补了一项立法空白 新婚姻法在结婚一章中，增设了无效婚姻制度。对于无效婚姻的原因，申请无效的程序和无效的后果作了明确的规定。婚姻无效制度在国外家庭法中都有规定，而我国两部婚姻法都没有涉及。这次修改婚姻法填补了这一立法空白，不但维护了婚姻法的权威性，健全了法制，而且为执法部门处理违法婚姻提供了法律依据。 ４．完善了夫妻财产制，充实了薄弱环节 改革开放以来，夫妻财产关系发生了很大的变化。呈现出数量大、品种多和价值高的特点。１９８０年婚姻法对夫妻财产仅有一条规定，远远不能满足新形势的需要。新婚姻法对此作了比较具体的规定：一是界定了夫妻共同财产的概念，二是明确了夫

妻个人财产的范围，三是完善了约定财产制。把原来的一条扩大成了三条，这就加强了执法的可操作性。 ５．设立了离婚的损害赔偿

制度，加大了对破坏婚姻家庭行为的制裁力度 新婚姻法在体系方面增加了救助措施与法律责任一章，目的在于对破坏婚姻家庭行为的民事制裁提供了法律依据。在法律责任一章中，关于家庭暴力，隐藏、转物、变卖、毁损家庭财产的规定了有关程序和责任。更重要白是第４６条设立了离婚损害赔偿责任制度。即：“因一方重婚或有配偶者与他人同居。家庭家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。无过错一方往往是处于弱势的一方，其中多数又都是妇女。所以，设立了损害赔偿制度不但符合公平原则而且贯彻了维护妇女合法权益的原则。

二、我国婚姻法的基本原则

（一）、基本原则（婚姻自由原则；一夫一妻制原则；男女平等原则；保护妇女、儿童老人合法权益原则；计划生育原则）

1、婚姻自由原则

a：内涵—使本无亲情的个体组成家庭，是两情相悦的产物，所以应自由并自愿，从法律角度，是知公民有权在法律规定的范围内，自主自愿的决定本人的婚姻为题，不受任何人的枪支和干预。

B:为何提？我们现在都说婚姻必须是爱情的结合，应该自由，但因为我国源于封建时代。

在我们传统文化里边，遗留了许多封建的风俗。

有的学者讲（百家讲坛）：《礼记》里说的婚姻是“上以祠宗庙，下以继后世”。婚姻的目的是传宗接代，不是爱情，情感是不重要的，所以父母之命、媒妁之言。当事人自己没有自由。百姓如此。皇帝也是如此。*在百家讲坛中同治皇帝中的遗憾之一就是想娶的人不能娶，不想要的人偏要娶。

男女之间的情常常是一种恩，一日夫妻百日恩，是一种恩。还有呢，可能是欲望，崔莺莺为什么特别爱张生，她一眼看上去就爱了。 还有

是因为我们的文化里边，。

现实中仍有类似的案例。*今日说法中---婚礼之后（8月12日播出）：王氏提、王登项、武关。 2002年4月26日上午，广西壮族自治区靖西县录峒乡派出所来了一名叫武关的男子，他跟警方报案说有一名叫王氏提的女子被人非法关押长达两天之久，接到报警之后，公安人员驱车前往现场，他们来到关押女子的地方，小瑞村村民王登项的家里。 民警了解到，关押的是他的妻子王氏提。在民警的耐心劝说下，王登项才将妻子放了出来。谁知王氏提一出屋，就向民警哭诉王登项强奸她。丈夫怎么会强奸自己的妻子呢？民警觉得非常惊讶。王登项也说王氏提已经做了他的新娘，不存在强奸一事。这究竟是怎么回事呢？王登项和王氏提是不是夫妻，如果是夫妻，怎么会有强奸问题呢？ 当地的村民向民警证实，他们喝过王登项和王氏提的结婚喜酒，王氏提的确是王登项的妻子，按照农村风俗，只要举行婚礼就算结婚了。王登项究竟为什么要将自己的妻子锁在房间里，他们两人之间到底发生了什么事情呢？这事说来话长。

尽管王登项和王氏提按农村习俗举行了婚礼，但是他们并没有到民政部门办理结婚登记手续。而当地的村民告诉记者，村里80%的夫妻都没有结婚证。村民们说这里山高路远，到镇上去办证天不亮就得起床，走两个多小时的山路再坐车，办证的费用加上来去的路费是全家人两个月买盐的费用。 此外，当地还有一个风俗习惯，举行了婚礼之后，女方可以不到男方家里居住生活，有了孩子才会住在一起，所以王氏提平时都住在自己的家里。

刑事诉讼。民事诉讼。2004年的5月，王登项的家人又向法院提起了民事诉讼，要求王氏提家返还5000多元的彩礼钱。靖西县人民法院审理后做出判决，王氏提家返还王登项家2900元的彩礼钱。经历了两场官司，原本亲热的两家人现在已经不再来往。

c\包括结婚自由（主要的）和离婚自由（补充）--两者相互联系，

缺一不可。并不完全相同，结婚自由是普遍的，离婚只有十解决夫妻矛盾的最后手段。婚姻自由不不是目的，是建立一爱情为基础的婚姻的手段。婚姻子玉不是绝对的，而后思想对的。是法律允许范围内的自由。

•C、如何保障婚姻自由---一是，在6项禁止中，有两项与之对应---禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为；禁止借婚姻索取财物

二是，法律责任：婚姻法的规定（无效、可撤销、），民事责任。刑事责任（暴力干涉婚姻自由的）。行政

2、 一夫一妻制原则

ａ：含义：是人类与蒙昧走向文明的表现。一般认为包括三个方面：一是，不得为两个及两个人以上既禁止一夫多妻或一妻多夫。二是，死亡或离婚之前，不得再婚。三是，一切公开、隐蔽的一夫多妻或一妻多夫均为违法。

ｂ：如何保障该原则： 与错误！链接无效。

３、男女平等原则；―――这一原则彻底否定了婚姻家庭中男尊女卑、夫权统治的旧制度，就传统。在城市较好，尤其的男女同工同酬。 应于其他的措施相配套。现实中的不平等， 尤其体现在离婚财产的处置上如何平等。

3、

4、 保护妇女、儿童老人合法权益原则； 计划生育原则

已经由政策变为一次法律原则。基本要求是：少生、优生、何适当的晚婚、晚育。国情因素。有的攻击，例如美。（对少数民则适当照顾）

意义，措施。

（二）保障基本原则的六项禁止性规定

1、六项规定

禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为；、禁止借婚姻索取财物；禁止重婚；、禁止有配偶者与他人同居；禁止家庭暴力；禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

其他几项都与原则结合着谈过。需在提一下禁止家庭暴力和禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

2、家庭暴力问题：

（1）概念：是修改后新增的内容。

家庭暴力是指家庭成员中一方对另一方实施暴力的行为。其形式包括殴打、罚跪、捆绑、拘禁等体罚形式，也包括威胁、恐吓、辱骂等精神虐待。家庭暴力直接作用于受害者身体，使受害者身体上或精神上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。家庭暴力发生于有血缘、婚姻、收养关系生活在一起的家庭成员间，如丈夫对妻子、父母对子女、成年子女对父母等，但妇女受丈夫的暴力侵害是最普遍的，她们受到的身心伤害也最大，家庭暴力尤其指丈夫对妻子施暴。家庭暴力会造成死亡、重伤、轻伤、身体疼痛或精神痛苦，从骇人听闻的高楼抛妻、缝妻会阴案，到暴打致妻子鼻青脸肿、体无完肤，到几拳、几巴掌致妻精神上痛不欲生，都是家庭暴力。

家庭暴力的含义有不同认识。广义的家庭暴力是泛指对家庭成员的暴力。狭义仅指对妇女的暴力，我们一般认为，家庭暴力是家庭成员之间实施的身体上或精神上的不法侵害行为。

1、制裁的必要性：实践中问题突出。*原来认为是清官难断家务事，所以较少介入。现认识到对家庭成员及社会都有极大的危害性。应介入。*同学案、一般文化层次到较高文化层次。

#这里是《今日说法》，欢迎您进入我们今天的节目。我们今天请到演播室的嘉宾是北京大学法学院的马忆南教授。各位可能注意到了，现在在我胸前带着一条白色的丝带，这是一个国际化的标志。1991

年，加拿大的一群男士发起了这个活动，创造了这个白丝带，当他们佩戴上时就意味着他们反对家庭暴力，同时对那些遭受家庭暴力的现象表示绝不沉默。我们今天的话题和家庭暴力有关，而且这个家庭的暴力是以一种非常奇怪的所谓协议的方式出现的，来看记者调查。

蒋丽萍的家位于江苏徐州郊县的吕村，在当地提起蒋丽萍没有人不知道，因为她曾在很多女伴的羡慕声中嫁给隔壁天庙村的尚培震。尚家是天庙村的大家族，在当地有势力，而且独立经营面粉厂，家境富裕。尚培震又是尚家最小的儿子，身高1米82，眉清目秀。蒋家人自然对这门婚事满意至极。两人谈恋爱时，尚培震对蒋丽萍照顾有加，蒋丽萍觉得自己找到了一辈子的幸福。

在乡亲们的祝福声中，尚培震和蒋丽平在1995年喜结连李，婚后的第二年，蒋丽萍让尚家如愿以偿的抱上孙子。然而，在此之后让很多村民不理解的事情出现了。蒋丽萍经常哭着往娘家跑，一进家门她就诉苦：以后我这日子怎么过啊，我生活真的没希望了。

事后经不住尚培震的道歉，蒋丽萍原谅了他。然而她没想到，从那以后，自己的噩梦开始了，后来慢慢就打越来越重，打的越来越频繁。蒋丽萍说有了第一次的挨打，尚培震开始变本加厉地打骂自己，轻则几个耳光，踹上几脚，重则在随手拿到什么就用什么往自己身上打。对于丈夫的暴行，蒋丽萍惟一的反抗就是在挨打后逃回娘家，等丈夫消了气后再回来。 尚家人为什么要兴师动众让蒋丽萍在协议上签字呢？记者几经周折找到了这份协议的原件。协议第一条规定：在生活中，作为男方尚培震在蒋丽萍没有错的时候，不准殴打女方蒋丽萍。第二条，在生活中如果两人有不愉快或争执不准离家出走，如违者打断腿，不负法律和任何责任。在协议的左下角有当事人蒋丽萍和尚培震的签名。

当记者就蒋丽萍挨打的事情询问尚培震的父母时，发生了连记者也想不到的事情。在大庭广众之下，尚家人突然对记者和摄像大打出

手，记者的采访无法进行。十五分钟后我们在当地政府工作人员的保护下离开了村子。

2002年底，蒋丽萍将尚培震告上法庭，要求离婚并且就家庭暴力对自己做出赔偿。半年后，徐州市中级人民法院根据原告提供的那份协议做出终审判决，判决蒋丽萍与尚培震离婚，孩子归尚培震抚养。同时认定尚培震对蒋丽萍实施家庭暴力，造成蒋丽萍轻伤，判决尚培震赔偿蒋丽萍精神损失费5000元。

这协议实际上是对这个侵权行为，侵害了女方的权利，侵害她的身体权、健康权，侵害她的人身自由权，侵害她的人格尊严，并且还对这种侵权行为发生以后的法律后果进行免责。男方是用这种协议的方法来规避他应当承担的法律责任。现在不但要追究他的民事法律责任，还可能要追究他的刑事法律责任。这个协议如果从法律上分析，它完全是一个不可能产生法律效力的协议，明显违反法律的禁止性规定和违反公序良俗的协议。 这是别人的家事来逃避自己的责任，我们要学会每一个人面对社会上出现的各种各样的家庭暴力不再沉默。

中国社科院博士后王江被正在读博士的妻子再次殴打后，向石景山区法院提交了万言离婚起诉书。记者8月31日获悉，法院调解无效后，判决原被告离婚，孩子归王江抚养。

北京日报报道说，在中国2.7亿个家庭中，约有30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成为男性。中国法学会《针对妇女家庭暴力对策研究与介入项目》2000年6月正式启动时，位于丰台区的铁营医院首先参与了这一项目，成为全国首家反家暴医疗机构，并承担了医疗系统介入反家庭暴力对策研究与介入分项目。

调查显示，家庭暴力存在于20至80岁的家庭中，其中20至40岁的家庭高发，40岁后逐渐递减，60岁以上的家庭占到4.2%。暴力类型以殴打为主，其中持械伤人现象普遍，有的甚至造成了耳聋、失语等功能丧失。如果没有给予及时有效的干预和制止，94.5%的受害妇

女会多次遭到伤害。但四分之一的受害妇女并不想离婚，原因是对施暴的丈夫心存幻想，希望他们能改邪归正，有的家庭妇女因自己没有稳定的经济收入，只好与丈夫凑合着过，还有的担心提出离婚后对方报复。

3、如何预防与制裁家庭暴力

总则中明确禁止；公安机关依照治安管理处罚条例予以行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任，（有了出警义务），往往自诉；对正在实施的家庭暴力，受害人可以请求公安及瓜农救助，公安机关应予以制止。居委会、村委会应当予以劝阻；受害人可以请求村委会、居委会及所在单位调解；是离婚的法定理由之一；无过失方可以请求损害赔偿；有的提出分居制度；禁止家庭成员间的虐待和遗弃于禁止家庭暴力相辅相成，但又有不同。

三、亲属制度

（一）概念

属是指因婚姻、血缘和收养关系（法律拟制）而产生的人与人之间的关系。恩格斯说过：“父母、子女、兄弟、姐妹等成为，并不是简单的荣誉称号，而是一种富有完全确定的、以长征中的相会义务的称呼，这种义务的综合便构成这些民则的社会制度的实质部分。”社会制度月古老，亲属关系所起的作用就越大。

与家庭成员有区别。家庭成员说一定范围内的亲属。与家属区别。是家长的对称，因婚姻法上未设家制，所以，无此权利义务。

（二）亲属的种类和范围

种类—现代法及与血缘和婚姻，分为配偶、血亲、姻亲。三种。我国古代的礼法，一般分为宗族和外姻；配偶是否亲属有争议；血亲分为自然血亲和拟制血亲。

姻亲分为：血亲的配偶；配偶的血亲；配偶的血亲的配偶。

范围：我国古代亲属的范围为四世以内的宗亲；三世以内的外亲；二世以内的妻亲。

我国现代没有明确的规定。获规定较散。

亲属的效力。界定具有法律上权利义务关系的亲属范围。由婚姻和血缘编织而成的亲属网络，包含了各种亲属间的关系，亲属法只调整部分亲属关系。确定具有法律意义的亲属范围，还在于明确了亲属法调整的范围通观各国及地区规定，有两种类型：一是概括性限定，如日本民法第725条规定：“下列人为亲属：1、六亲等内的血亲；2、配偶；3、三亲等内的姻亲。”.二是实用性规定，法律无概括性限定，而是根据不同需要对亲属的范围作出具体规定，如法律对禁婚亲、有扶养义务的亲属、有法定继承权亲属的规定。两种方法中实用性规定更具科学性和灵活性，我国亲属法应采此方法，即在亲属关系一章中对亲属的范围不做一般的概括性限定，而通过具体问题的规定，表明在法律上具有权利义务关系的亲属范围。规定近亲属的范围，可界定为“配偶、直系血亲和二亲等的旁系血亲。”[22]有关近亲属在法律上权利义务的原则规定；三、亲属关系的终止。规定亲属关系终止的法律事实；婚姻关系终止后的姻亲关系。

（三）亲系和亲等

1、亲系—是指亲属间的血缘联系

2、种类—直系亲和旁系亲（直系血亲和旁系血亲；直系姻亲和旁系姻亲）；长辈亲属和晚辈亲属。

3、亲等

（1）、概念—是计算亲属亲属远近的单位。按照通例，多采取罗马法的亲等计算法，也有的用寺院法的计算法。我国古代的丧父制度和现行法的有关规定，也是计算的一种方法。

（2）罗马法的亲等计算法—直系血亲从己身上下数，以一代为一亲等。如父母和子女是一亲等。旁系则从己身上数至共同的直系血亲，在有共同的直系血亲下数至所指的亲属。如姐妹为二亲等。

（3）、寺院法的亲等计算法—直系血亲与罗马法的相同。旁系血亲与罗马法的计算不同。从己身上树至共同的直系血亲，在从所指的亲属也上树至共同的直系血亲。如双方的代数相同，则按一方的代数确定，如不同则按多的一方确定。

（4）、我国古代丧服制度中的计算法

服制-- 歷代王朝都用法律形式對喪服制度作了規定。喪服有「五服」，即斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻五個等級，分別適用於與死者親疏遠近不同的各種親屬，各有特定的居喪服飾、時間和生活起居行為規範。

•斬衰--這是最重的喪服，是兒子為父親服喪而穿的衣服。全套喪

服是：不縫邊的粗麻衣裳、麻帶、木杖、麻編帽、草鞋等。斬衰之服喪期三年，實際是二十五個月。居喪期間，行為有嚴格規範，一開始就不再正式吃飯，既殯之後可以食粥，百日卒哭後，可以「疏食水飲」。一年小祥後，可以「食菜果」；兩年大祥後，可以用醬醋調味；禫祭後喪滿除服，才能飲酒食肉。住在倚廬中，要睡草墊子，枕土塊，睡覺不脫孝服。服喪期間，也規定不能婚娶，不得赴宴，不得聽音樂，不得遊戲嬉笑；三月不沐，夫婦不能同居；斩衰服。

•齊衰--是第二等喪服，本身又分為四個等級：齊衰三年（喪期也

是三年）、齊衰杖期、齊衰不杖期（兩者喪期均為一年）、齊衰三月（喪期三個月）。也是為較親近的人服喪的等級，喪服質料剪裁比斬衰較為細緻。

大功--是次於齊衰的喪服，是為一般親戚關係的人服喪的等級，喪期為九月，喪服質料剪裁比齊衰更好些。初喪時三餐不食，起居飲食稍有節制，三月既葬後復歸正常。

小功--是次於大功的喪服，是為較遠的親戚服喪的等級。喪期為五個月，喪服質料剪裁比大功更好些，起居飲食制約更少。

緦麻---是最輕一等的喪服。是為有一些親戚關係的人服喪的等級。喪期為三個月，喪服質料剪裁更好些，是一種麻製的比較稀疏的布。初喪時有一兩餐不食、喪期內不飲酒食肉，其他沒有特別的規定。

（四）配偶、配偶权

配偶权—一般意义上的是指夫对妻、妻对夫的权利。具体义务有同居义务、忠实义务等。从法律之外的视角，有学者提出 是限制性竞争的需要。尤其是同性之间的限制。维护的社会的稳定，促进了社会的发展。 是一种互不侵犯型的多边契约关系。而且，婚姻和配偶权具有相当大的自足性。

（五）、夫妻父母子女关系

1、夫妻关系—人身、财产关系平等；互相扶养；对子女的权利义务平等；夫妻人身权利。

包括姓名权、人身自由权、生育权、亲权、住所决定权、家事代理权、共同生活的义务及抗辩理由、相互扶助的权利和义*嘉宾：中国政法大学 郑小川教授 * 在海南省儋州市农垦那大医院里，将近70岁的刘桂英老人在服侍自己患脑瘫的女儿，而她这样呆在医院已经整整六年了。为什么是母亲照顾女儿，王琼花的丈夫又在哪里呢？刘桂英告诉我们，王琼花的丈夫已经提出了离婚。 林 六年前，刚满30岁的女儿王琼花因阑尾炎入住儋州市农垦那大医院，让母亲刘桂英无法接受的是，手术之后女儿再也没有从病床上站起来，并且不能和母亲说话，成了失去意识的植物人。据说这是因为王琼花当时做手术时麻药打的过多而脑缺氧造成的。 王琼花和丈夫林峰同在当地一家农场工作，王琼花是农场小学的英语老师，出事时他们的儿子刚刚

四岁。在事情发生一年后，1999年，经过当地医疗事故技术鉴定委员会的鉴定，认定为二级甲等医疗技术事故，农垦医院终于同意每个月以借款的方式，给王琼花和她的儿子1000元生活费。003年12月1日，儋洲市人民法院作出判决，法院认为原告和被告之间的感情已经破裂，夫妻关系也形同虚设。因此准予林峰和王琼花离婚。林峰拿出两千元钱作为对王琼花的生活补助。对于法院这样的判决结果，刘桂英无法接受，她认为法院不应该支持这种妻子生病了就抛弃的不道德的行为。随后，刘桂英向海南中级人民法院提出上诉，要求法院不判决离婚。 2004年4月，海南中级人民法院经过审理后认为，林峰应该在王琼花生病期间照顾王琼花，尽到自己的义务。鉴于林峰履行义务的情况暂不判决离婚，作出了不准予离婚的判决。法官说，法律规定夫妻之间要互相履行义务，而女方成为植物人之后，男方五年来没有对女方进行照顾，这种做法是违法的，也是违反社会道德良心的。法官还表示，像这样的离婚案件，半年之后林峰仍然可以提出离婚，而最终法院也会作出离婚的判决。对于夫妻间的扶助义务，除了法律中有限的规定外，更多地需要大家自觉履行。

#主持人：法律上所规定的夫妻之间互相的义务包括什么？ 郑小川：在理论上说包括生活上的扶助，经济上的供给，精神上的慰藉。现在出现了意外的情况，女方现在一定是不能尽义务了。在这种情况下，我们国家获准离婚的理由就是感情确已破裂，调解无效。从法律的理论上来讲，林峰是可以离婚的。 主持人：有很多人会觉得这个丈夫会很不仗义，在和妻子好的时候挺好的，妻子一旦出现了问题你就选择了离婚。大家会说这个丈夫的行为可能违反了道德约束。 郑小川：夫妻在建立共同生活以后我们就期待着相互帮助，这个案件中王琼花在健康的时候呢她们是和睦的夫妻，王琼花生病以后，丈夫就不愿意再跟她建立生活共同体了。但是我们也会这么想，法律也不能把一个人的幸福建立在另外一个人的痛苦之上，如果丈夫愿意照顾妻

子，无论从道德还是从法律上都是赞同的。如果丈夫不愿意再继续照顾妻子了，法律不把他强制地固定在妻子身边。 主持人：同样的一件事情一审法院和二审法院会做出完全不同的判决，为什么？ 郑小川：不同的法官侧重点是不同的，一审法院的法官他侧重于保护丈夫离婚的自由权 二审法院更考虑到婚姻应该给每个人提供经济帮助、经济保障，要求丈夫更主动的、更全面。

2、父母对子女及子女对父母的权利义务的权利义务

父母与婚生子女。包括婚生子女的定义，婚生子女的的推定与否认，除斥期间。人工生育子女的法律地位。二、父母与非婚生子女。包括非婚生子女的定义，非婚生子女的法律地位。非婚生子女的抚养，非婚生子女的认领。三、养父母与养子女、继父母与继子女。建议规定养子女、继子女的定义，养父母子女关系、继父母子女关系形成的条件。四、父母子女间的权利义务。包括父母对未成年子女的权利义务（亲权），父母与成年子女间的权利义务。具体规定：亲权的定义，亲权的行使原则，亲权的内容，包括父母对未成年子女的姓名决定权、居所决定权、教育权、人身保护权、财产管理权、监护权和法定代理权等，亲权滥用的禁止，亲权的丧失与恢复。规定成年子女与父母间的权利义务，如相互扶养的权利与义务、相互不干涉婚姻自由的义务等。父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养的义务；禁止溺婴、弃婴和其他残害阴婴儿的行为；父母又保护和教育未成年子女的权利和义务，当未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母又承担民事责任的义务；即父母与子女间，不得虐待或歧视；离婚后对子女的探视权

四、我国的婚姻制度

（一）结婚制度

1、结婚条件

必备条件和禁止条件。是一个问题的两个方面。

必备条件—双方完全自愿；达到法定婚龄；符合一夫一妻； 禁止条件；--一定范围内的血亲---三代以内的旁系血亲和直系血亲*名城皇后

患有特定疾病--原麻风病去掉了，规定-医学上不应当结婚的病。--主要是婚检制度。不强制婚检后，出现了一些问题。贫血---兼谈婚检制度。

结婚的形式要件--规定男女双方必须亲自到婚姻登记机关登记。对未履行结婚登记手续而形成的事实婚姻，有条件地予以承认；

2、事实婚姻（含一、危害、国情，不同阶段不同对待）

有条件的予以保护，增加了部颁结婚登记登记程序。

分不同阶段：建国—1989年11月，司法实践有条件的承认事实婚姻。

1989你拿11月—1994年仍有条件的承认，但条件相对严格。 1994年2月至修改前，不承认。

修改后，原则上不承认，但规定，为办理结婚登记的，补办登记。

3、无效婚姻与克撤销婚姻制度

（1）无效婚姻制度（念、理由、法定情形、程序后果）

是欠缺婚姻成立的法定条件而不发生法律效力的违法婚姻。不是一个婚姻类型。而是制裁违法婚姻的重要制度。

新增的内容：法定情形：有下列情形之一的，婚姻无效：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。

后果：第十二条 无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人

所生的子女，适用本法有关父母子女的规定

可撤销婚姻：因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

（二）、离婚制度

1、离婚标准

32条：女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满二年的；其他导致夫妻感情破裂的情形。 一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

假离婚：*989年，谢军与同事简增定登记结婚，一年后他们的儿子降生了。这个三口之家的日子过得虽然不算富裕却很美满，后来厂里的效益不好，简增定下了岗，就在邵阳市双清区开了一家摩托车修理店。因为简增定的修理技术很不错，店里的生意越做越好，生活也越来越宽裕。谁知2001年1月，谢军和简增定突然向邵阳市双清区民政局递交了一份已经协商好的离婚协议书，协议书上注明，因为夫妻感情完全破裂，两人自愿离婚。协议还对家中的财产和儿子的抚养等问题都进行了明细说明。双方单位和民政局虽然做了大量协调工作，但二人都没有回心转意。陆小娥

2、两项特别规定--现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。

女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方

不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

离婚的法律后果。共同财产分割及其原则（照顾女方和子女利益，有利于生产、生活，不损害第三人利益原则等。）；共同债务的清偿；子女的抚养教育与探视权的行使。增设离婚补偿制度，代替现有的经济帮助和损害赔偿制度。它由两方面内容组成：1、过错补偿。包括一方重婚、与他人同居对另一方造成的损害，还包括一方实施家庭暴力、赌博、吸毒或犯罪所造成的损害。2、非过错补偿。它是指夫妻双方根据各自从事家务和照顾孩子的工作量，从累计起来的婚姻资源里应该获得的回报

3、离婚时的子女和财产问题

子女抚养的准则—子女利益。

探望权问题；探望权是指父母对子女的探望权，目的是保护离婚或未成年子女的合法权益以及不直接抚养子女一方的亲权。

增加理由：

国外立法立。具体内容。离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

财产问题：范围、原则、保护离婚妇女土地承包经营权问题。

4、离婚救济制度

包括离婚几个补偿、离婚损害赔偿与离婚时的经济帮助。使用者少、数额偏低，经济帮助不到位等问题。

五、家庭财产制度

（一）、夫妻财产制度

1、法定夫妻共同所得财产制

2、法定个人特有财产制

3、约定财产制—课件上均有

（二）、其他家庭共有财产

众所周知，2001年4月28日九届全国人大21次会议颁布了《婚姻法》（修正案），这一修正案是根据我国立法部门关于对婚姻法的修改分两步走的精神所迈出的第一步，即对婚姻家庭领域中出现的一些新情况和新问题率先回应，先行予以修改和补充，以及时保护公民的婚姻家庭权益，而将婚姻法体系化的全面完善留待第二步*11。不可否认，2001年《婚姻法》（修正案）作为一种过渡性或阶段性的立法措施在一定程度上发展了我国的婚姻家庭立法，但是与修订婚姻法之初制定的全面修改婚姻法，完善有关制度，填补立法空白，实现婚姻法的体系化、完整化和科学化的指导思想仍有相当的距离。修订后的婚姻法仍留有许多重要的立法空白，婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立，甚至法律的名称与其调整对象仍然不一致，名不副实依然故我。因此，民法的法典化为婚姻法修订的第二步走提供了极好的机会。笔者认为，作为民法典的一编，既要与整个民法典的体例、体系具有有机的联系，又要凸显婚姻家庭法的身份法特征，要把婚姻家庭编修订成具有时代精神和中国特色的体系完整、内容全面，具有前瞻性、系统性、科学性的法律。决不可以满足于婚姻法已经作出的修订，因为它毕竟只是一个过渡性的立法措施。本文将在评述2001年《婚姻法》（修正案）利弊得失之后，就婚姻家庭法中的若干问题发表一孔之见。 2001年《婚姻法》（修正案）的得与失既然要迈出修改婚姻法的第二步，对第一步走了多远、走的如何自然要有一番反思。《婚姻法》（修正案）修订的成功之处主要表现为以下三点：

一是凸显了婚姻法的伦理性特征，体现了法律与道德的一致性以

及法治与德治相结合的精神。婚姻家庭关系是一个以两性结合为前提，以血缘关系为纽带的伦理实体，具有深刻的伦理性。在婚姻道德多元化的现代社会，法律作为道德评价的重要载体之一，负有倡导社会主义精神文明，维护婚姻家庭关系的重要使命。《婚姻法》（修正案）体现了社会主义法律与社会主义道德的一致性，增加了导向性、宣言性的规定，倡导夫妻之间应当互相忠实，互相尊重；家庭成员之间应当敬老爱幼，互相帮助，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。 二是进一步体现了婚姻家庭法的人本主义，张扬人文关怀的精神，强化对人特别是处于弱势之人的保护。如第一次在中国法律的层面上作出了禁止家庭暴力的规定，使反对家庭暴力从此有法可依；再如设立了离婚损害赔偿制度和离婚补偿制度，进一步完善了离婚救济手段。尽管这些规定并无特别的性别指向，但立法显然是针对我国大多数妇女以及儿童、老人在社会与家庭中仍处于弱势，易受损害的现实状况制定的，是以实现法律的公平、正义，保护在家庭中处于弱势的妇女、儿童与老人为目的的。

三是进一步完善法律制度，强化法律责任，体现了婚姻法的时代性与适用性。在婚姻法的修订过程中考虑到婚姻家庭关系中出现的新情况、新问题，以及在跨入新世纪之后我国将要面临的机遇与挑战，增加与完善了一些必不可少的制度及规定。如增加了无效婚姻与可撤销婚姻的规定，作为保障各种结婚法定条件付诸实施的必要手段，完善了结婚制度。再如根据我国目前夫妻财产的状况，对原有的夫妻财产制度进行了重大修改，在对法定的夫妻共同财产范围作出明确规定的同时，还首次在婚姻法中确认夫妻个人财产，并对夫妻约定财产制的形式、内容及效力作出规定。又如在保障离婚自由的同时，规定了认定夫妻感情确已破裂的五种情形，便于法院操作适用。2001年《婚姻法》（修正案）还增加了法律责任一章，以强化婚姻法的强制性，保障婚姻法各项制度的贯彻实施，保障当事人权利的实现。

尽管2001年《婚姻法》（修正案）取得了可喜的进步，但作为一个阶段性、过渡性的立法措施，其制度性的缺失以及内容的失之过简，难于操作，使其仍然有很大的修改空间，存在的主要问题如下： 一是存在着重大的制度性、体系性缺失，婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立。缺失之一是作为调整婚姻家庭等亲属关系的法律规范，缺乏有关亲属制度的一般规定，而设立有关亲属的一般性规定，是统一我国亲属法制的客观需要。缺失之二是未设立亲权制度，使父母子女关系的规定过于简单，不利于对未成年子女的保护。缺失之三是未设立监护制度，使监护与亲权不分。由于历史的原因，监护制度由民法通则规定，而父母对子女的权利义务关系（亲权）则由婚姻法规定，这种立法体例不仅造成法律体系缺乏系统性，还造成两种制度规范的混同、重复。

二是有些规定未能达到与时俱进，缺少新意。结婚制度是婚姻制度的重要组成部分，此次修法，对结婚条件未作任何修订。实际上，随着社会的发展，人们的婚姻观、生育观均发生了较大的变化，面对社会的变化，法律要有所应对，及时作出回应。如目前不婚同居者增加，事实婚姻也未因法律的不承认而有所减少，换言之，未经法律认可的婚姻家庭已成为不可忽视的社会问题。对此类问题如何处理，修订后的婚姻法十分遗憾地采取了回避的态度。我们应当看到，婚姻本身是具有事实先行性的，无论法律承认与否，各种业已形成的婚姻家庭关系对双方、子女、家庭及社会都会产生一系列的重要影响，婚姻法不能完全漠视婚姻实体的现实存在和其衍生的各种身份关系、财产关系，婚姻家庭法的私法属性决定了它应以保护公民的婚姻家庭权利、保护婚姻家庭中的弱者利益为已任。有鉴于此，现代一些国家和地区或有条件地承认事实婚姻或制定同居关系法以保护在这些业已存在的婚姻关系中的善意一方或弱势一方*21。对此，我们也应当改变观念，在法律上有条件地承认事实婚姻或同居关系。

三是已有的制度中存在的内容失之过简、法条疏而不密、规定过于抽象、难以操作的问题并未得到实质性的改变。中国有13亿人口，三亿多家庭，而长期以来，调整如此庞大的人口与家庭的法律只有区区37条，2001年的修订，几经努力也仅仅增加了14条，达到51条，这不仅与其他国家动辄数百条的规范无法相比，与我国对财产法规范的数量也不成比例。显然，增加14个条款，不可能解决法条过于简略，无法操作，法官靠司法解释执法的尴尬局面。自1989年以来，最高人民法院对婚姻法的司法解释就达六次之多，共计82条。2001年4月28日《婚姻法》（修正案）颁布后仅仅8个月，最高人民法院就作出了新的司法解释，以解决司法实践中亟待解决的问题。

我们以为，上述问题以及在婚姻家庭立法中轻家庭、重婚姻的状况均是长期以来我国立法易粗不易细指导思想的产物，因此，必须改变观念，立法为民，既便于遵循，又便于操作，将粗放型的立法逐渐向细密型的立法过渡。完善婚姻家庭法就应当按照法律规范的科学性、前瞻性、实用性，全面、系统地对婚姻家庭关系的各项制度作出明确具体的规定，而非该制度的纲要性规范。 对婚姻家庭编中若干问题的探讨 完成婚姻家庭法的体系化，增设必要的制度 ；设立有关亲属的一般性规范，是完善婚姻家庭法的必要条件。婚姻家庭领域中各类主体之间的权利义务，都是以特定的亲属身份为其发生根据的，同时，亲属关系在民法、继承法、刑法、诉讼法、国籍法等许多法律领域中都具有一定的法律效力，而亲属制度的一般规定，载入其他法律部门显然是不合适的，应当由婚姻家庭法作出全面、系统的规定。因此，为了进一步从总体上规范亲属制度，尤其是使散见在各法律部门的亲属立法协调一致，有关亲属的范围、亲属的种类、亲系、亲等及其计算方法等，均应当在婚姻家庭法中作出明确的、统一的规定。

设立亲权制度，强化对未成年人的保护

现代意义上的亲权是父母双方共同享有和承担的保护教育未成年子女的权利和义务，而且为防止亲权滥用，设立了对亲权的中止和剥夺制度作为对未成年子女的保护和救济。我国婚姻法没有建立完整的亲权制度，也未使用亲权的概念，修订后的婚姻法仅规定父母有抚养教育、保护教育未成年子女的权利和义务，但对父母不当行使权利或滥用权利的法律未规定任何救济方式，其结果不利于保护未成年人的利益。因此，设立我国的亲权制度要强化父母对未成年子女的责任，不仅包括现有的对未成年子女的抚养教育、保护教育权利义务，还应当包括对父母使用、收益、处分未成年子女财产权利的限制，以及明确规定对不当行使亲权或滥用亲权者中止或剥夺其行使亲权，但不免除其给付子女抚养费的义务。设立亲权制度，可以使父母更明确自己对未成年子女的权利义务，更好地履行职责，保护未成年人的利益。 监护制度应作为婚姻家庭法的一编。自1984年民法通则颁布以来，监护制度由民法通则规定，而实际上，无论是对未成年人的监护还是对精神病人的监护，都是以亲属监护为主，第三人监护只是亲属监护的补充和延伸。因此，大陆法系的国家大多将监护制度作为婚姻家庭法的一编，在立法体例上置于父母子女一章之后，作为对亲权的补充和延伸。在制度设计上可以设立对未成年人的监护和成年人监护两部分。其结果，既可以与亲权制度相区别，又便于与亲权制度相衔接，两种制度相互配合，共同保护未成年人及其他无民事行为能力或限制民事行为能力人的利益。

无效婚姻问题---无效婚姻制度，是2001年《婚姻法》修正案在结婚一章增设的制度。婚姻法用三条确定了这一制度的基本内容，对自始无效婚与可撤销婚的范围作了基本的划分。规定了宣告婚姻无效的机关，明确了宣告婚姻无效的法律效果。增设这一制度，对于完善结婚制度具有重要意义。但由于立法理念及价值取向的问题，增设的这一制度中存在很多缺憾。

就立无效婚姻制度的立法理念而言，经历了从救济到制裁再到救济与制裁并重的演进过程。无效婚姻在历史上是教会法设立的对禁止离婚的救济方式之一，当有了离婚自由之后 ，法国民法典所设立的无效婚姻制度就成为对违反结婚要件的违法行为的制裁手段。而现代社会的无效婚姻制度在价值取向上已由传统的制裁作用发展为制裁与救济并重。法律从维护形式正义逐步转向维护实质正义。一方面，各国法律都承认违反结婚法定要件的婚姻是无效婚姻或可撤销婚姻，另一方面，又通过规定抗辩理由、推定制度、除斥期间等方式，尽量为当事人，特别是善意的当事人及其子女提供保护，不轻率地宣告无效。即使宣告无效，也要对善意一方在经济给予一定的补偿*3

我国的婚姻无效制度在立法理念上还停留在制裁的层面上。这就使得我们的立法忽视了对善意一方或弱势一方的必要保护，忽视了婚姻所具有的事实先行的特性。在无效婚姻的法律后果上，一律简单地宣告“当事人不具有夫妻的权利和义务”，虽然维护了法律的尊严，符合逻辑，却不可避免地忽视了法律对无效婚姻中生活困难一方及无过错方的利益保护。可以考虑在宣告婚姻无效时，赋予生活困难的善意一方有请求另一方提供必要的经济补偿的权利；无过错一方在婚姻被宣告无效时，向过错方请求损害赔偿的权利。

在具体制度的设计上也存在着相当大的漏洞与不足。此次修法采用了二元论结构，选择无效婚姻与可撤销婚姻并用的立法模式，但将可撤销婚姻列为附属地位，仅适用于胁迫一种情形，实际上，就缺乏结婚的合意这一私益要件所成立的婚姻而言，还应包括欺骗婚、误解婚及虚假婚。而且，未达法定婚龄的早婚、患有法定禁止结婚的疾病而缔结的婚姻也应划归可撤销婚姻范围，因为这些婚姻只关乎私益，应给当事人留下选择余地，由当事人本人决定是否要求已经缔结的有暇疵的婚姻被撤销。

目前的规定尽管对构成无效婚姻与可撤销婚姻的要件等有所区

别，但其效力却均为自始无效。这大大降低了将二者区别的意义。传统上，违反公益要件的是无效婚姻，其效果严厉，除当事人外，其他利害关系人也可请求无效，且为自始无效，违反私益要件的为可撤销婚姻，其后果显然要宽容的多，由当事人自行请求，且从宣告撤销之日起无效。而且，按照现有的规定，对被胁迫结婚的一方相当不公平。受胁迫结婚的当事人，请求撤销该婚姻时，其婚姻从结合之日起无效，结合期间的财产不是共同财产，子女为非婚生子女。受胁迫结婚的一方当事人本来是受害者，尽管撤销婚姻使其免受胁迫婚姻之苦，但自其结婚至撤销这一年内不仅损害不能得到赔偿，利益也得不到保护，受胁迫方不仅得不到财产，可能还会带一个非婚生子女离开共同住所。从婚姻家庭法的人文关怀出发，可撤销婚姻的效力应当是自宣告之日起无效，且应适当扩大可撤销婚姻范围。

此外，对于婚姻无效和可撤销的请求权人的范围、认定程序、方式等问题，在法律上也应作出明确规定。为了维护婚姻关系的稳定性，应采宣告无效制度，并针对婚姻法规定的四种无效婚姻，区别不同情况明确规定申请宣告婚姻无效的权利人范围。而对于申请宣告时婚姻无效的事由已经消失的，不应再认定婚姻无效。否则，就不是对婚姻的实质性保护，而是以形式正义取代了实质正义。

离婚救济制度--婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害或经济遇到困难的一方提供的权利救济及困难帮助的方式。《婚姻法》（修正案）确立的我国离婚救济制度主要由家务劳动补偿、经济帮助和离婚损害赔偿三个部分组成。其中，家务劳动补偿和离婚损害赔偿均为新增设的制度。离婚救济制度彰显了夫妻双方人格独立与平等的理念，致力于损害与救济之间的衡平，而其更重要的社会意义则体现在为离婚自由与社会正义之间架起了法律的桥梁。但不可否认的是作为新的制度与理念，仍有许多问题需要研究与探讨。

其一，实践中对家务劳动补偿制度的直接适用非常鲜见。探究其

原因，乃是因为法律规定离婚经济补偿应以“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”为前提，换言之，夫妻双方不适用分别财产制度就不适用家务劳动补偿。而目前在我国夫妻约定实行分别财产制的数量仍然很少，据调查，城市居民中仅有2.7%，农村居民中仅有1.1%的夫妻有采取分别财产制的愿望，绝大多数夫妻认为，采取共同财产制有利于稳定家庭关系，巩固夫妻感情*4 。所以现实的讲，将离婚时家务劳动补偿请求权仅限于夫妻约定实行分别财产制的当事人，所产生的一个直接后果就是极大地限制了这一救济制度的适用。因此，笔者考虑可以用离因补偿制度取而代之。离因补偿的含义是指，离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失，支付标准以维持婚姻存续期间的生活水准为参照，但仅限于必要的生活水准，不包括奢侈性消费。设立离因补偿制度具有双重意义，一是可以保障离婚当事人的生活水平，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。二是请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判确定。

其二，有关经济帮助的规定，过于抽象，难以执行。经济帮助是我国婚姻法传统的离婚救济方式，《婚姻法》（修正案）沿袭了1980年的规定，且未解决婚姻法这一规定过于简略的问题。由于修改后的婚姻法明确规定了归夫或妻一方所有的个人财产的范围，最高人民法院以前关于一方所有的不动产等贵重物品经双方共同生活一定时期后转为夫妻共同所有的司法解释不再适用，在目前主要由男方准备婚姻住房、女方准备供婚后使用的电器、细软的现实情况下，不利于对女方权益的保护。因此，《婚姻法》（修正案）出台后，最高人民法院的最新司法解释对何谓生活困难及经济帮助的方式均进行了解释。所谓生活困难，应以当地最基本生活水平为限，离婚时分得的财产无法

维持基本生活，本人亦无其他收入来源的，另一方应以个人所有的财产进行帮助，并强调离婚后一方无房居住属于生活困难，另一方应当予以帮助。“一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的方式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。最高人民法院民一庭负责人就司法解释答记者问时说，以个人所有的住房对另一方进行帮助时，“立法未明确是以何种形式予以帮助，是临时居住权、还是长期居住权、还是彻底将房屋的所有权都转移给生活困难者。根据立法的本意，并经征求各方的意见，《解释》中采取的是最大限度保护弱者的做法，规定了必要时可以将帮助者的房屋所有权转移给生活有困难的被帮助之人”。*51 笔者认为，对大多数人而言，住房是其个人重要的具有较大价值的财产，如果以房屋所有权进行帮助，一是超越了一般意义上“帮助”的含义，（所谓“帮助”是指替人出力、出主意或给予物质上、精神上的支援。*62）这种支援性物质支出在提供帮助一方的财产中不应当占过大的比例。二是对宪法保护公民私有财产权利规定的漠视，对生活困难没有住房的一方，应以居住权予以帮助，居住权根据具体情况，可以是临时居住权，可以是长期居住权。

其三，有关离婚损害赔偿的规定在中国的现阶段具有必要性,但仍须推敲。设立离婚损害赔偿制度，使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护，具有填补精神损害，抚慰受害方、制裁过错方的三重功能。一是通过损害赔偿，可以补偿受害者所遭受的财产损失与精神损害，有利于使其心里上得到平衡，减少或抚平心理上的痛苦，从而切实保护其合法利益；二是通过强制过错方补偿受害方的损害，达到明辨是非，分清责任的目的，从而对过错方具有警示和威慑作用；三是补偿本身可以在一定程度上消除无过错方的后顾之忧，保障离婚自由的真正实现。但离婚损害赔偿的规定在立法技术和立法价值上仍有值得推敲之处。一是修正后的婚姻法第四十六条规定有权请求损害赔偿的“无过错方”的提法是不准

确的，在司法实践中容易产生歧义。在婚姻关系中，没有绝对的无过错一方。据笔者看来，这里的无过错应指没有该条所规定的四项情形中的任何一项，实际上是指受害一方，可以考虑用“受害方”取代“无过错方”。二是该条所列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，比如说长期通奸行为可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。因此，在立法技术上应采取列举性规定与概况性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概况性规定：“其他导致离婚的重大过错”。三是应明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，不仅适用于诉讼离婚，也应适用于登记离婚。在登记离婚中，无过错方提出损害赔偿请求的，男女双方应该就离婚损害赔偿问题与财产分割、子女扶养一并达成协议，不能达成协议、无过错方又坚持自己权利的，应当通过诉讼离婚程序解决。四是关于离婚损害赔偿的范围，《婚姻法》（修正案）未作明确规定，这里所要弥补的损害应当是既物质损害也包括精神损害。对于精神损害的赔偿可参照最高人民法院2001年2月26日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》执行。

至于立法价值上的困惑，则是由该项制度对证据法的冲击带来的。在诉讼中，如何证明对方有四十六条规定中所列出的情形是一个很棘手的问题，法律要么牺牲另一方的隐私权，要么让举证方承担几乎难以避免的侵犯他人隐私权的风险。因而，从发展的眼光看，在立法上采取离因补偿制度实际上是一个既可以达到同样的立法目的，又可摆脱法律的这种尴尬境地的理智选择。

参阅书目：

１、 婚姻法教材

２、 婚姻法条文

３、 婚姻法相关案例和理论文章

思考讨论题：

1、我国婚姻法的基本原则

2、如何理解并保障婚姻自由 ４、 如何预防与制裁家庭暴力 ５、 试述我国家庭财产制度