自考法理学 重点笔记

三、法规

［多选］根据立法法的规定，行政法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（2）《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。

［单选］各级民族自治地方的人大都有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。

［单选］自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

四、规章

［单选］部门规章应当经部务会议或委员会会议决定，由部门首长签署命令予以公布。

五、国际条约和惯例

［多选］根据中国缔结条约程序法的规定，在中国，国务院同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；国家主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。

第三节法的形式的规范化和系统化

［名词解释］法的形式的规范化：在成文法国家是指以成文法表现出来的各种规范性法律文件的规范化。

［多选］实现规范性法律文件的规范化，有利于整个法的形式和法的体系的和谐统一，对立法的科学化和良法的产生，对整个法制的协调发展和法的实行，有重要意义。

［名词解释］法的形式的系统化：是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。

［多选］法的形式或规范性法律文件系统化的方法主要有：法的清理、法的汇编、法的编纂。

［名词解释］法的编纂：又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中、统一和系统的法。

第四节法的基本分类

［多选、简答］一、法的一般分类

（1）国内法和国际法。这主要是以法的创制和适用范围为标准对法所作的分类。

（2）根本法和普通法。这是以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所作的分类。

（3）实体法和程序法。这是以法所规定的内容不同为标准对法所作的分类。

(4)成文法和不成文法。这主要是以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分类。

（5）一般法和特别法。这是以法的适用范围为标准对法所作的分类。

二、法的特殊分类

［单选］公法和私法的划分主要存在于民法法系，是民法法系划分部门法的基础。

［单选］最早提出公法和私法的划分的是罗马法学家乌尔比安。

［名词

解释］普通法：是指11世纪诺曼底人入侵英国后所逐步形成的普遍适用于英格兰的一种判例法。

第十一章法的体系

第一节法的体系释义

一、法的体系的含义

［名词解释］法的体系：又叫法体系、部门法体系，通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。

［多选］法学体系解决的是法学的分科问题，它是一个学科体系，而法的体系面对的是一个国家现行的法律规范，是一个规范体系。一个国家的法的体系是法学体系形成和建立的基础。法的体系的发展会丰富法学体系的内容。法学体系也会成为法的体系发生变化的原因和根据。

［多选］法系包含的法是跨越历史和国度的，而法的体系是一国内现行的法。

二、法的体系的特点

［多选］法的体系的特点：

（1）法的体系是建构性的。

（2）法的体系是发展变化的。

（3）法的体系具有统一性。

第二节部门法的划分

一、部门法的概念

［名词解释］部门法：又称法律部门，是根据一定的标准和原则，按照法所调解的社会关系的不同领域和不同方法所划分的同类法律规范的总称。

二、划分部门法的根据

［多选］我国法学界长期采用客观说。认为对部门法划分的标准首先是法所调整的对象，即法调整的社会关系，其次是法调整的方法。

［多选］划分部门法的原则：（1）目的性原则。（2）整体性原则。（3）均衡原则。（4）相对性原则。

第三节当代中国法的体系

一、当代中国法的体系与“一国两制”

［简答、论述］当代中国法的体系的新特点：

“一国两制”这一政治构想的贯彻实施，使当代中国的法的体系发生了一些重大变化，并呈现出一些新的特点。

(1)“一国两制”的实现将改变近代以来我国不统一的法的体系格局，特别是我国单一的社会主义法的体系格局，形成一种在统一的中华人民共和国法的体系之内，有两种不同性质的法律制度存在，即祖国大陆的社会主义法律制度和香港、澳门为代表的资本主义法律制度。

(2)当代中国法的体系内部是“一个体系、两种制度、多个区域”的并存关系，而不是一种相互“并行”、“并列”或“并重”的关系。

①两种法律制度的并存，是以祖国大陆社会主义法律制度为主体的并存。

②特别行政区实行高度自治，享有独立的立法权和高度的法律自治权，并保留原有的法律制度基本不变，但特别行政区的法律制度具有从属性。

(3)随着台湾问题的逐步解决，当代中国法的体系还会有新的发展变化。

二、当代中国法的体系的形成

［多选］当代

中国法的体系的形成：（1）宪政法；（2）民商法；（3）行政法；（4）经济法；（5）社会法；（6）环境法；（7）刑法；（8）程序法。

第四编

第十二章法的实施

第一节法的实施释义

一、法的实施的含义

［名词解释］法的实施：也叫法律实施，是指一定的国家机关、社会组织和个人，依照法定程序遵守和适用法律、法规并形成法律秩序的活动。

二、正当程序是法律得以正确实施的保障

［多选、简答］对司法活动来讲，法律程序的意义在于：

(1)法律程序是限制司法恣意的制度前提。

(2)法律程序是促使法官在自由裁量中进行理性选择的有效机制。

(3)司法程序是法院依法独立解决纠纷的保证。

［简答］三、法的实施是建立法治国家关键环节

(1)法的实施是实现法的作用和目的的前提条件。

(2)法的实施是实现权利和义务的必要环节。

(3)法的实施是建立法治国家的重要内容和条件。

(4)法的实施具有补充和促进立法发展的作用。

第二节法的效力

一、法的效力的概念

［多选］法的效力和法的实效的关系：（1）法的效力指法所具有的人们必须遵从的强制力。（2）法的实效是指具有法的效力的制定法在社会生活中被人们实际执行、适用和遵守的状况，即法的实质有效性。（3）法的实效与法的效力两个概念既相联系又相区别。法的效力是讨论应然的静态的法的效力问题，而法的实效是分析实然状态的法所实现的程度，两者是对法进行分析的不同概念工具。法的效力关注的是法的形式有效性问题，而法的实效关注是法的实际有效性问题。前者是后者的基础，后者是前者的深化。

［名词解释］二、法的效力位阶

也称为法的效力等级或法的效力层次，是指在一国的法的体系中，具有不同形式的法律规范在效力方面的层级差别。

［简答］认定法的效力位阶一般应遵循哪些原则？

(1)宪法至上。

(2)上位法优于下位法。

(3)新法优于旧法。

(4)特别法优于一般法。

(5)国际法优于国内法。

(6)强制性规定优先于任意性规定。

三、法的效力范围

［单选］近代以来，多数国家采用的法对主体的效力的原则是以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。

［多选］法对事的效力应遵循的两个原则：（1）一事不再理原则；（2）一事不二罚原则。

［多选］我国法的效力空间包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土范围延伸的本国驻外使馆、在外船舶及航空器。

［名词解释］法的溯及力：是指法溯及既往的效力，即法对其生效以前的事件和行为是否适用，如果适用，就有溯及力，如果

不适用，就没有溯及力。

第三节法的遵守

［简答］法的遵守的含义及意义。

法的遵守：通常简称为“守法”，是指国家机关、社会组织（政党、团体等）和公民个人依法从事各种同法相关的事务和行为的活动。

守法的意义在于：

(1)守法是权利义务实现的主要途径。

(2)自觉守法是建设法治国家的必要条件。

(3)守法是法的价值实现的基本前提。

第四节法的适用

一、法的适用的概念

［名词解释］法的适用：通常简称为“司法”，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法处理案件的专门活动。

二、法的适用的基本要求

［多选］法的适用的基本要求：公正、正确、高效、权威。

［多选、简答］三、法的适用的基本原则

（1）司法法治原则。

（2）司法公正原则。

（3）司法独立原则。

（4）司法民主原则。

（5）司法责任原则。

第十三章法律关系

第一节法律关系释义

［名词解释］法律关系：是由法所调整的一定主体之间的权利和义务关系，是社会主体在社会生活中依法所形成和实现的一种特殊的社会关系。

第二节法律关系的种类

［多选、简答］法律关系的种类是多样化的，主要有以下划分：

（1）从法律关系主体的具体化程度来看，法律关系有一般法律关系和具体法律关系的区分。

（2）按照法律关系的权利主体和义务主体的确定性程度，可以将法律关系作绝对法律关系和相对法律关系的区分。

（3）按照法律关系形成的依据、体现的职能和实现的内容不同，可以将法律关系分为调整性法律关系和保护性法律关系两种。

（4）按照法律关系主体在法律关系中的地位不同，法律关系可以有平权刑法律关系和隶属型法律关系的区分。

第三节法律关系的主体

一、法律关系主体的概念

［名词解释］法律关系的主体：即法律关系的参与者，是法律关系中依法享有权利和承担义务的人或组织。

二、法律关系主体的种类和范围

［多选］法律关系主体的种类和范围：自然人、组织、国家。

三、法律关系主体的权利能力

［名词解释］权利能力：又称权义能力，是能够参与一定的法律关系，依法享有法律权利和承担法律义务的能力或资格。

［单选］一般来说，作为个人的法律关系主体，其权利能力大多起始于出生终止于死亡。

四、法律关系主体的行为能力

［名词解释］行为能力：是指法所认可的能够通过自己的行为参与法律关系、实际取得权利和履行义务的能力。

［单选］法人的行为能力同它的权利能力始终是相伴随的，都是始于法人的成立，终

于法人的撤销或解散，并且法人的行为能力和权利能力在范围上也是一致的。

第四节法律关系的客体

［多选］法律关系的客体包括物、行为和精神财富。

［多选、简答］物成为法律关系客体的条件：

(1)为法所认可。

(2)能够为人类所认识和控制。

(3)能够为主体带来利益或是能够满足主体需要。

(4)具有独立性。

第五节法律关系的演变

［多选］法律关系发生、变更和消灭的两个条件：相关法律规定的存在和相关法律事实的发生。

［多选］法律关系发生、变更和消灭的两种事实：行为和事件。

［单选］就两种法律事实而言，行为是能够引起法律关系发生、变更和消灭的更经常和更主要的因素。

［名词解释］相对事件：是指基于主体的行为而发生，但对于该行为所涉及的有关主体而言，该行为所引起的法律关系的发生、变更或消灭是不以他们的意志为转移的。

第十四章法律权利和法律义务

第一节法律权利和法律义务释义

一、法律权利和法律义务的概念

［名词解释］法律权利：是指法所规定的，作为法律关系主体即权利主体或享有权利人（公民、法人、其他组织以及国家本身）为了拥有、保护或实现其利益，具有这样行为或不这样行为，或要求他人这样行为或不这样行为的能力或资格。

［名词解释］法律义务：是指由法所规定的作为法律关系主体即义务主体或承担义务人应当这样行为或不这样行为的一种限制或约束。

［多选、简答］二、法律权利和法律义务的特质

（1）法律权利和法律义务是法的基本内容。

（2）法律权利和法律义务构成了法的内在机理。

（3）法律权利和法律义务之间的关系也是各个部门法调整的重要内容。

第三节法律权利和法律义务的分类

［多选、简答］一、法律权利的分类

（1）根据权利效力范围的不同，权利分为对物权和对人权。

（2）根据法律的不同类别——公法与私法，可以将权利划分为公权利和私权利。

（3）根据权利是否能独立存在以及产生的先后顺序，可将权利划分为原权利和救济权。

（4）根据权利可否转移，可将权利划分为专属权和可转移权。

（5）根据权利的主从关系和效力等级，可将权利划分为主权利和从权利。

［单选］对物权和对人权是大陆法系国家传统民法中对权利的最基本的分类。

［多选、简答］二、法律义务的分类

（1）根据义务效力范围的不同，可将其划分为对世义务和对人义务。

（2）根据法律的不同类别，可以将义务划分为公义务和私义务。

（3）根据义务是否能独立存在以及产生的先后顺序，可

将义务划分为第一位义务和第二位义务，分别对应于原权利和救济权。

（4）根据义务可否转移，可将义务划分为专属义务和可转移义务。

（5）根据义务的主从关系和效力等级，可将义务划分为主义务和从义务。第四节法律权利和法律义务的限度

一、时效制度

［名词解释］诉讼时效：诉讼时效分为民事诉讼时效和刑法上的追溯时效。民事诉讼时效指权利人通过诉讼程序请求人民法院保护其民事权利的有效时间。刑事追溯时效指国家对犯罪嫌疑人追究刑事责任的有效期限。

［名词解释］取得时效：现代民法中的取得时效，指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产，经过法律规定的期间，即依法取得该财产所有权或其他财产权的制度。

二、权利滥用

［单选］我国立法中没有采用权利滥用的术语，但在一些法律规定中，可以发现，我国立法对权利滥用行为原则上持否定态度。

第五节法律和人权保障

［名词解释］人权：是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。

［多选］历史上具有重要意义的人权法案主要有：1689年英国《权利法案》、1789年美国《权利法案》、1789年法国《人权和公民权利宣言》。

［简答］社会主义法制对人权的作用。

（1）社会主义立法直接确认和保障人权。

（2）社会主义法的实施直接维护和保障人权。

（3）社会主义法制对人权得以实现的环境发生作用，由此而间接保障人权。

（4）我国积极参加国际人权条约，维护和保障人权。

第十五章法和权力调控

第一节作为支配性力量的权力资源

［名词解释］权力：实际上就是一种存在于社会关系之中的、由一定社会主体所享有的、对相关社会主体和社会资源具有支配性力量的社会资源。第二节权力资源的法律调控动因

一、法治与权力资源的法律调控

［简答］对权力资源实行法律调控的原因。

对权力资源实行法律调控，是法治的基本要义之一。

（1）因为法治是一种以法为依据的社会调控方式。法治要求政府机关及其工作人员应当依法行使职权，使权力接受法的制约。实行法治，就意味着应当依法配置和规制国家权力。

（2）也因为权力资源是一种极为重要的可以支配社会主体和其他社会资源的强制性力量。现代法治的主要内容就是治理权力和保障权利，国家活动、政治活动和社会活动的一项最主要的内容就是获取和行使权力。在权力事项上离开了法律调控，依法治国必然不得要领，所谓法治也必然是个空壳。

（3）还因为法在

法治国家处于特别重要的地位。法在法治国家的地位是殊为重要的，权力资源的获取、存在和运行是需要合法化的，权力资源负面作用的抑制以及正面价值的兑现是需要法律制度保障的，而法律也的确可以对权力资源予以调控。

二、权力资源的合法化与法律调控

［多选］实现权力资源的合法化的意义主要有：

（1）抑制权力自身的弊病所必需；

（2）抑制权力握有者不适当的权力欲、防治滥用权力所必需；

（3）保障属于权力支配范围的社会主体获得安全环境所必需。

三、法律调控与权力资源弊病的抑制

［多选］通过法来抑制权力弊病，需要着重抑制政治权力、专制者的权力和侵犯自由和权利的权力。

第三节权力资源的法律调控方式

一、权力资源调控与民主宪政制度

［多选］权力资源的法律调控，同民主宪政有紧密关联。一方面，合理的权力资源调控通常是以民主宪政的建立为前提，另一方面，合理的权力资源调控又是民主宪政的题中应有之义。

［单选］把权力资源调控与民主结合起来，一个有效的做法是建立和健全选举制度。

［单选］宪法是实现权力调控的最重要的法律，是权力调控之法和权利保障之法。

二、权力资源调控与分权制衡制度

［简答］对权力资源实施有效调控，需要坚持分权制衡原则的原因。

（1）在中国旧有国情中，一个很突出的要素是集权专制，它的阴影对中国走向现代化是个极大的阻碍。要清除这种阴影，就要在国家权力资源配置方面化集权为分权，并用法律制度确认下来。同时，也需要通过法律制度对分工行使的各种权力实行有效的制衡，以避免分权之后，出现以小专权、多专权代替大集权的状况。

（2）权力是国家生活和社会生活中最大的腐蚀剂之一。在权力的行使方面，如果没有必要的分权和制衡，那么谁掌握权力，谁就有可能不仅使国家生活和社会生活蒙受其害，而且也会使自己走向反面。现代国家的权力资源配置方面的成功经验充分表明，分权和制衡是良好且重要治国之策。

（3）应当用法律制度形成和保障适合中国国情的分权和制衡体制，并以此作为中国法治的一项基本原则。

［名词解释］权力的制约和平衡：主要指权力主体所享有和行使的权力只有相对独立性，不存在绝对权力，权力与权力之间应有相互制约的关联，相关权力大体处于平衡的状况。

三、权力调控重点和权利保障及责任追究问题

［多选］权力是一种体系。对权力实行调控，更需要注重调控权力体系中的国家权力、最高权力、中央权力。

［多选］在法治国家，对权力的制约，

主要依靠三种方式：以权力制约权力、以权利制约权力、以道德制约权力。

［简答］权力资源调控和权利保障的结合。

（1）权力的种种滥用和误用，是权利经常受到侵害的主要原因之一；反过来，权利的羸弱，也是权力往往得以恣肆的一个重要条件。要保障权利，就要对权力作必要的限制或调控；要限制或调控权力，一个重要的办法就是注重以法的形式确认和保障权力。

（2）以法的形式确立和保障权利的一个重要方面，是以法的形式宣告权利的存在。法宣告多少权利，就等于宣告权力受到多大的限制。权力受到多大限制，等于权利受到多大程度的保障。

［名词解释］权力的责任追究：主要指对权力主体不法或不当行使权力的行为所实施的责任追究。

四、权力资源调控的传统形式和新形式

［多选］以法的形式调控权力资源的基本的形态有两种：其一，以法的形式使权力资源固化下来，并以法的形式保障权力资源得以有效配置和实现其价值；其二，以法的形式限制或控制权力资源，使其尽量减少负面作用。

第十六章法律行为、责任和制裁

第一节法律行为

一、行为与法律行为

［名词解释］法律行为：是指具有法律意义和法律属性，能够引起一定法律效果的行为。

［多选、简答］二、法律行为的种类

（1）根据行为与法律的要求是否一致，把法律行为分为合法行为、违法行为和中性行为。

（2）根据行为人的具体行为方式是积极的作为还是消极的不作为，把法律行为分为积极法律行为和消极法律行为。

（3）根据法律行为的效力对象和生效范围，可以区分为抽象法律行为和具体法律行为。

（4）根据法律行为的主体情况，可以区分为个体法律行为和群体法律行为。

三、法律行为的激励机制

［名词解释］法律行为的激励：就是通过法律激发人的合法行为的发生，使之受到鼓励去做法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。

［多选］法律行为的激励过程必须处理好三个问题：模式、操作和实现。

第二节法律责任

一、法律责任释义

［名词解释］法律责任：是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。

［多选、简答］法律责任与法律义务的区别主要有：

（1）法律责任针对的是特定的主体，法律义务针对的是一切社会主体，具有相当的广泛性。

（2）法律责任通常具有惩罚性，法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要调控手段，一般不具有制裁性。

（3）法律责任的产生是以法律义务为前提，没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。

二、法律责任的分类

［多选、简答］我国法律界对法律责任常用的分类方式有：

（1）根据违法行为所违反法律的性质，即以引起责任的行为性质为标准，可将法律责任分为公法责任和私法责任。

（2）根据责任承担的内容不同，以是否有财产赔偿为标准，可分为财产责任和非财产责任。

（3）根据承担责任的程度不同，可以分为有限责任与无限责任。

（4）根据行为主体的名义不同，可以分为职务责任与个人责任。

三、法律责任的根据和归责原则

［单选］追究责任主体的法律责任的法理依据在于行为人基于自己的主观能动性实施了违法行为。

［单选］法律责任的实质根据，是违法行为的社会危害性。

［多选］法律责任的归责原则：（1）责任法定原则；（2）公正原则；（3）效益原则；（4）合理性原则。

［论述］四、法律责任的构成

法律责任的构成是指构成法律责任所必备的客观要件和主观要件的总和。

（1）行为。有行为才有责任，这是现代法制社会的一般原则。引起法律责任的行为是违法行为，包括直接侵害行为和间接侵害行为。

（2）心理状态。心理状态是指行为主体的主观故意和主观过失，通称主观过错。

（3）损害事实。即受到的损失和伤害的事实，包括对人身、财产和精神的损失和伤害。损害必须具有确定性。

（4）因果关系。要确定法律责任的存在及其限度，必须指明行为与损害之间的因果关系。作为损害直接原因的行为要承担责任，而作为间接原因的行为只有在法律有规定的情况下才承担法律责任。

五、法律责任的实现

［多选］法律责任实现的具体形式包括积极实现和消极实现。

［多选、简答］法律责任竞合的特点为：第一，数个法律责任的主体为同一法律主体；第二，责任主体实施了一个行为；第三，该行为符合两个或两个以上的法律责任的构成要件；第四，数个法律责任之间相互冲突。

［多选］常见法律责任免除和情形包括：（1）时效免责；（2）不诉免责；（3）因履行不能而免责；（4）协议免责、辩诉交易免责；（5）自首、立功免责。

第三节法律制裁

一、法律制裁的概念

［名词解释］法律制裁：是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。

［多选］法律责任与法律制裁的关系表现为：法律责任是法律制裁的前提，无法律责任即无法律制裁的可能。法律制裁是法律责任的功能体现，但有法律责任不一定会有强制性制裁措施的结果。一

方面，法律责任因法定原由可能免于被承担；另一方面法律责任的功能不仅局限于制裁一种，因此，法律制裁不是法律责任的唯一反应结果。

二、法律制裁的种类

［多选］法律制裁的种类：民事制裁、刑事制裁、行政制裁、违宪制裁。

［单选］刑事制裁是一种最严厉的制裁方式。

［单选］在我国，目前实施违宪制裁的机关是全国人民代表大会常务委员会。

［多选］违宪制裁的方式有：撤销同宪法抵触的法律、行政法规、地方性法规、自治条例等规范性法律文件；撤销中央国家机关有关违宪的各种决定、命令和决议；罢免国家机关领导人员等。

第十七章法律解释、推理和论证

第一节法律解释

［名词解释］法律解释：就是有关主体根据立法原意、法律意识和有关需要对法律和其他规范性法律文件的内容、含义和有关术语所作的说明、解答或阐述。

一、法律解释的种类

［多选］依据解释的标准和主体不同，可将法律解释分为法定解释和非法定解释。

二、法律解释的方法

［名词解释］任意解释：是指有关主体按照自己的理解，对法的内容、含义和有关术语所作的解释。

［名词解释］语法解释：又叫文理解释、文义解释，就是根据语法规则分析法律条文的句子结构、文字排列和标点符号等，对法的内容、含义和有关术语所进行的解释。

［论述］三、中国现行法律解释体制

根据立法法的规定：

（1）法律解释权属于全国人大常委会。

（2）国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释要求。

（3）全国人大常委会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常委会会议议程。

（4）全国人大常委会的法律解释同法律具有同等的效力。

四、法律解释的历史和理论

［单选］罗马法学家对罗马法律解释是历史上最早出现的职业性的法律解释。

［多选］传统上，民法法系国家比较倾向于自由解释，而普通法系则比较倾向于严格解释。但20世纪以后，两大法系都倾向于法的自由解释。

第二节法律推理

［名词解释］法律推理：是指特定的主体在法的适用过程中，根据已知的法和案件事实合乎逻辑地得出判决结论的思维活动过程。

［多选］形式逻辑有三种重要的推理方法：“演绎推理”、“归纳推理”、和“类比推理”。

［多选］演绎推理有假言推理、选言推理和三段论推理，其中三段论推理是演绎推理的典型形式。

第三节法律论证

［名词解释］法律论证：对法律解

释而言，法律论证理论主要指在司法裁判过程中，通过提出一定的根据和理由，对法律规范的选择和判决结论的正当性与合理性进行证立的过程。

［多选］荷兰法学家菲特丽斯将法律论证的研究方法分为三种：逻辑方法、修辞方法和对话方法。

第十八章法律职业和法律思维

第一节法律职业

［多选］法官、检察官、律师是现代社会最主要的法律职业主体。

［单选］法官是依法独立行使国家审判权的专业人员，有时被称为“法律的嘴巴”或“会说话的法律”。

［单选］检察官是“国家正义的守护神”。

第二节法律思维

［名词解释］法律思维：是指法律职业者根据现行法律进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定势，是受法律意识、法律思想和法律文化所影响的一种认识与实践法律的思维方式。

［简答］法律思维的特征：

法律思维的内容和特征与法律职业的独特性密切相关，可以概括如下：

（1）以现行有效的法律规范为基本前提。

（2）以形式逻辑三段论推理为基础。

（3）受时限和职业责任的约束而进行的思考和判断，具有不完全性。

（4）以法律上的“相对真实”为认知依据。

（5）判断结果具有非此即彼的明确性。

（6）法律思维具有经验性。

第三节法律逻辑

［名词解释］法律逻辑：是适用法律的逻辑，它是法官、检察官或律师将一般法律规定适用于具体案件过程中，形成判断结论，论证判决之所以正当或不正当的一种技术、手段或方法论。

［单选］法律逻辑关注的核心问题是法律推理。

［单选］形式逻辑是法律思维的基本方法。

第五编

第十九章法治和法制

第一节法治和法制释义

一、法治释义

［单选］中国最早提出法治主张的是先秦法家。

［多选］西方最早提出法治主张的是古希腊思想家苏格拉底和亚里士多德。

［名词解释］法治：是以民主政治和市场经济为基础，以法律至上为核心的一种治理国家的方略。

二、法制的概念

［单选］有法必依是健全中国现时期法制的中心环节，是加强法制建设的关键。

［简答、论述］三、法治和法制的区别和联系

法治与法制的区别主要表现在：

（1）法制既指一国的法律制度或法律和制度，也可以指严格依法办事的一种方式、制度。而法治概念的含义则主要在于主张执政者严格依法治理国家。

（2）当法制作为法律制度或法和制度的简称时，它指的是具有实体性的法和制度，属于制度的范畴，强调加强法制是强调要有治国的工具。而法治是一种治国的理论、原则和方法，相对人治而言，强调法治就是强

调法和制度这种工具在治理国家中具有极其重要的地位和作用。

（3）法制既强调国家机关和公职人员必须严格守法，也强调每个公民守法。而法治强调的主要是一切国家机关和公职人员必须严格守法，依法办事。

（4）法治蕴涵了法调整社会生活的正当性；法制并不必然地具有正当性，它更为强调秩序价值。

法制与法治又有密切联系，主要表现在：

（1）当法制意指严格依法办事、依法进行国家管理时，同法治含义相当。当法制意指一国法律制度简称时，同法治也有密切联系。

（2）法治的实现，又需要以健全法制为条件，没有健全的法律制度，就不可能有真正的法治，因而健全法制是建设现代法治国家的前提条件。

第二节法治的原则和条件

［多选、简答］一、法治的基本原则

中国现时期的法治，应当确立这样几项原则：

（1）法律应当成为国家生活和社会生活的基本准则。

（2）法律应当在整体上臻于良法之境。

（3）法应当在国家生活和社会生活中具有极大的权威。

（4）法应当体现和保障国家权力的分权与制衡。

［多选、简答］二、法治的基本条件

（1）经济条件——现代市场经济。

（2）政治条件——现代民主政治。

（3）文化条件——现代法律文化。

第三节法制和民主

一、民主的概念

［简答］如何理解民主的含义。

民主作为一种国家制度、政治制度，意味着：

（1）民主的实质是关于各阶级在国家政权中的地位以及掌握政权的阶级采取什么形式来组织国家政权的问题。

（2）民主属于社会上层建筑的范畴，由一定的经济基础决定并为其服务。

（3）民主是历史的概念。世界上只有具体的民主，没有抽象的民主。作为国家制度、政治制度的民主，它随着国家政权的发展而由低级向高级发展。

［论述］二、法制与民主的一般关系

法制与民主两者相互依存，不可分离。

（1）民主是法制的基础：

①民主是法制的前提；

②民主是法制的一个原则；

③民主是法制的力量源泉；

④民主在促进法制发展方面也有重大作用。

(2)法制是民主的保障：

①法制确认民主；

②法制规定民主的范围；

③法制提供了民主的实现路径和方法；

④法制是保卫民主的后盾。

［简答、论述］三、法制的民主化和民主的法制化

法制的民主化，是指在法制的各个环节上都坚持民主原则。社会主义法制有必要且有可能实现法制的民主化，法制的民主化主要体现在：

（1）立法的民主化。

（2）执法和司法的民主化。

（3）守法的民主化。

（4）法律监督的民主化。

民

主的法制化，是指通过国家政权，以法的形式，将一定的民主加以总结、确认和固定，使之法律化、制度化，从而获得国家强制力的保障。

实现民主的法制化主要措施如下：

（1）把国家的民主制度、民主形式、民主程序、民主生活、人民的民主权利，用法律制度固定下来，使其不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变，使民主因其获得法制的有力保障而在中国逐渐成为一种深厚的传统。

（2）运用法制的力量同危害民主、侵犯人民民主权利的行为进行斗争，使这种斗争有法可依、有章可循，真正做到不论何人、何组织，只要危害了民主，侵犯了人民的正当的民主权利，都要受到国法的制裁。

(3)使人民了解自己应当怎样行使民主权利，从而正确地行使自己的民主权利。也使人民了解国家有哪些民主制度受法律保障，应当怎样依法维护国家的民主制度，从而在国家的民主建设方面作出自己受到法律确认和保障的努力。

第四节建设中国法治国家

［简答］现代法治的主要标志有哪些？

（1）国家生活、社会生活和公民生活的各个基本方面或绝大多数环节，都依法运行；国家一切权力的存在和行使都必须有法的根据；社会生活的众多方面都必须接受法的调整；社会成员以公民的身份进行活动，其各种行为都必须以法为规范，享受法所确认的权利，履行法所规定的义务。

（2）这种法有利于社会进步，有利于维护社会安宁，有利于保障人类的生存权、自由权、平等权、财产权和追求幸福的权利；只要不侵害国家、社会和公民的利益，凡是法未禁止的，任何个人和组织都可以按自己的意愿活动；没有法的根据，一切个人和组织的合法权益不受任何方面的剥夺，一切公民不受任何个人和组织超出法的范围所追加的义务的约束。

（3）所制定的法在国家生活、社会生活和公民生活中具有最高的地位和权威，获得普遍的服从，任何个人和组织都不得凌驾于其上，任何个人和组织违反了法都要受到应有的追究。

第二十章法律监督

第一节法律监督释义

［名词解释］法律监督：也称“护法”，有广义与狭义之分。广义上的法律监督，指的是国家机关、各政党、社会团体、公民，对于各种法律活动的合法性，即对于法律运行和操作的整个过程，包括立法、执法、司法活动的程序及其结果是否合法，所实施的评价和督导；狭义上的法律监督，专指由特定国家机关依照法定职权和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监察和督促。

［多选］法律监督的构成要素有四个，包括法律监督的主体

、客体、内容和方式。

［多选］从不同的角度观察，法律监督可以分为不同的模式：（1）自循环监督与交互监督。（2）国家机关的法律监督和社会的法律监督。

第二节国家机关的法律监督

一、国家机关的法律监督的概念

［名词解释］国家机关的法律监督：又叫法律的国家监督，即国家法律监督，是一种法定监督，即国家机关以国家名义进行、由国家强制力保证实施的，具有法律效力的监督。

二、国家机关的法律监督体系

［多选］国家机关的法律监督体系：包括权力机关的监督、行政机关的监督、检察机关的监督和审判机关的监督。

［多选］根据现行宪法和法律，我国国家权力机关的监督职能主要有两种：立法监督和监督宪法及其他法律的实施。

［单选］《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》自2007年1月1日起正式施行。

［多选］从狭义上来理解行政监督，主要包括行政复议和行政监察两种类型。

［简答］国家检察机关的监督。

根据我国宪法和法律的规定：人民检察院是国家的法律监督机关，其主要职能就是法律监督。检察机关对法律适用活动的监督是最广泛的监督形式。目前中国检察机关的法律监督主要包括：

（1）对审判机关活动的监督。

（2）对侦查机关及其活动的监督。

（3）对刑罚执行机关及司法行政活动的监督。

（4）对其他行政活动的监督。

（5）对自身的监督。

第三节社会的法律监督

［多选］社会的法律监督的特点是不直接运用国家权力，但具有广泛性和人民性，是国家法律监督的基础。

［多选］社会的法律监督体系由社会组织的监督、公民的监督、法律职业群体的监督、社会舆论的监督、执政党的监督组成。

第二十一章法律意识和法律文化

第一节法律意识

一、法律意识概述

［名词解释］法律意识：泛指人们关于法律的知识、思想、观点、心理或态度等。

［简答］二、法和法律意识的相互作用

法治是增强法律意识必不可少的条件：

(1)法治建设是增强法律意识的物质基础。

(2)法治建设是增强法律意识的实践基础。

(3)法治建设的运作过程就是法律意识的增强过程。

法律意识对法治建设的作用是：

(1)法律意识是加强立法工作，促进立法完善的思想基础。

(2)法律意识是贯彻依法办事的法治原则的思想保障。

(3)法律意识是正确执法和司法的必要的思想条件。

(4)法律意识是推动自觉守法的一个重要思想动力。

三、法律意识的培养

［多选］培育法律意识的措施是多方面的，至少包括以下几个方面：

（1）加强法治

建设。

(2)抑制旧法律传统、旧法律意识的影响。

（3）开展法制宣传，普及法制教育。

第二节法律传统

一、法律传统的概念

［名词解释］法律传统：是指在漫长的法律发展过程中，在一定民族或一定地域内具有稳定性、连续性并在历史上得以传承的法律制度和法律意识。

［多选］法律传统的变迁包括“内发式”和“外发式”两种模式。

［单选］“外发式”变迁的重要环节是外来法律传统的本土化，即在相互不断的磨合、调整、适应中实现外来的法律传统与本土法律传统的融合。

［多选、简答］法律传统与传统法律具有相通性，但是两者又是不同的概念。法律传统是由传统法律发展演变而来的一种法律文化和精神，它与传统法律既有区别，又有密切联系。传统法律是法律传统得以孕育和形成的母体。传统法律作为一种法律状态，即是一种制度规范体系，也表现为一定的法律观念。作为制度规范体系的传统法律只能在其生长的社会中发挥作用，一旦传统社会解体，它就要退出历史舞台。而传统法律制度中所蕴含的精神或文化，则可以与后世的法律制度相结合，成为现代法律生活中的一个有机组成部分。

［简答］二、法律传统的社会功能

（1）文化传承功能。

（2）社会整合与控制功能。

(3)精神凝聚功能。

三、中西方法律传统比较

［单选］有关法治的基本理论形成于古希腊时期。

［多选］西方法律传统可以概括为法治传统和权利文化。

［多选］直接制约着中国法律传统的基本内容的因素有：

（1）礼法文化；

（2）德治传统；

（3）诸法合体、重刑轻民；

（4）政法合一。

第三节法律文化

一、法律文化释义

［名词解释］法律文化：是一定的法、法制、法治、法律意识以及其他法的现象的精神品格的总称。

［多选、简答］法律文化与法律传统的关系。

从两者的联系看，法律文化包含法律传统在内，法律传统蕴涵于法律文化之中。两者的区别主要表现在：

（1）法律传统偏重于法律文化中的心理状态。法律文化的内涵更加丰富。

（2）法律文化比较具体，而法律传统比较抽象，是法律文化系统中具有深远影响的精神因素。

（3）法律文化既着眼于历史，更着眼于现实，既是以往人类法律实践活动的智慧凝结，也是现实法律实践的发展和完善。

二、法律文化的特征

［多选］法律文化的特征：

（1）传承性和变异性。

（2）民族性和共通性。

（3）时代性和超越性。

（4）对抗性和融合性。