对反担保法律适用问题的思考

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车辉

对反担保法律适用问题的

思考

反

担保是对担保人履行担保义务后所取得求偿权的担保。反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保的同时，又反过来要求债务人对自己（担保人）提供担保

〔２〕

于保证、抵押、质押、留置。也有学者认为，反担保的方式可以”

３〕

还有学者认为，在留置和定金担保是保证、抵押、质押、定金。〔

抵押、质押三中不能产生反担保，反担保的方式只存在于保证、

４〕

种担保方式中。〔

的行为，可称为担保之担保。各国立法对反担保问题均未明文规定，无论是罗马法还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度均未见记载。唯我国以立法的方式首次明文规定了反担第三人为债务人向债权人保制度。我国《担保法》第４条规定：“提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的规定。”该条规定说明反担保肯定是区别于担保且有其特反担保适用本法担保的规殊之规定性的，否则，无须表述为“

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉定”。２０００年《若干问题的解释》担保法司法解释》（以下简称《）对反担保的适用作了指导性规定。该解释第２条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”然而，在实际运用反担保方式时，对《担保法》关于“反担保适用本法担保的规定”的规定，笔者认为，基于反担保既具有担保的一般性质与特征，又具有自身独有特点这一认识，还应注意不能机械地从字面来理解，而应在把握反担保与担保的同异的基础上探寻该制度设计的基本立法精神和实质。

一、反担保并不能适用《担保法》规定的全部担保方式担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置５《

种形式。此５种担保形式各有特点和各自适用的范围，它们是否都可以适用于反担保呢？国内学者认识不同。有些学者认为：债务人为第三人提供的反担保方式既可以是保证，也可以是“

〔１〕

抵押、质押、留置和定金。有学者认为，“反担保的方式应存在”

笔者认为，根据反担保的性质可知，定金、留置显然不可能采用反担保的形式。

担保法》的有关规定，留置只适对于留置来说，第一，根据《

用于因保管、运输、加工承揽等特定合同发生的债权，当债务人不履行债务时，债权人可按合同约定占有的债务人的动产行使留置权，以保障其特定债权的实现。在留置担保中，担保人与债务人合而为一，若债权人并不占有债务人的动产，也就无从发生留置担保之说了。另外，担保人因承担担保责任而产生的对运输、加工承揽合同而发生债务人的追偿权，亦不属于因保管、

保管等）的特定债权之列。担保人纵因其他合同关系（如借用、而占有了债务人的动产，该动产与其因承担担保责任而产生的追偿权之间亦无成立留置权所必须的“牵连性”，不能发生担保

５〕

追偿权实现的留置权。〔

其次，根据《担保法》第４条规定，反担保产生于约定，而根据《担保法》第８４条规定以及民法相关理论，留置权是由法律直接规定而设立的，与当事人的意思表示无关，不属于依法律行为设立的担保方式。从产生方式的角度看，法定担保也不可能被运用在反担保中。因为当事人在其间不能预见债权的发生以

〔６〕

反之，在上述法律关系中依法产及是否符合法定担保的条件。

生留置权时，也毋需提供担保。

第三，留置权在我国一律以动产为客体，当留置物的价值与原担保标的额相差悬殊时，以留置权作为反担保方式就不足

唐德华主编：《最新担保法适用问答》担保法实用教程》骆冠新主编：《〔，人民法院出版社１９９５年版，第７页；周新容、，中国法制出版社１９９５年版，１〕

第２４页；董开军主编：《中华人民共和国担保法原理与条文释义》，中国计划出版社１９９５年版，第１４页。

李霞：“反担保制度刍议”中央政法管理干部学院学报》〔，载《２〕１９９８年第４期，第５１页。陈小君、樊芃：“论反担保”法商研究》〔，载《３〕１９９７年第１期，第４３页。

程政举：“反担保制度初探”担保法通论》法学》〔，载《，武汉大学出版社１９９８年版，第５８页。４〕１９９７年第６期，第３３页；陈本寒：《刘保玉：“反担保初探”法律科学》〔，载《５〕１９９７年第１期。

曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社２００１年版，第１０页。〔６〕

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以保护原担保人的合法权益。

对于定金来说，也不适合反担保方式。首先，根据定金罚

７〕

双向性”它是对双务合同当事人权则，定金的担保效能具有“，〔

在保证反担保设定时，当时应对此作出约定，若无此约定，则推定保证反担保的保证人承担连带保证责任。根据担保法原理，一般保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权，即在主债务纠纷未经审判或仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍然不能履行债务之前，保证人对债权人不承担保证责任。所以一般保证能在一定程度上减少其为债务人担保的风险。基于一般保证的此种性质，那么，反担保的形式将不可再为一般保证担保了，因为本担保的保证人在承担了一般保证责任之后，其就成为债权人（同时是反担保权人），享有了对本担保中债务人以及反担保保证人的追偿权。而如果允许反担保的方式也为一般保证，就意味着在反担保关系中，债权人得先请求债务人并在其不能履行时，才能请求反担保的保证人承担责任。这样，不仅反担保权人的求偿权在反担保时不能实现，因为债务人在第一次本担保实现时已无财产可供法院强制执行；而且反担保人也不能行使先诉抗辩权，由此，也就没有一般保证存在的必要。所以，当本担保是一般保证时，反担保的形式只能是抵押、质押或连带保证。

（二）如果本担保的形式是保证时，还有无必要再以抵押、质押方式设定反担保

如果本担保是保证担保方式时，再由债务人以抵押、质押方式提供反担保，那么，不禁使人要提出疑问，既然债务人能以抵押、质押方式提供反担保，为第三人设立抵押、质押，说明债务人有财产、有能力为自己担保，何不以自己的财产对自己的债务直接向债权人提供抵押、质押担保呢？有必要让第三人提供保证担保吗？由此，似乎本担保为保证时，反担保再以抵押、质押方式担保是无任何必要了。从民法担保理论上讲，作为物保的抵押和质押的效力比作为人保的保证担保效力更强，更有利于债权人的债权实现。然而，事实上债权人基于其他的各种考虑而宁愿选择人的保证而不愿意要直接的物的抵押和质押。债权人出于以下某种考虑也可能不愿接受：１．希望在债务人不能清偿债务时能够便捷地从保证人处获得金钱偿付；２．避免抵押物登记或质押物的运输、保管等方面的麻烦；３．担心对担保物

８〕

日后处理不便，而折价给自己又无使用价值；〔４．避免由于市场

利义务关系的一种法定的约束。而反担保合同本质上不是双方互负对等义务的双务合同，因此，反担保也不可能存在定金担保的方式。

其次，根据《担保法》第９１条规定，定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的２０％。那么，如由债务人向原担保人支付定金，往往形成原担保与反担保不成比例的情况。《担保法反担保人可以是债务人，也可以是债务司法解释》第２条规定：“人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质抵押或者质押。”由此反映出，押，也可以是其他人提供的保证、

司法解释也未认可定金及留置作为反担保的方式，只明确规定保证、抵押、质押可以适用反担保方式。

二、不同的本担保方式所采用的反担保方式应有所区别就反担保而言，债务人是反担保人的首选，因为在担保人为债务人代为履行债务后，债务人当然可以作为反担保人为担保人提供担保。但债务人以外的其他人也不排除可以作为反担保人，为担保人提供担保。如债务人的关联企业等。就反担保方式而言，法律不作限制，可以是人保性质的保证，也可以是物的担保性质的抵押、质押。但反担保人向担保人提供的担保，原则上要以现实、有效为前提，所以，在债务人本人为反担保人时，反担保方式一般不选择保证方式。因为债务人本身就对担保人负债，再设定保证来担保，等于债务人自己为自己提供保证，没有任何现实意义，不利于保障债权的实现。相较而言，选择抵押担保法司法解释》或质押的物的担保方式比较有意义。由此，《

第２条规定了反担保方式是“债务人提供的抵押或者质押”，而不包括保证方式。但若是其他人提供反担保，则可以是保证、抵押或者质押，以担保人接受为前提。那么，该如何具体理解适用担保法司法解释》的该条规定呢？笔者认为，应具体区分本担《

保的担保方式，以决定适用反担保的方式。不能直接生搬硬套司法解释的规定。

（一）如果本担保的形式是一般保证时，应采用何种反担保形式

求偿保证，是保证担保方式保证反担保，又称信用反担保、

在反担保中的适用，即债务人之外的保证人与本担保人约定，当本担保人取得对债务人的追偿权而债务人不向其履行债务时，由保证人按照约定向本担保人履行债务或者承担责任的反担保方式。保证反担保是实践中较常采用的一种反担保方式。

当本担保形式为一般保证担保时，对于保证反担保，保证人究竟是承担一般保证责任还是连带保证责任呢？笔者认为，

波动可能带来抵押物或质物贬值的损失等。在这种情况下，即需要由第三人向债权人提供令其满意的保证担保，再由债务人向保证人提供反担保，反担保与本担保恰当搭配、从而化解困难、克服障碍，以满足当事人的各种需要、维系交易安全并避免担保之风险。由此看来，当本担保为保证时，反担保是抵押或质押方式是合理的。

（三）如果本担保为抵押或质押时，反担保方式由债务人以自己的财产提供抵押或质押的是否有必要

董开军：《债权担保》〔，黑龙江人民出版社１９９５年版，第２０２页。７〕

同注〔〔。８〕５〕

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在物的反担保中，绝大多数情况下抵押人、出质人是由债务人自己充当的，但这并不排除在特殊情况下由债务人以外的

〔９〕

人充当的可能性。然而，由债务人自己以抵押或质押方式提供

间规定。追偿权发生于担保人实际承担了保证责任之日，在法律对追偿权和反担保责任期间作出专门规定前，如果没有约定，不应根据追偿权诉讼时效的规定推定责任期间。更不应机械地理解“反担保适用本法担保的规定”的条款，直接套用《担保法》第２５条规定来推定反担保期间为６个月。以这种推定出来的期间限制本担保中的担保人行使追偿权，对该担保人是不公平的。

担保法》第３３条规定：“主合同对主债务履行期限第三，《

没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。显然，对没有期限的债权，法律将确定履行期限的权利赋予了债权人。所以，承担了担保责任的担保人（新债权人）只要在诉讼时效内，就可以随时要求债务人和反担保人履行债务。而不应再受其他期间的限制。即便一定要适用《担保法》第２５条推定反担保责任期间，也应从承担了保证责任的担保人提出履行要求之日起计算反担保责任期间。

四、反担保人未必能完全适用本担保人的抗辩权

担保法》中有侧重地对抗辩权为担保人的基本权利之一，《

保证人的抗辩权作了较全面的规定。在反担保中，反担保人亦同样享有抗辩权，然其抗辩权的内容与担保人有所不同。反担保的抗辩权，是指担保人行使追偿权而要求反担保人承担担保责任时，反担保人根据法定及约定事由主张减轻或免除其责任以对抗担保人的追偿权的权利。以保证反担保为例，有些情况下保证反担保人有能适用担保人的抗辩权，如，担保人承担担保责任时因过失未主张债务人对债权人的抗辩权而作出大于债务人应承担债务范围的清偿；又如，担保人支出非必要的花费。这两种情况均导致债务人的债务范围扩大，对扩大部分，债务人有权于被追偿时为抗辩，反担保人亦同样有权抗辩。但有些抗辩权只能由反担保人享有，如：担保人因过失未主张自己独有的抗辩权而承担了应可减免的担保责任。这种情况并未增大债务人的债务范围，因而债务人一般无权抗辩，但由于其加重或扩大了反担保人的责任，故反担保人可予以抗辩。当然，担保法》规定的保证人单独享有的其他各项抗辩事由，在变通《

后也可由保证反担保人主张之，如保证反担保的保证诉讼时效已过的抗辩；追偿权人放弃物的反担保的抗辩；超出反担保的范围的抗辩等等。

此外，由于反担保的担保对象不同于本担保，所以反担保的效力范围也不能完全适用《担保法》关于担保范围的规定，而应该根据反担保的精神实质比照《担保法》的有关规定另行界定。除当事人的反担保合同有明确约定之外，反担保的范围应该与反担保权人对债务的追偿权的范围相同。

反担保是否有意义呢？根据担保法原理，抵押权的实现是在债务人不能清偿其到期的主债务之后，才对抵押人的抵押物进行拍卖、变卖以清偿债权人的债权。如果本担保是抵押或质押担保方式，那么，抵押人或质押人在承担了其担保责任后，就享有了对主债务人的追偿权。而如果反担保仍是主债务人以自己的财产设立抵押或质押，并且能够保证本担保人的求偿权的实现，那么，说明债务人以自己的财产就可以保证其主债务的充分实现。如此一来，债务人不如直接以自己的财产设定抵押或质押担保，而没有必要让第三人先抵押或质押，再由债务人以自己的财产设立抵押、质押形式的反担保了。所以，笔者认为，当本担保是抵押或质押时，反担保只能是债务人以外的第三人提供的保证、抵押或质押才有实际意义。

三、反担保的责任期间问题

明确的法律依反担保是否存在责任期间？目前尚无直接、

据，这也暴露了我国担保制度上的一个漏洞。理论上有必要予以探讨。

有观点认为，反担保存在责任期间，为担保人实际承担保证责任之日起６个月。若在承担了担保责任后超过６个月才行使担保法》第４条追偿权的，反担保人的保证责任免除。理由是：《

反担保适用本法担保的规定”一般第２款规定：“。第２５条规定：“保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起６个月”。反担保所担保的对象是履行了担保责任的担保人的追偿权，所以追偿权是反担保关系中的“主债保证人对债务权”担保法司法解释》第４２条第２款规定：“。根据《人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担了保证责任之日起开始计算”。诉讼时效都是从债权履行期限届满开始计算，所以担保人追偿权的期限应从担保人承担了担保责任之日起６个月计算。

期间”问题，担保人只要在笔者认为，反担保责任不存在“

诉讼时效内起诉，反担保人就应该承担反担保责任，而不应受一定期间的限制。理由如下。

第一，保证人的追偿权是在其依法履行了保证责任后产生的要求对该债务最终分担的一种请求权。此种权利的产生是以保证人向债权人履行了债务人的债务为前提的，这与债权人向保证人主张保证责任的权利是两种完全不同的权利。本担保的保证合同约定或者法律规定的保证责任期间对保证人的追偿权不适用。

担保法司第二，追偿权属于一种特殊的债权请求权，除《

法解释》第４２条第２款有关诉讼时效的规定外，法律并没有期

同注〔〔。９〕５〕

（作者单位：西北政法学院）

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