当前劳动争议纠纷的处理难点

当前劳动争议纠纷的处理难点

随着我国改革开放的深入和发展、经济体制改革的不断深化、人们的法制观念不断提高，劳动争议呈现出前所未有的多样性和复杂性。随着国有企业产权转换、私营企业及个体经济组织的大量涌现、外来劳动力的交叉流转等诸多因素影响，劳动者与用人单位的利益冲突不断升级，矛盾愈加激烈，劳动争议纠纷案件呈现持续上升的势头，已成为全社会关注的问题。在第十一届全国人民代表大会第二次会议上，最高人民法院院长王胜俊在大会上作了最高人民法院工作报告。该报告着重汇报了在如今全球金融危机、经济大萧条的背景下，人民法院重点在保障民生的工作方面做出的努力，报告指出“一年来，全国各级法院牢固树立司法为民理念，始终把维护人民权益作为人民法院工作的根本出发点和落脚点，进一步把司法为民的要求落到实处。高度重视审理涉及民生的案件。认真执行劳动合同法，审结劳动争议案件286221件，同比上升93.93%”。最近的统计数据显示，今年上半年这一数字比2008年同期又上升了3成。[2]

一、三年来审理劳动争议案件的基本情况和特点

从2007年至2009年10月期间，本院审理的劳动争议案件统计数据来看，主要有以下几个特点。

1、案件数量逐年上升，外来务工起诉增多

2007年受理22件、2008年受理27件、2009年截至10月20日受理79件，分别占同期民商事案件收案的1.1%、1.3%、4.45%。2009年以来案件上升较快。《劳动合同法》在劳动合同签订、社会保险缴纳、工资报酬支付等方面的严格规定，暴露了部分企业以前存在的诸多问题。加之新法的宣传力度较大，劳动者的维权意识增强，与以往在劳动关系存续期间出于种种忌惮不敢主张权利相比，外来务工人员起诉的案件增多，2009年受理的79件案件中，外来务工人员起诉的70件，占88.6%。这也反映了《劳动合同法》实施后，劳资双方力量出现的微妙变化。

2、利益诉求趋向多元，经济性争议逐渐超越身份性争议

数据表明，过去劳动争议案件往往涉及确认劳动关系、恢复职工待遇、要求安排工作、享受退休政策等身份性诉求较多，随着《劳动合同法》实施，因合同签订、支付工资、经济补偿、劳务派遣等方面的新规定而引发的劳动争议开始增多，出现了要求签订无固定期限劳动合同、双倍支付工资、依据同工同酬原则给付工资待遇、补交社会保险费等多种诉讼请求，劳资双方的利益矛盾成为纠纷的主要焦点，呈现出经济性争议逐渐超越身份性争议的趋势。这类利益诉求复杂多样的案件在劳动争议案件中占绝大多数。企业改制遗留的历史问题，由于政策、地域、行业各方面因素交织，相对复杂。工伤保险争议所占比例虽然相对较少，但由于劳动行政部门和最高人民法院在第三人民事侵权赔偿和工伤保险补偿的协调模式上意见不一致，该类案件审理难度较大。

3、劳资矛盾尖锐对立，个案调处难度大，审理周期长

劳资矛盾涉及面广、人数众多，有的涉及历史遗留问题，加之双方缺乏有效的沟通渠道，致使一些矛盾一再被压抑、积累，有的已经达到了“临界点”，劳动争议双方当事人的矛盾呈现较强的对抗性和不可调和性。劳动者一般只有在认识到自己的权利受到侵犯时才会萌发诉讼的想法，而劳动者一旦启动争议解决程序，鉴于上述原因，多数都会穷尽仲裁、诉讼程序，而用人单位处于维护自身利益考虑也很少做出让步，当事人双方调解意愿不断下降。依法维权、讨说法已逐渐成为双方当事人共同的追求。有的案件经过一裁二审，双方的积怨并未消除，对抗情绪更甚，有待当事人对细节性问题纠缠不放，寸步不让，法院尽管做了大量调解工作，与相关部门进行协商，但调解难度很大，部分有一定影响的案件审理周期也相当长。本院审理的劳动争议案件，2007年调撤率为31.8%、2008年调撤率为22.2%、2009年截至10月调撤率为64.8%（扣除调处的1起系列案件18件，实际调撤率仅为25%），而同期的民商事案件的总调撤率分别为60.7%、60.6%、47.52%。

4、群体诉讼明显增加，社会敏感性增强

随着改革的深入，劳动关系中一些深层次的矛盾和问题逐渐暴露出来。企业改制中遗留的问题多年未得到解决，劳动力市场尤其是劳务派遣市场运行不规范，一些用人单位内部规章制度不够规范，有的甚至为了规避风险、减少成本而故意违反劳动法律法规，这些因素相互交织、相互作用，极易引发群体性争议。拒不完全统计，截至2008年底，我市劳务派遣市场的用工量达到16000余人，存在着大量劳动争议隐患。2009年我院受理了3起47件群体性劳动争议案件，占同期受理的劳动争议案件的59.49%。非群体性诉讼中也存在着个别劳动者投石问路，其他劳动者等候观望的情形，一旦个案的诉讼请求得到法院支持，有可能引发群体性诉讼。

二、劳动争议案件的成因分析

在对本院三年来劳动争议案件成因进行分析归纳后，主要有以下几方面的原因。

1、劳资双方存在利益矛盾

在市场经济中，企业追求的是利润最大化，而劳动者则追求自身价值的最大实现，这势必使劳资双方在利益方面形成矛盾。这是劳动争议纠纷形成的根本原因所在。一些企业只注重经济效益，不重视职工的合法权益，违反国家劳动法律法规的现象十分突出，造成了劳动关系的不稳定、不和谐，并且这种矛盾随着我区市场经济建设的加速发展而有逐步增多的趋势。

2、企业用工管理尚不规范

这是劳动争议纠纷形成的主要原因。企业没有依照劳动法和劳动合同法的规定建立和完善自身的内部规章制度，已有的一些规定甚至严重侵犯了劳动者的合法权益，违背了劳动

法的相关要求。有的企业随意克扣、拖欠工人工资、同工不同酬，有的企业变相延长工作时间，却拒不支付加班工资，有的企业随意解除劳动合同，拒绝支付经济补偿金，有的企业与劳动者不签订劳动合同，或劳动合同到期后没有续签，有些劳动者长期在一个单位工作，从没有签订过劳动合同。

3、劳务派遣引发争议逐渐增多

《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但什么是临时性、辅助性、替代性的工作，该法中并没有说明，因此也造成司法实务中难以界定。2006年，我市开始规范培育劳务派遣市场，截至2008年底，我市已有7家劳务派遣公司，新疆石油局及油田公司各二级单位所使用的劳务派遣工已达到16000余人。因新疆石油局制订的《劳务派遣协议》和《劳动合同》格式文本存在一定问题，加之我市一些企业为规避与劳动者签订无固定期限的劳动合同，强迫劳动者转为劳务派遣性质，有的存在逆向派遣情形，产生劳动纠纷后，劳务派遣企业和用工单位却相互推诿。2008年下半年受金融危机影响，石油化工主业产能压缩，开工不足，大量劳务派遣用工无活可干，劳动合同必须予以解除或终止，而劳务派遣企业在劳动合同的签订、履行、终止、解除等方面存在诸多问题，引发大量劳动争议。此类争议，我院2008年为10件、2009年为21件，分别占当年受理的劳动争议案件的37%、28%。

4、拖欠社会保险费问题凸显

多数企业，尤其是私营企业和个体工商户，均不同程度的均在拖欠劳动者养老、医疗、工伤等各种社会保险的问题。一旦发生争议，企业便以本地缺乏相应的政策、模拟账户难以建立等为由，拒不履行法定义务。而这类纠纷目前是否属于法院审理的范围，还存在争议，也造成司法实践一定的混乱。

5、两法实施促进新型争议产生

《劳动合同法》于2008年1月1日正式施行后，对我国劳动法律关系格局产生了深刻影响，也引起劳动纠纷新的变化。《劳动合同法》侧重于对劳动者权益的合法保护，对用人单位则强调了更多的责任，如加大了用人单位不订立劳动合同的法律责任，扩大了无固定期限劳动合同的适用情形等等。该法的正式实施使劳动者维权有了更加明确具体的法律依据，因此签订无固定期限劳动合同、支付双倍工资、支付经济补偿金及赔偿金等类型的案件越来越多。随着《劳动争议调解仲裁法》的实施，仲裁申请期限从60日增加到1年，并由除斥期间明确为仲裁时效，致使部分劳动争议避免因超过法定仲裁期间而进入了实体审理。

6、劳动争议司法成本低廉

2007年4月1日国务院新的诉讼费收取办法出台后，人民法院对劳动争议案件收费仅为10元，适用简易程序的减半收取，且2008年5月1日后劳动仲裁案件将不再收费。当事人负担的司法成本过低，如果一旦胜诉，获得的利益远远超过其付出的诉讼成本，导致了

当事人毫不犹豫地选择走完“一裁两审”的仲裁、诉讼程序，并盲目增加诉讼请求数额，有的当事人甚至列出多项请求由法院来选择支持。

三、劳动争议案件审理中的几个难题

在劳动争议案件的审理中存在很多难题，由于篇幅和课题组自身的调研能力所限，仅选择了本院劳动争议案件审判实践中常见的几个难题进行调研，并尝试提出相关意见。

1、仲裁时效

可以说每一件劳动争议案件都涉及仲裁时效的审查，这个问题历来是诉讼双方据理力争的焦点之一。通过本次调研发现，因《劳动争议调解仲裁法》的实施，增加了此类问题的现实复杂性和处理难度。

《劳动法》第八十二条规定的60日仲裁申请期间本属于除斥期间，不能中止、中断，不利于保护劳动者的合法权益，为此，最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二、十三条明确规定了仲裁申请期间可以中止、中断，从而将诉讼时效的中止、中断引入了劳动争议仲裁制度，有利于保护劳动者的合法权益。2008年5月1日起实施的《劳动争议调解仲裁法》汲取了该司法解释的上述规定，首次以法律的形式明确规定了申请仲裁的时效制度。

仔细解读《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，其内容十分丰富，它规定了仲裁时效制度中的期限、起算点、中断、中止、拖欠劳动报酬争议的特殊时效制度等内容，其中拖欠劳动报酬争议的特殊时效制度是在汲取了最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条精神的基础上制订的。该条规定对当事人的实体权利义务具有实质的、决定性的影响，但对该条在实践中的适用，却存在诸多争议之处。现将审判实践中所遇到的各种情形总结如下，并提出适用的具体意见。为简便行文，以下所称新法是指《劳动争议调解仲裁法》，旧法是指《劳动争议调解仲裁法》颁布前的劳动法律法规及司法解释。

（1）当事人的诉讼请求全部属于旧法效力期限内的，适用旧法对应的仲裁时效制度；

（2）当事人的诉讼请求全部属于新法效力期限内的，适用新法对应的仲裁时效制度；

（3）当事人的诉讼请求起源于旧法效力期限内但持续（即同个实体权利义务本身在时间方面的延续，例如， 2007年10月工资被用人单位克扣一直到2008年5月1日后仍未支付）至新法实施后，适用旧法对应的仲裁时效制度；

（4）当事人的诉讼请求起源于旧法效力期限内但连续（即同性质的多个实体权利义务在时间方面的延续，例如，2007年10月起单位每月均克扣劳动者工资，直至2008年5月1日后仍继续每月克扣劳动者工资）至新法实施后，对于旧法效力期限内的诉讼请求，适用

旧法对应的仲裁时效制度；对于连续至新法实施后的诉讼请求，适用新法对应的仲裁时效制度。

2、劳务派遣

劳务派遣，是指劳务派遣单位根据实际用工单位的需要，将与之建立劳动关系的员工派遣到实际用工单位，派遣员工受用单位管理，为用工单位提供劳动，用工单位根据与派遣单位之间的劳务派遣协议向用人单位支付派遣费，派遣单位向被派员工支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。这里涉及三方，劳动者以外，劳务派遣单位通常称为用人单位，实际用工单位通常称为用工单位。该种劳动用工形态其之所以特殊，是指劳动力雇用和劳动力使用相分离，劳动者不与用工单位签订劳动合同，不发生劳动关系，而是与用人单位存在劳动关系，但又被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。

劳务派遣近年来在我国迅速发展，究其原因有以下几点：（1）企业可降低劳动力管理成本，还可以避免因解除劳动合同而支付经济补偿金的风险；（2）使用劳务派遣工可以很好的解决且短期用工的需求，有其合理性；（3）国有企业减员增效任务较重，基本没有自主劳动力计划，而正常的业务必须有人去完成，只好用劳务派遣来填补。我市的劳务派遣市场因和石油企业用工体制结合，有其自身发展特点。通过对本院受理的涉及劳务派遣的劳动争议案件分析，我市的劳务派遣市场主要存在以下问题。

（1）用人单位与劳动者签订的劳动合同书中未明确约定劳动者的用工单位

本市劳务派遣企业与劳动者签订的劳动合同书中仅写明劳动合同履行地为克拉玛依市，没有填写具体的用工单位。明确约定用工单位，主要是为了避免用人单位随意将劳动者派遣至其他单位甚至一些工作条件恶劣的单位，损害劳动者的合法权益。

（2）用人单位与劳动者签订的劳动合同书中违反《劳动合同法》关于最低劳动合同期限两年及无工作期间支付最低工资待遇的规定

《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”在这个问题上必须将用人单位（劳务派遣单位）与劳动者之间的劳动合同期限（通常简称为劳动合同期限）与用人单位（劳务派遣单位）与用工单位（接受派遣单位）之间的劳务派遣期限（通常简称为派遣期限）区分清楚。劳动合同期限是用人单位与劳动者之间的劳动关系存续期限，而派遣期限是用工单位实际使用劳动者的期限。由于《劳动合同法》规定用工单位只能在临时性、辅助性和替代性岗位上使用劳务派遣，故劳务派遣期限一般应短于劳动合同期限。如果派遣期限届满，用人单位和用工单位又不续签劳务派遣协议，劳动者就会被退回用人单位，但由于劳动者和用人单位的劳动关系并未消灭，用人单位可对劳动者另行派遣，两次派遣之间劳动者无工作期间，用人单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

本市的劳务派遣企业在与劳动者签订劳动合同时对劳动同履行期限均采用以完成一定的工作任务为期限的方式，对连续用工的则连续订立数个短期的《劳动合同》，违反了《劳动合同法》的上述规定，在实践中极易引发劳动争议。

首先，造成劳动者的劳动合同履行期间届满时间不明确。由于本市石油企业的行业特点，一般每年开工时间约为3、4月，冬休约为11月次年3月，用工单位的工作任务何时完成不确定大，随之产生劳动者工资、奖金、福利及社会保险的计算截至问题，并进而引发争议。

其次，用人单位规避了向劳动者支付无工作期间最低工资待遇的义务。因用人单位和劳动者未签订二年期限的劳动合同，故两次派遣之间劳动者无工作期间，用人单位均未按照所在地人民政府规定的最低工资标准向劳动者按月支付报酬，虽然减少了用人单位的用工成本，却严重损害了劳动者的合法权益。

第三，用工单位规避了为劳动者支付社会保险或正常工资调整的义务。《劳动合同法》第五十九条第二款规定：“用工单位应当根据工作的实际需要与劳务派遣单位确定劳务派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”，第六十二条第一款第（五）项规定：“用工单位应当履行以下义务：（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。” 本市的用工单位都是每年与用人单位签订劳务派遣协议，而后用人单位再与劳动者签订劳动合同，这样就造成连续工作的劳动者每年都要签订和终止劳动合同，工龄无法连续计算，用工单位因此规避了本次劳动合同终止和下次劳动合同签订期间的社会保险费缴纳义务，同时因工龄不能连续计算，劳动合同一旦解除或终止，劳动者的经济补偿金将遭受重大损失。

（3）劳务派遣岗位违反《劳动合同法》关于劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施的规定。劳务派遣这项制度本身的设立是为了补充企业在在临时性、辅助性或者替代性的岗位上用工不足，但在《劳动合同法》颁布之前，我国对劳务派遣缺乏规范和限制性的规定，用人单位为了减少用工成本，规避法律责任，任意扩大劳务派遣的用工范围。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施。”立法者在此的用意是力图解决劳务派遣用工日益扩大的现象，但何为临时性、辅助性或者替代性的岗位，《劳动合同法》没有做出明确的解释，国务院2008年9月3日发布的《劳动合同实施条例》仍然没有规定。目前在我市石油企业，每年使用的劳务派遣工数量约16000余人，多数在危险、关键岗位上工作，如油田建设中电焊、管工、钻采油方面的钻采工、油田服务中的修井工、各种特种车辆的操作手等，而且绝大部分都是连续使用。从所引发的劳动争议来看，已有大量劳动者以其所从事的劳务派遣岗位不属于临时性、辅助性或者替代性的岗位为由主张劳务派遣关系无效，但审判实践中要认定该类劳务派遣关系无效，既没有法律依据，还要考虑地方实际情况。由于法律的缺失，法外的因素，法官在裁决时不得不承受来自公平性与合法性的双重压力。

3、工伤保险

在劳动争议案件中涉及工伤保险类纠纷的比例在逐年增大，此类纠纷中争议最大的是因用人单位以外的第三人侵权造成职工人身损害同时又构成工伤的，职工向第三人申请侵权赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿。该问题目前在国内尚无法律明文规定，实践中有不同的做法，关键涉及工伤保险与人身损害赔偿存在法律竞合关系。国际上一般有四种类型：一为取代式，由工伤侵权取代民事侵权赔偿，工伤者只能请求工伤补偿，而不能向侵权人请求民事赔偿；二为选择式，工伤者在工伤保险与人身损害赔偿中选择一种请求；三为兼得式，工伤者既可获得工伤保险又可获得人身损害赔偿。四为补充式，工伤事故发生后，工伤者可同时主张侵权行为赔偿和工伤保险给付，但其最终所得赔偿或补偿不得超过其实际遭受之损害。最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该司法解释公布后，在最高人民法院编辑并出版的对该司法解释的理解与适用一书中解释说：“鉴于有关部门和学者对于工伤保险赔偿与民事赔偿的协商机制尚有分歧意见，一时难以统一，而工伤保险赔偿纠纷又属于劳动争议案件，故在本解释中暂时不作规定，留待日后再作解释。”“当然，因第三人侵权赔偿与工伤赔偿机制目前在法律上是并行不悖的，故从学理上理解，受害人有可能获得双份赔偿。”[3]最高人民法院副院长黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答记者问时说道：“如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。”可见当时最高人民法院的意见的不明确的。2004年《工伤保险条例》颁布后，劳动行政部门对该问题的意见十分明确，即采取补充模式。自治区劳动和社会保障厅发布的新劳社字（2004）67号《关于工伤保险几个问题的处理意见》第七条规定：“关于工伤事故兼民事赔偿的处理问题。在国家没有新规定之前，工伤事故兼有第三人民事赔偿责任的，可先按民事赔偿处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工商保险基金补足差额。受伤职工在人民法院不能获得民事赔偿的，参加工伤保险统筹的，可由工商保险经办机构按照《条例》和《办法》规定支付待遇。未参保的，由用人单位支付。”劳动和社会保障部门的上述意见，缺乏理论依据，实践中也无法操作。根据《工伤保险条例》的规定，工伤待遇项目众多，多数为按确定标准一次性支付，如一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工亡补助金、丧葬补助金、停工留薪期间工资、医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费，但也有按月支付的，如生活护理费、伤残津贴、供养亲属抚恤金，只要工伤职工或其供养亲属存活并符合支付条件，都应按月持续支付。换言之，工伤职工的工伤待遇是无法确定的，此种情形下，如何认定民事赔偿低于工伤保险待遇，又如何由工商保险基金补足差额？

为解决该问题在审判实践中的混乱，最高人民法院逐渐改变并明确了其态度， 2006年10月1日起施行的《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第六条规定：“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议

仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”，在最高法院编写的对该司法解释理解适用一书中，关于本条的“条文主旨”中第2条规定：“在第三人侵权情况下，劳动者按照普通民事诉讼向该第三人主张民事赔偿后，不影响其请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇，相关争议经过劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”。[4]在2006年12月28日给自治区高级法院兵团分院的（2006）行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中更是明确指出：“原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”这两个司法解释的规定与最高人民法院副院长黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答记者问时所阐述的观点是一致的，即最高法院的态度是，在对第三人侵权造成工伤时，倾向于兼得模式。在《最高人民法院司法观点集成》一书第二册中再次明确了上述观点。[5]

从判例方面来看，最高人民法院公报2006年第8期上公布的上海市第二中级人民法院审理的杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案，便判决支持了受害职工双重赔偿的请求。其判决主文部分载明：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。”“基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。”这与最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十二条规定第二款的规定是相符的，该案例的裁判摘要[6]中指出：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。”[7]该案例的发布，表明最高审判机关对兼得式的赞同，对人民法院审理这类案件具有指导作用。

从专家法官的主流观点来看，最高法院行政庭副庭长杨临萍撰文指出，兼得式有可能造成赔偿加补偿的数额大于工伤职工实际损失，有可能造成在单位受到伤害的职工和在交通道路上受到伤害的职工赔偿或补偿数额不平等，这也是世界大多数国家采取互补式的原因所在。由于目前法律尚无明文规定，故建议立法机关在正在制定的《社会保险法》中予以明确，协调处理好工伤保险补偿和民事赔偿的关系。目前仍应遵循安全生产法和职业病防治法以及最高法院司法解释的有关规定，因第三人造成工伤的职工或其亲属，从第三方获得民事赔偿后，还可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。

[8]

虽然最高法院有上述第三人侵权造成工伤事故受害人可以获得双重赔偿的倾向性意见，但根据课题组目前搜集到的全国36个省、自治区、直辖市及其他城市制订的《工伤保险条例》实施细则、办法等，仅有12个规定了第三人侵权造成工伤事故如何协调赔偿，而且全部采用了补充模式。

四、当前劳动争议案件的司法困境及对策

回到本文的篇首，面对劳动争议案件在全国范围内出现了大规模“井喷”现象，人民法院只有认真研究所面临的司法困境，才能提出有针对性的司法对策。

（一）我们所面对的司法困境

1、法律、法规尚需完善，规章、文件浩如烟海，法律适用难的问题非常突出

从法律、法规的层面上看，《劳动法》的规定过于原则，计划经济色彩浓厚，无法满足形势发展的需要。《劳动合同法》仅规定了劳动合同的相关内容，对劳动关系的其他方面并未规定，且在实践中适用存在较大争议，《工伤保险条例》在制订伊始便存在诸多问题，统一的社会保障法等重要法律尚未出台，上述因素使得劳动争议的处理存在部分法律空白，增加了处理纠纷的难度。从规章及其以下的层面来看，虽然部分政府规章、文件等针对劳动用工制度出现的问题进行了规范，一定程度上弥补了立法的不足，但大量 “试行”、“暂行”、“意见”、“通知”、“规定”、“办法”等文件也存在着政出多门、重复规定、彼此冲突、缺乏系统等问题。以我院为例，审判实践中除了要适用《劳动法》、《劳动合同法》、国务院行政法规、最高人民法院的司法解释、劳动和社会保障部制定的规章、条例外，还要适用自治区的单行条例和地方性法规、规章，为了照顾本地实际，很大程度上还要参考克拉玛依市的规范新文件、新疆石油管理局、新疆油田公司的企业内部规定等。实践中能将上述法律、法规、文件等收集齐备已属不易，适用时还要考虑政策与法律的关系、政策本身的沿革更迭，厘剔筛选，困难更大，审判人员也很困惑很无奈。

劳动争议案件法律适用的另一难点是仲裁机构与法院在适用法律上存在明显的认识不同，甚至分歧意见。劳动争议仲裁机构与人民法院均应共同适用《劳动法》、《劳动合同法》等基本法律法规，但在此基础上，仲裁机构侧重以适用劳动行政部门制定的规章、条例等规范性文件为主；法院则以适用最高人民法院相关司法解释为主，仅将行政规章等其他规范性文件作为参照。两家机构自上而下至今仍没有就法律适用问题形成一致意见或建立起有效的交流和沟通机制，如在劳动关系认定、用工主体确定、仲裁时效计算、受理范围确定诸多等问题上，法院与仲裁机构的意见分歧很大，有些问题至今仍无法取得共识。在具体案件的处理上，相同的问题时常会出现不同甚至相反的结果，如仲裁机构以过仲裁申请期间或不属于劳动争议受案范围而不予受理，法院认为未超过法定仲裁申请期间或属于劳动争议受案范围而给予了实体审理和裁决。最典型的例子之一，用人单位被吊销营业执照但尚未注销期间发生劳动争议，仲裁机构以用人单位不存在为由不予受理，但根据《公司法》及最高法院相关

司法解释，上述情形公司的民事诉讼主体资格依然存在，可以参加劳动争议仲裁或诉讼，在这个问题上，仲裁机构是不会考虑适用《公司法》及最高法院相关司法解释的。任由这种法律适用的不同思路和方式长期存在，显然不利于法律的统一适用，必然加剧最终司法审判的难度，同时也对争议双方的正当维权产生消极影响。

2、劳动争议仲裁的过滤功能弱化，导致案件大量涌入法院，纠纷解决的效率大打折扣 劳动仲裁作为劳动争议的前置程序，其设置的重要功能之一就是分流过滤劳动争议案件，虽然新实施的《劳动争议调解仲裁法》对部分案件规定了一裁终局，但由于同时又赋予了劳动者对这些裁决的起诉权和企业的撤销权，劳动争议的一裁终局的理想在实践中往往事与愿违。引起劳动者对仲裁裁决不满的原因主要在于实体法上的规定对劳动者利益的倾斜保护，但实践中仲裁裁决考虑的政策性因素较多，尤其在当前很多企业经营困难的大背景下，仲裁往往也会兼顾用人单位的实际经济情况进行裁决。故此，劳动者依据劳动实体法做出的预期往往较仲裁裁决给予的救济数额要高，直接导致劳动者的进一步采取诉讼方式寻求司法救济。

3、社会舆论、大众生活逻辑与严格司法审判、坚持司法职业逻辑的矛盾

这一矛盾是普遍存在与司法活动过程中的，但是由于劳动争议案件的特殊性，而更加凸显。劳动争议案件具有浓厚的民生性质，涉及每个人的基本利益和生存条件，同时也因与企业单位紧密相连，关系社会经济能否健康持续发展，因而各位受到社会舆论及人民大众的格外关注。在《劳动合同法》实施伊始，便有许多企业代表乃至经济学家将现在一些企业遇到的经营困难归结于劳动合同法的实施，纷纷呼吁要修改《劳动合同法》，甚至要暂停实施这部法律。对此，全国人大发言人李肇星以及全国人大常委会法工委副主任信春鹰都给予了明确表示，“劳动合同法不会因危机而修改，危机和劳动合同法没有关系。”即便如此，对于继续依循社会法的倾斜保护原则给于劳动者更多的制度倾斜依然受到了以企业为代表的用人单位的质疑，并通过各种途径向司法机关和政府机关施加压力。另一方面，即便法律倾斜保护的劳动者也对法律规定的基本限制，如一年的申请仲裁的时效以及法律事实认定的证据需要，也存在由于难以理解和认同而产生对法院产生不满情绪，从而成为走上信访或者私力救济的道路，成为影响社会和谐的又一隐患。各方压力也就这样将司法审判人员推向了困境。

（二）化解劳动争议司法困境的对策

当然，在解决劳动争议纠纷中产生的问题还有许多，但是以上三点在笔者看来尤其突出。而且各问题之间相互作用，而且一些问题的根源由来已久甚至部分涉及我国司法体制改革的症结，它们共同为劳动争议纠纷的司法实践带来了严峻的挑战。如何解决这一困境，也非一朝一夕、一招一式可实现。它需要从宏观到具体，从长远到眼前，由国家和社会的各种力量协调施力，才能从根本上引导司法实践走出困境，使司法环节成为民生、政权稳定、社会经济健康发展的有力保障。在笔者看来，可以从以下几点展开工作，以期化解该类案件司法实践的困境。

1、树立科学的审判理念，并促进劳资双方改变观念

劳动法属于社会法，劳资双方实际地位存在强弱之分，需要劳动法从一般民法中分离出来，秉持倾斜保护的社会法原则，平衡劳资双方的地位和利益分配。从司法审判上突出保护劳动者的合法利益既是法理上的应然要求，也是现实中劳资关系特点的必然反映。但倾斜保护并非等于单方保护，这一点常常造成社会上甚至一般审判人员的误解，对于用人单位的合法权益法院同样也会给予公正的对待和保护。所谓倾斜保护就是以劳动立法、制度设计、公权干预等方式将实际上难以平等的劳资双方强制性地放置于同一起点上，促进用人单位与劳动者实质性权益的平等。

就目前来看，用人单位由于法律的新增规定及以往的管理漏洞，承担了更多了举证责任和败诉几率。但是，要通过案件的审理，法官的释明，让用人单位认识到立法的规定仅仅是加大了其违法成本，而不是所谓用工成本，只要企业不触碰法律的底线，就不必付出所谓的代价。这样的法律规定和司法理念，最终是有利于促进用人单位努力提高管理水平和劳动效率、降低劳动成本，从而增强企业的市场竞争力、推动社会经济的不断发展。而真正需要警惕的是当前全球经济萧条大背景下，尘嚣泛起的所谓的保护困难企业，牺牲劳动者的合法权益的观点，防治无良企业暗度陈仓、浑水摸鱼，滥用国家保增长的政策，满足私人利益，危害民生与稳定。

同时要通过案件审理，促使劳动者树立合同保护意识，强化维权观念。劳动者在与用单位建立劳动关系时，必须具有强烈的签约意识，应充分认识到双方在合同中不仅在法律地位上是平等的，而且还享有对合同内容进行协商的权利，从而避免大量事实劳动关系的存在，减少劳动争议纠纷的隐患。虽然现在的劳动力市场劳动力相对过剩，劳动者能找到一份工作很不容易，但如果面对用人单位违反劳动法律法规、侵害自身利益的情形，总是一味的忍气吞声，就会使得用人单位更加有恃无恐。劳动者要明白一点：虽然自己的一次维权行为可能直接导致失业，但至少是对用人单位违反劳动法律法规的一个抗议。当全社会的劳动者的抗议形成了一个呼声，用人单位的违规行为才能得到有效的抑制。

2、成立专业性审判组织，加强业务调研、培训和指导

为更好的适应劳动争议案件的特殊性与类型化需求，提高劳动争议司法裁决的效率，应当在民事审判庭内成立“劳动争议案件合议庭”，加强对劳动争议案件的专业化审理，组成相对固定的具有丰富审判经验的法官专门审理此类案件，可由一名副庭长分管，积累经验，总结研究。这一点已经在国内的部分法院开始实施，如南京市的玄武区人民法院就专门设立了劳动争议审判庭，并取得了良好的收效。此外，各级法院仍需进一步加强业务指导与培训工作。上一级法院要加大对下一级法院的业务指导力度，对新法实施后产生的问题及时进行研讨，制定指导意见。同时，可以考虑在上级法院的指导下，建立一套长效性的案件上报机制。将劳动争议案件中的大案、要案、重点涉访的以及一些具有典型意义的案件及时总结上报。通过对这些案件的研讨和学习，同级法院和上下级法院之间可以互通有无，及时掌握各

类劳动争议案件的新动向、新情况，统一本地区的司法尺度，以利于更好地处理相关争议纠纷，防止矛盾扩大。

3、与仲裁机构建立沟通机制，协调配合，优势互补

针对劳动仲裁机构受理案件多、对劳动法规、规章、文件较为了解、有一定实践经验的特点，加强与仲裁机构的协调。可以通过定期召开两家联席会议的形式，深入沟通，分享经验，对疑难复杂或群体性案件进行经常性的交流探讨，逐步统一法律适用和执法尺度，通过双向互动促进审判质量和仲裁水平的共同提高，使劳动仲裁部门和法院实现协同配合、优势互补，从而使劳动纠纷得到及时妥善的解决。

4、加强与劳动行政部门协调，提高其监管力度

应加强与劳动行政部门和企业主管部门的指导和沟通协调，妥善处理涉及群体性劳动争议案件，特别是企业改制、劳务派遣等劳动争议案件。促使劳动行政部门切实履行职责，定期或不定期地对用人单位贯彻落实《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的情况进行检查，加大对用人单位违法行为的惩处力度；同时各级工会组织也应担当起保护劳动者合法权益的重任，及时对劳动者申请仲裁、提起诉讼给予支持和帮助。

结 语

中国已经步入社会法之年，社会法的核心在于社会给付，公民受益，维护社会公共利益，保护弱势群体利益，以社会安全和社会公平为要旨，关注民生以推进社会公平正义，达到社会团结。政府对公民提供生存照顾的物质帮助扩大至公民社会福利和公共服务，从事后法律救济发展至事前规范政府公共政策的决策过程，以符合社会法治国家法的公平正义原则和法的安定性原则，满足民生所需。在劳动争议案件中还有很多法律适用问题值得我们研究、探讨，来日方长，大家共同努力。