取得时效制度的适用性及其效力分析(林旭霞)

取得时效制度的适用性及其效力分析

林旭霞 福建师范大学法学院

上传时间:2008-5-19

关键词: 取得时效/占有/动产/不动产/消灭时效

内容提要: 从对相关制度的比较分析中可见:在存在动产善意取得、先占, 以及对遗失物、拾得物的占有取得等诸项制度的情况下, 动产时效取得仍有其适用的逻辑空间；以不动产登记为核心的现代财产登记制度亦不能取代取得时效的适用价值；设立取得时效制度符合立法的效率原则。准确界定时效完成后产生的法律后果, 应协调取得时效与财产登记制度、取得时效与物上请求权消灭时效的关系。

取得时效是传统民法中的重要制度, 它是指未有权利人以一定的状态占有他人财产或行使他人财产权利, 经过法律规定的期间, 便依法取得该财产所有权或其他财产权的制度。我国现行民事立法尚未采纳取得时效制度。关于我国应否设立取得时效制度, 民法理论界向来有肯定与否定两种意见。目前, 在立法机关酝酿编纂民法典的过程中, 取得时效制度再次引起关注。本文拟就取得时效在民法体系中的逻辑空间、价值功能进行论证, 并对如何设计取得时效规范以实现其功能展开分析, 以期对建立我国民法取得时效制度有所裨益。

一、取得时效在我国民法中的适用价值

通说认为, 罗马法以来, 各国民法的取得时效制度, 其作用在于“促使原权利人善尽积极利用其财产之社会责任, 并尊重长期占有之既成秩序, 以增进公共利益, 并使所有权之状态, 得以从速确定。”[1] “时效取得制度亦具有保护所有权的机能, 即动产所有人于难以证明其系所有人时, 得主张其因时效取得其所有权。”[2]同时, “取得时效制度属于一种依法律直接规定而取得他人财产所有权或其他财产权的制度, 本质上仍属于立法就社会财货之归属与分配所作的一种强制性的物权配置。”[3]可以说, 依传统理论, 取得时效制度是为了维护社会秩序或者说为了公共利益而牺牲个人权利的制度选择。问题的关键是, 取得时效制度初创于简单商品经济时代, 其时各项法律制度都相当简陋。而在当代有关界定财产权利的制度日趋健全的情况下, 取得时效是否还有其可能适用的空间？

对设立取得时效制度持否定意见者认为:

第一, 以善意为构成要件的取得时效, 在动产取得制度中并无适用的余地, 理由是:善意的继受占有应适用善意取得制度；善意的原始占有中, 对无主物、漂流物的先占, 一般均在法律上成立即时取得所有权；而对遗失物、埋藏物之取得所有权, 依法律之直接规定, 而与占有事实延续一定的时间并无必然联系。[4]

第二, 取得时效在善意占有不动产的情形下, 亦无适用余地。理由是:不动产一经登记, 即等于公示了所有权的存在, 占有他人的已经登记的不动产, 自不应适用以善意为构成要件的取得时效；另一方面, 不动产强迫登记, 将使善意占有“他人的”“未经登记的不动产”几不可能；在土地公有的我国, 不可能出现“自主占有他人土地30年”的情况。[5]

笔者认为, 上述观点对取得时效在民法体系中的逻辑定位及其现实需要的判断均不准确, 本文从取得时效与其他制度的关联与区别中得出:取得时效在我国民法中存在其适用的空间。

（一）动产善意取得、先占及对遗失物、埋藏物取得之规定, 不能取代取得时效

1. 取得时效与善意取得的适用范围、条件不同。善意取得是因法律行为而取得, 是通过交易、支付对价而获得动产所有权。取得时效则以事实行为为基础, 不以交易为必要, 更无须支付对价。善意取得的法律后果是使无权处分人和原所有人之外的当事人取得所有权, 原所有人丧失了所有权返还请求权, 但依然享有侵权行为之债的请求权, 从而至少涉及三方当事人, 而取得时效仅仅发生在原权利人和占有人之间, 原权利人在期间经过以后, 丧失了任何请求权。

2. 取得时效与先占取得的客体不同。先占指依自己单方事实行为, 先于他人取得无主物的占有。先占的客体须为无主物, 即占有开始时, 该物不属于任何人所有, 或为他人所抛弃。如海洋中的鱼虾、山野的禽兽等。可见, 先占制度并不适用于占有“他人之动产”。3. 拾得遗失物, 发现埋藏物仅为占有他人动产的特例, 占有他人动产既可以发生在善意条件下, 也可能发生在恶意侵占的情形下。如:甲有某画, 出租于经营画廊之乙, 租期界满后, 乙对甲表示经查知, 该画为其先父遗物, 物归原主, 拒不返还, 继续公然占有。[6]此即公然、和平、持续占有他人财产的情形。即使是恶意侵占他人动产, 也存在占有持续相当时间, 原权利人未行使请求权致使诉讼时效超过后, 占有物的归属界定问题。

以上比较分析可见, 善意取得与取得时效是根本不同的制度。而在占有制度下, 对无主物的先占及对拾得物、遗失物的占有取得均不足以排除取得时效存在的空间。尽管实务中对动产适用取得时效的实例较为鲜见, 但从法律规则体系的完整性与严密性出发, 设立取得时效制度仍有其必要性。

（二）在以不动产登记为核心的现代财产登记制度下, 取得时效仍有其适用价值

1. 财产权登记制度与时效取得制度的作用各不相同。

财产登记的效力主要表现在以下几个方面:财产权的确认或证明效力；权利的变动生效效力；登记财产的对抗效力；登记的公信力。[7]登记的不同效力可能在不同具体环境中有不同的表现。

首先, 所谓财产权登记的确认效力表现为通过登记的方式确定权利归属、确定财产状况, 使事实上的权利获得法律上的权利外观。但是, 这种确认与证明的效力须以现实的财产利益关系为基础, 是基于登记而产生的。因此, 对于尚未登记的财产、权利与事实不一致的财产, 首先需要依据一定的法律规则来确定权利归属, 对此, 登记制度是无能为力的。

第二, 对于法律要求登记的财产权发生变动时, 登记的效力在于决定权利是否发生变动或其设立是否有效, 通过登记决定权利发生的时间及财产权的内容。登记决定权利变动生效效力发生在通过法律行为变动物权的条件下。

第三, 财产登记的对抗力, 是指经过公示表彰的权利具有对抗善意第三人的效力,[8]即在第三人的权利与登记权利人的权利发生冲突时, 登记权利人的权利受法律保护。登记对抗力发生作用的情形如:在一物二卖或一物多卖的情形下, 登记的受让人有对抗其他人的效力；不动产所有权转让后, 未办理过户手续, 又将同一不动产抵押, 此时, 若抵押权经过登记, 则具有对抗受让人的效力；又如, 对房屋预售合同实行预告登记, 受让人的请求权经过登记后可以对抗其他人。可见, 登记的对抗力与动产善意取得类似, 其至少涉及三方当事人。

第四, 财产登记的公信力是为了保护商品交换中的信任登记或占有效力, 即使物权变动的

公示有暇疵, 标的的出让人事实上无权处分, 法律也视登记及占有的权利为真实正当, 使善意受让人仍取得其受让的权利,[9]公信力制度的目的是为了保护交易安全, 保护交易相对人的利益, 主张公信力保护的只能是第三人。因此, 公信力效力并非在一切情况下都意味着登记效力的绝对性, 各国立法对公信力都给予必要的限制。

从以上分析可见, 尽管现代不动产登记制度已渐完备, 但登记的效力有多方面的表现。不动产物权在依法律行为而被取得、设定、丧失及变更时, 非经登记不生效力；在非因法律行为发生的物权变动时（如因法律直接规定、法院判决和强制执行、政府指令、继承及因事实行为发生的物权变动）, 若权利人未经办理取得登记, 亦不得处分该不动产。但财产登记的上述效力须因登记这种法律事实的存在而发生。对于因事实行为发生的物权变动而言, 首先要明确的是登记的前提是否存在, 即引起物权变动的原因、条件是否具备。而取得时效正是对某些占有事实的延续是否符合权利变动的条件加以界定。因此就完善财产归属秩序而言, 财产登记与取得时效制度各有其重要作用。

2. 判例、司法解释、行政规章亦肯定了取得时效可适用于不动产物权的取得。

1992年7月31日《最高人民法院关于国营老山林场与渭昔屯林木土地纠纷如何处理的复函》, 被学术界普遍认为是在实务上运用了取得时效。复函指出:“国营老山林场与渭昔屯讼争的渭贵沟、渭贵坡位于渭昔屯村背后三公里处。解放前后谓昔屯村民曾在该地割草、放牧,1961年、1962年曾在该地垦荒种植农作物。1965年老山林场将该地纳入老山林场扩建规划, 并从1967年至1968年雇请民工种植杉木, 但未经有关部门批准将该地划归老山林场。纠纷发生后, 当地人民政府将该地确权归渭昔屯所有。据此, 为保护双方当事人的合法权益, 我们基本上同意你院审判委员会的意见, 即:本案可视为借地造林, 讼争的土地归渭昔屯所有, 成材杉木归老山林场所有, 由林场给渭昔屯补偿一定的土地使用费。学者认为:本案老山林场在权属不明的土地上种植杉木林, 其后该土地确权给他人, 就形成了老山林场对其杉木林所享有的地上权。老山林场对该地上权的取得, 并非经双方合意而取得, 而是依实际占有使用, 且这种事实状态持续了20余年而取得, 因而是依取得时效而取得。[10]

1984年8月30日最高人民法院审判委员会通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题意见》第58条规定, 承典人可因出典人对有典期而逾期10年, 无典期而满30年未赎的出典房屋取得所有权, 这条规定亦属典型的时效取得。

1995年, 国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定:“农民连续使用其他农民集体所有的土地已满20年的, 可视为现使用者所有”这一规定说明取得时效对于解决农民集体之间的土地权属纠纷亦有重要作用。

以上复函、解释、规章均以官方法律文件的形式表明了对取得时效制度部分适用的肯定。

（三）设立取得时效制度符合立法的效率原则

首先, 市场经济条件下的法律活动在另一层面上也是一种经济活动———要耗费资源（人力、物力）同时也产生效益。法律的效益表现为其所节省的市场交易成本, 体现为避免在没有这种法律规则时可能出现的各种麻烦、扯皮和风险。因此, 立法时一个重要的考虑因素就是必须估算执法和司法是否可行、是否便宜, 费用和收益之比是否比采取其他措施的费用收益之比要大。[11]这是适用于立法自身和立法对社会生活、经济生活的效益原则。采纳取得时效制度, 在时效完成后, 动产占有人即取得所有权, 不动产占有人得以请求登记为所有

人, 既可避免占有人与权利人之间因权利归属而发生的磨擦及为产权而不得不进行的诉讼, 还可为登记机关履行不动产登记程序提供依据, 减少行政诉讼。因此, 设置取得时效对于减少产权纠纷提高财产权法律制度本身的效率有积极的意义。

其次, 在财产权问题上, 法律必须要协调利益分配。一方面要保护社会整体利益, 另一方面也要保护财产原所有人的利益。民法的许多制度设计就在于从中寻求平衡点, 取得时效制度亦是如此。从经济分析的角度看, “法律应当在权利界定上使社会成本最低, 社会资源配置达到最优点”。[12]显而易见的是, 取得时效制度解决了原所有权与事实占有权分离后形成的产权模糊问题, 而模糊的产权制度是增加社会成本的最基本的原因。同时, 取得时效诱使闲置资源得以重新配置和利用, 必然有助于物尽其用, 充分利用有限的社会资源造福社会。

二、取得时效的构成要件

取得时效要具备何种要件才能成立, 学界一向见解不一, 本文认为, 取得时效应具备以下要件:

（一）须有为自己所有或为自己取得权利的主观意思, 这是构成取得时效的主观要件 《法国民法典》第2229条规定:“为因时效而取得所有权, 必须以所有人的名义持续地并不中断地、无争议地、公开地、明确地占有”。其中必须以所有人名义, 就是为自己所有的意思。对此, 《瑞士民法典》称之为“作为所有人”, 《德国民法典》称之为“自主占有”, 均是强调占有应具备为自己所有的主观心理状态。但是, 认为取得时效构成的主观要件仅仅为“自己所有”的意思并不全面, 因为这还不能包括因时效取得其他权利的情况。如前述老山林场案, 取得地上权, 难以用“为自己所有”来表述。对此, 本文认为, 对于其他权利的时效取得, 应以为自己取得权利的主观状态作为主观构成要件。

（二）须有符合条件的占有或权利行使的事实状态, 这是取得时效的客观要件

1. 占有人的占有必须为公开占有, 即占有人占有该项财产不得带有任何隐秘瑕疵。要求占有人对于他人, 尤其是对占有物有利害关系的人, 不隐瞒其占有的事实。各国立法都规定“无争议”地占有财产达到一定期间方可适用取得时效。而“无争议”并不是指对占有的财产秘而不宣, 相反, 要求给予财产的利害关系人以充分的争议的机会, 以体现公平正义的宗旨。

2. 占有人的占有须为和平占有。和平占有, 是指不以暴力或暴力胁迫而取得或维持其占有。暴力或胁迫的情形在占有物的取得及占有的维持过程中, 均不得出现。

3. 占有人的占有须持续不间断。持续占有要求占有人在法定期间内继续不断地占有该项财产, 没有中断占有的事由, 也未曾将该财产处分给他人。非权利人在客观上实施具有其他财产权内容的行为, 也必须具备公然、和平、持续的条件要求, 才能因时效而取得其他财产权利。如前例老山林场在渭贵沟、渭贵坡建造杉木林的行为亦符合公然、和平、持续之条件。

（三）须以他人的财产或他人的财产权利为取得时效的客体范围

1. 因时效取得所有权的客体, 必须是他人的财产, 包括动产和不动产。对自己的财产或本属于自己却误认为他人之财产、或无主财产都不适用取得时效。公共物、不融通物亦不属取得时效之客体。

同时, 本文认为, 不动产取得时效不应限于“他人未登记之不动产”。一些国家和地区的法律规定, 取得时效以“未经登记之不动产”为限, 如:我国台湾地区现行民法第769条规定:“以所有之意思,20年间和平继续占有他人未登记之不动产者, 得请求登记为所有人”。但是, 对取

得时效的这一限定未必合理。正如学者梅仲协所述:“不动产所有权依时效而获取者, 以他人未登记者为限, 未免过苛。诚如‘现行法’之规定, 则不动产一经登记之后, 倘使所有人任其荒芜不治, ⋯⋯第三人虽以和平公然继续占有之方法, 且所有之意思, 在相当之时期, 充分予以利用, 而仍不能取得所有权者, 则何以奖励勤劳, 而谋经济之发展⋯⋯第769条关于取得时效标的物之限制, 应有修正之必要”。[13]我国土地登记制度并不完善, 即使完善的登记制度也不可能囊括所有占有情形, 取得时效恰恰可以弥补登记制度的不足。因此, 不动产取得时效不必以“未登记之不动产”为限。

2. 随着市场经济的发展, 一些财产权利可能因时效而取得。但是, 若像台湾、日本立法规定那样, 所有权以外的财产权均适用取得时效, 则失之过宽。《德国民法典》则规定可因时效而取得的其他财产权的范围, 仅限于动产的用益权。参考各国立法, 本文认为, 得依时效而取得的财产权利, 应以用益物权为限, 包括地上权、地役权、永佃权、典权、质权等。立法中应予以列明。

（四）占有或权利行使的事实状态须经过一定时间

有关所有权取得时效, 一般分为动产所有权取得时效与不动产所有权取得时效。动产所有权取得时效, 期间一般较短, 德国为10年, 台湾、瑞士为5年。不动产所有权取得时效, 期间较长, 台湾为20年, 瑞士、法国为30年。对于其他财产权利的时效, 各国一般“准用”所有权取得时效。本文认为, 我国取得时效期间规定, 不动产取得所有权或用益物权为20年, 动产取得所有权或用益物权为10年。立法中不采用区分善意占有和恶意占有而规定不同时效期间的立法例, 使立法规定更为简洁。

三、取得时效的法律效力

取得时效的法律效力即取得时效完成后产生的法律后果。

（一）取得时效法律效力的基本内容

取得时效完成后, 动产占有人即取得其所有权, 不动产占有人则有权申请登记为所有人。在办妥登记后, 方能取得该不动产的所有权。其他财产权利在完成取得时效后, 能否即时取得该财产权利, 也应以该财产权之变动是否以登记为要件而有所区别。不须登记即能生效的财产权如动产质权, 准用动产所有权取得之规定。相反, 须经登记方能产生财产权利变动效力的财产权, 如地上权, 则应准用不动产所有权取得时效之规定。之所以对不动产所有权及其他财产权利的取得作上述限定, 是因为:第一, 时效取得系因事实行为发生的物权变动。由于非依法律行为发生的物权变动打破了物权公示原则, 可能会造成交易隐患。权利取得人如不及时办理取得登记, 第三人就不能通过登记簿的登记知悉物权变动的状况, 物权交易的安全就难以得到有效的维持。第二, 可以体现权利主体之间的利益平衡:如果占有人不为登记之申请, 则该占有人与原所有人同属在权利上的睡眠者, 便同样无保护的必要。[14]

（二）应协调取得时效与财产登记制度、取得时效与物上请求权消灭时效的关系

1. 不动产占有人或其他财产权利行使人已提出登记申请, 但是该登记手续尚未办妥之前, 登记申请人是否可以对抗原所有人？此时, 如果原所有人将不动产转让, 登记申请人是否又可以对抗第三人？对此, 笔者认为, 在登记申请人符合取得时效申请登记的条件时, 可以对抗原所有人。此时, 原权利人虽有异议权, 但异议只能主张申请人不符合取得时效的要件, 而不是将长期睡眠于权利之上的人惊醒, 并促使他去行使物上请求权。如果允许原权利人利用异议权

阻止登记, 甚至诉请占有人返还财产, 那么, 时效取得将难以实现。但是, 如果第三人基于法律行为从原登记的所有人处受让该不动产时, 仍应适用公信力原则加以保护, 即登记申请人不能对抗第三人。只有这样才能保护第三人利益和社会整体的交易秩序。

2. 如何协调物上请求权消灭时效（及诉讼时效）

与取得时效的关系。取得时效与物上请求权消灭时效能否协调, 关系到取得时效制度的功能与价值的实现。取得时效与物上请求权消灭时效之间的关系, 存在以下可能的情况:第一, 取得时效期间与物上请求权消灭时效的期间一致或者前者短于后者。此时, 并无理论和实践上的困难, 原权利人不得以请求权消灭时效未完成而请求返还原物或恢复行使权利。第二, 取得时效期间长于物上请求权消灭时效期间的情况下, 就有可能出现“权利真空”, 即占有人还未依时效取得权利, 而原权利人已丧失请求权。

上述问题的逻辑前提是:物上请求权是否适用消灭时效。对此, 学界有几种不同的观点:一是肯定说, 认为物上请求权为请求权的一种, 也应因时效已过而消灭；二是否定说, 认为物权以对于标的物的圆满支配为内容, 物上请求权债务权存续期间不断发生。既然物权不适用消灭时效的规定, 物上请求权亦不因时效而消灭。三是折衷说, 认为除登记的不动产的物上请求权外其它财产的物上请求权应适用消灭时效的规定。[15]

人大法工委在起草《中华人民共和国民法》（草案）时, 为使诉讼时效与取得时效衔接, 把诉讼时效期间届满作为取得时效开始的一个法律事实, 但“草案”在时效制度的设计中并未回答物上请求权是否适用诉讼时效。如果适用的话, 诉讼时效期间多长。因此“草案”的这一设计未尽合理。

本文认为, 我国《民法通则》第135条规定了2年普通诉讼时效, 第137条规定了20年的最长诉讼时效。物上请求权难以适用上述2年时效期间。因为物上请求权通常适用于各种继续性的侵害行为。这类侵害或妨害行为通常是持续的、不断地进行的, 对这些行为很难确定时效的起算点, 只要权利人发现其权利受到了侵害或遭到妨害, 就有权利行使物上请求权, 而不应受2年诉讼时效的限制。为此, 有学者建议:“将《民法通则》第137条所规定的20年期限作为物上请求权所适用的时效期间。从物权受到侵害之日起超过20年, 物权人不行使物上请求权的, 则其权利发生消灭。”[16]本文认为, 这一设想是可行的, 将20年作为物上请求权消灭时效, 那么, 取得时效期间只会短于消灭时效或与消灭时效期间一致, 既解决了消灭时效与取得时效不调和产生的困扰, 也使原权利人与占有人的利益得以平衡。

四、结语

以上分析论证, 说明在我国建立完备的取得时效制度是十分必要、迫切的。司法实务在该领域已迈出有益的一步。立法机关应在此基础上, 吸收各国立法的经验, 在我国民法典中确立取得时效制度。

注释:

[1] 王泽鉴. 民法物权（通则•所有权）[M].北京:中国政法大学出版社,2001. （P187）

[2] 王泽鉴. 民法物权（通则•所有权）[M].北京:中国政法大学出版社,2001. （P187）

[3] 陈华彬. 物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1998. （P241）

[4] 甘功仁. 取得时效制度的适用性研究[J].现代法学,2002, （4）. （P140-141）

[5] 甘功仁. 取得时效制度的适用性研究[J].现代法学,2002, （4）. （P140-141）

[6] 王泽鉴. 民法物权（通则•所有权）[M].北京:中国政法大学出版社,2001. （P189）

[7] 许明月, 胡志光. 财产权登记法律制度研究[M].北京:中国社会科学文献出版社,2002. （P134）

[8] 许明月, 胡志光. 财产权登记法律制度研究[M].北京:中国社会科学文献出版社,2002. （P140）

[9] 杨振山. 民法实务研究[M].太原:山西经济出版社,1994. （P33）

[10] 苏力. 市场经济对立法的启示[J].中国法学,1996, （4）. （P176）

[11] 苏力. 市场经济对立法的启示[J].中国法学,1996, （4）. （P28-29）

[12] [美]理查德•A •波斯纳. 法律的经济分析, 蒋兆康、林毅夫译校[M].北京:中国大百科全书出版社,1997. （P17）

[13] 王泽鉴. 民法学说与判例研究（之7）[M].北京:中国政法大学出版社,1998. （P212）

[14] 谢在金. 民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社,1998. （P156）

[15] 王利民. 论物权的请求权[M].北京:法律出版社,1999. （P242-243）

[16] 王利民. 论物权的请求权[M].北京:法律出版社,1999. （P244）

出处:《河南省政法管理干部学院学报》2004年第5期（总第86期）

出处:《法学评论》（双月刊）2001年第1期