买卖合同特别效力解释规则之创设

买卖合同特别效力解释规则之创设

一、引言

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号），已于2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，于2012年5月10日公布，自2012年7月1日起施行。此项解释文件（以下简称"解释"）的公布和施行，无疑将对于民事裁判实务，乃至民法理论，产生重大影响。因此为法律实务界和理论界所特别关注。

不难发现，"解释"并不满足于对合同法条文和制度作一般性的解释和释义，而是大胆运用附属于最高审判权的司法解释权，总结合同法实施十多年来的民事裁判实践经验，并参考民法理论研究成果，新创了若干解释规则。例如，第2条买卖预约规则、第3条买卖合同特别效力规则、第9、10条动产多重买卖的履行顺序规则、第31条损益相抵规则等。其中，第3条买卖合同特别效力规则，最能体现最高人民法院司法解释的创造性，具有重大实践意义和理论意义，值得实务界和理论界特别重视。

但在"解释"公布后，最高人民法院未能准确阐发第3条买卖合同特别效力规则的解释标的（对象）、适用范围、规范意旨及与其他法律规则之间的界分，以发挥此项解释规则的规范功能，反而因自己的不当"释义"，招致法律界对本条具有重大理论意义和实践意义的解释规则之误读！不能不令人惋惜。

特撰本文，着重解读"解释"第3条买卖合同特别效力规则，说明此项解释规则之创设，并非对合同法第51条无权处分合同规则之修改，及何以最高人民法院无权修改法律，以就教于法律实务界和理论界同仁。

二、对合同法132条的反面解释

合同法第132条规定："出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。"本条之反面，包含4种案型：

（一）国家机关或者国家举办的事业单位处分"直接支配的不动产和动产"，不符合"法律和国务院的有关规定"（物权法53、54条）；

（二）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法191条2款）；

（三）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（合同法242条）；

（四）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（合同法134条）。

严格言之，本条之反面解释，还可以包括恶意及误认出卖他人之物。但在合同法制定时，起草人将恶意及误认出卖他人之物，与恶意及误认无偿转让他人之物合并，设立"无权处分（他人财产）合同"规则，规定在总则第3章第51条。[1] 因此，对合同法第132条作反面解释，仅包括上述4种案型。

合同法起草人将本应属于第132条反面解释范围之内的"恶意及误认出卖他人之物"，与"恶意及误认无偿转让他人之物"合并，设立第51条"无权处分（他人财产）合同"规则："经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效"。依反对解释，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。

依据合同法起草人创设"无权处分（他人财产）合同"规则之政策判断，对合同法第132条反面解释所包括的上述四种案型，属于"所有权或者处分权受到限制的所有人处分自己的财产"，并非"恶意及误认处分他人财产"，显而易见不在第51条适用范围之内，当然不能仅"因出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权"而认定合同无效。于是产生"解释"7月修改稿第4条。

"解释"7月修改稿第4条：（买卖合同的效力）当事人一方仅以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。前款情形中出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

鉴于5月在北京郊区举行的专家讨论会上，曾讨论本条解释规则与合同法第51条无权处分合同规则的关系，故起草人特意在"解释"7月修改稿第4条添加了两个"脚注"。第1款"脚注"原文："该条款系对合同法第132条的反面解释。"第2款"脚注"原文："违约责任能否包括解除合同并赔偿损失，也是一个问题。"

第1款"脚注"，明示创设本条解释规则的目的，是"对合同法第132条的反面解释"，并非解释合同法第51条无权处分合同规则，澄清了5月专家讨论会上个别人对本条解释与无权处分合同规则关系的混淆。

第2款"脚注"表明，起草人还没有注意到，根据第1款解释规则，"出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移"，将构成根本违约，应发生违约责任（第107条）与法定解除权（第94条）的竞合，因而对第2款规定买受人可以"要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿"，心存疑虑。

三、创设"将来财产买卖合同"效力规则

所谓"将来财产买卖"，俗称"未来货物买卖"，属于典型商事买卖合同。此种买卖的特征在于，经销商与终端购买人签订货物买卖合同之后，经销商自己才与上端供应商（生产商、进口商、批发商）订立买卖合同，购进已经销售给终端买受人的货物。经销商与终端买受人之间的买卖合同签订之时，所出卖货物还在上端供应商（生产商、进口商、批发商）的占有之下或者还没有被生产出来，出卖人（经销商）还不享有对所出卖标的物的所有权或者处分权。特别在现代市场经济条件下，经销商为了节约成本，实行所谓"零库存"经销方式，致所谓"将来财产买卖"，或"未来货物买卖"，成为最常见、最重要的商事买卖合同形式。 合同法起草于中国开始由计划经济向市场经济转轨之初，起草人无法预见到将来财产买卖是市场经济条件下重要的买卖合同形式，故合同法未设相应规则。致转轨到市场经济之后，将来财产买卖这种最常见、最重要的商事买卖合同形式，在现行法上没有相应的法律规则，形成立法漏洞。

鉴于将来财产买卖合同订立之时，出卖人（经销商）尚未占有所出卖的标的物，当然不可能享有标的物的所有权或者处分权，因而容易被混淆于"无处分权的人处分他人财产"，被误认为属于合同法51条无权处分合同规则的适用范围。而根据合同法起草人之立法本意，合同法第51条无权处分合同规则的适用范围，并不包括将来财产买卖合同。为了纠正裁判实践中，误用合同法第51条无权处分合同规则，裁判将来财产买卖合同纠纷案型的错误，最高人民法院制定买卖合同解释时，预定计划创设将来财产买卖合同解释规则。这就是"解释"7月修改稿第5条，起草人特以"将来财产买卖合同的效力"，作为这一解释规则的名称。 "解释"7月修改稿第5条：（将来财产买卖合同的效力）以将来可能取得所有权或者处分权的财产为标的物的合同当事人，以出卖人未取得所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人在合同履行期限届至时仍未能取得标的物所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移的，应当承担违约责任。[2]

将来财产买卖合同，是现代化市场经济条件下最常见、最重要的商事买卖合同，其本身属于合法行为，当然不得"仅以出卖人未取得所有权或者处分权为由"，认定合同无效。如果出卖人在合同履行期届至时仍不能取得标的物所有权或者处分权，理当构成根本违约，依据合同法第107条，应由出卖人承担违约责任。另外，依据合同法第94条，还将发生买受人法定解除权。但在此时，起草人尚未注意到，将发生违约责任与法定解除权的竞合。

特别值得注意的是，起草人对"解释"7月修改稿第5条"将来财产买卖合同"效力规则，特别加上一个"脚注"："如果第4条可以成立，那么第5条的情形可否并入第4条之中？"

说明起草人在按照制定本"解释"之预定计划，草拟了合同法第132条反面解释规则（第4条）和新创将来财产买卖合同效力规则（第5条）之后，已经注意到两个解释规则完全相同。既然如此，为什么不可以将两个解释规则合二为一呢？于是，就此问题征求参与本"解释"草案讨论的民法专家的意见。

鉴于合同法132条反面解释规则（7月修改稿第4条），与新创将来财产买卖的效力规则（7月修改稿

第5条）完全相同，起草人在征得参与讨论的民法专家同意之后，遂将两项解释规则加以合并，成为"解释"8月修改稿第4条，亦即最后正式公布的"解释"第3条。"解释"第3条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

四、"解释"第3条买卖合同特别效力规则：理论意义和实践意义

以上对"解释"第3条起草讨论修改过程的回顾，已充分表明，"解释"第3条，是合同法第132条的反面解释规则，和新创将来财产买卖合同效力规则合并而成，是最高人民法院运用附属于最高裁判权的司法解释权，新创的一项解释规则。

此项解释规则的适用范围，包括5种案型：

（1）国家机关或者国家举办的事业单位处分"直接支配的不动产和动产"，不符合"法律和国务院的有关规定"（物权法53、54条）；

（2）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法191条2款）；

（3）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（合同法242条）；

（4）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（合同法134条）；

（5）将来财产的买卖。

前4种案型属于"处分权受到限制的所有人出卖自己之物"[3] ，第5种案型属于所有人出卖尚未取得所有权之物，相对于合同法第132条规定的出卖人有所有权或者处分权的通常买卖合同而言，属于买卖合同的特殊情形。因此，本条解释规则，应称为"买卖合同特别效力规则"。

最高人民法院创设"解释"第3条"买卖合同特别效力规则"，填补了合同法两项法律漏洞：一是属于合同法第132条反面的前述4种案型，其买卖合同效力（有效抑或无效）缺乏判断标准；二是"将来财产买卖合同"效力（有效抑或无效），缺乏判断标准。

由于此项解释规则之创设，使法院裁判实践获得明确无误的指引：处分权受到限制的出卖人"处分自己财产"的案型及将来财产买卖案型，应当适用"解释"第3条"买卖合同特别效力规则"；无处分权的人（恶意或误认）"处分他人财产"案型，应当适用合同法第51条无权处分合同规则。于是，可以纠正此前裁判实践中，对于处分权受到限制的出卖人"处分自己财产"的案型及将来财产买卖案型，误用合同法第51条无权处分合同规则的错误。[4]

显而易见，"解释"第3条，创设"买卖合同特别效力规则"，具有重大的理论意义和实践意义，足以表明最高人民法院司法解释，已达到前所未有的水准，值得赞佩。

但在"解释"公布之后，未能及时向法院系统进而向整个法律界，准确阐发"解释"第3条"买卖合同特别效力规则"的解释标的（对象）、适用范围、规范意旨及与其他法律规则（如合同法第51条）之间的界分，以发挥此项解释规则的规范功能，反而因自己的不当"释义"，招致法律界对本条具有重大理论意义和实践意义的解释规则的误读！致"解释"第3条"买卖合同特别效力规则"，被误解为对合同法第51条无权处分合同规则的修改！引起法律界思想混乱！令人惋惜。

五、如何看待合同法51条？

合同法实施以来，有关合同法第51条的争论一直没有停息。略加分析可以发现，理论界和实务界的主流对该条持肯定态度，批评合同法第51条、认为该条立法错误的，只是少数学界精英。概括言之，对合同法第51条的主要批评有三：（一）所谓与"共同规则"不一致；（二）所谓片面保护财产静的安全对买受人不利；（三）所谓起草人故意标新立异。下面作简单回应。

关于批评（一）：合同法51条规定无权处分他人财产的合同，须以权利人追认或者处分人事后取得处分权为有效条件，权利人不追认、处分人事后也未取得处分权的，无权处分合同无效。并非起草人不了解所谓共同规则，而是起草人有意与所谓共同规则不一致。因此，仅指出本条规定与所谓共同规则不一致，尚不足以构成对本条的正当批评。

关于批评（二）：无权处分他人财产的合同，因权利人不追认，处分人事后也未取得处分权而致合同无效情形，买受人如属于善意，依物权法第106条关于善意取得制度的规定，仍可获得标的物所有权；买受人非属于善意，则依合同法第58条关于合同无效的效果之规定，可要求出卖人如数返还买卖价金，如果因此受有损失，还可以要求有过错的出卖人予以赔偿。可见，合同法第51条无权处分合同规则，并非对买

受人不利。所谓片面保护财产静的安全、对买受人不利的批评，难谓公允。

关于批评（三）：毋庸讳言，包括合同法在内的中国民法，属于所谓继受法。但历史上所谓法律继受，有所谓主动继受与被动继受之分。所谓被动继受，指殖民地继受宗主国法律，实则宗主国将本国法律，强行地适用于殖民地，如历史上英国法适用于北美、日本法适用于朝鲜、日本法适用于我台湾，当然是原封不动的继受，宗主国不允许作为殖民地的继受国有任何选择和改动的自由。中国继受外国法属于主动继受，尤其改革开放以来的民事立法，在广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说之时，总是结合本国国情有所选择、有所变更、有所创新。在合同法、物权法、侵权责任法上这样的实例不少。合同法

第51条只是其中一例。指为标新立异，亦无不可。

简而言之，合同法起草人在设计和拟定合同法51条无权处分合同规则、第130条买卖合同定义、第132条要求出卖人对所出卖之物应有所有权或者处分权，未遵从所谓共同规则，既非有意追求什么特色，也非有意要标新立异，只不过是在面对所谓共同规则与社会生活经验之对立，自觉选择了遵从社会生活经验罢了。

按照人们无数次的交易实践所积累的社会生活经验，买卖合同与现实交易行为，是一一对应的，例如购买一只茶杯，只是一个交易行为，只是一个买卖合同。但按照所谓共同规则，你必须把购买一只茶杯的交易理解为三个法律行为：

（一）你与出卖人就购买茶杯讨价还价达成合意，成立一个买卖合同，属于债权行为。根据此债权行为，你享有请求出卖人交付那只茶杯的债权，当然你也因此负有按照出卖人的要求支付价款的义务。但你与出卖人订立的买卖合同，尚不足以使你得到你所选定的那只茶杯的所有权。（二）你要得到那只茶杯的所有权，还必须与出卖人缔结另一个法律行为，将你所购买的那只茶杯的所有权移转到你的名下，此项法律行为以发生物权变动为目的，称为物权行为。（三）你还须与出卖人协商缔结第三个法律行为（物权行为），将你付出的购买茶杯的价款若干元人民币的所有权移转给买受人。

按照所谓共同规则，你与出卖人订立的买卖合同，只是使双方负担交货付款的债务，性质上属于债权行为（负担行为），与你所购买的那只茶杯的所有权移转无关。因此，买卖合同，不应包含标的物所有权移转的效力；也不应要求出卖人对于所出卖之物，应有所有权或者处分权；无处分权的人（因恶意或者误认）出卖他人之物，即使权利人不予追认、处分人事后也没有得到处分权，买卖合同仍然应当有效。

中华民族尚属于擅长抽象思维的民族，但无论如何也难于想象，我们的10多亿普通人民，能够把哪怕是购买一只茶杯的交易，理解为缔结了三个法律行为！能够理解，合同法何以不要求出卖人对所出卖之物有所有权或者处分权！能够理解，一个人因恶意或者误认把别人的东西卖了，合同法居然规定买卖合同有效！ 合同法制定中确曾讨论过这样的设例：假如有人把天安门城楼出卖给某个外国人，能否设想最高人民法院或者北京市高级人民法院依据中国的合同法宣告该买卖合同有效？不幸而言中，今天就有真切实例摆在中国人民面前：日本一些什么鸟人正在鼓噪上演所谓"购买"我国神圣领土钓鱼岛的反华闹剧，这些鸟人真要订立了以东京都或者日本国作为买受人的所谓的"买卖合同"，能否设想依据中国的合同法宣告该"买卖合同"有效？！值得庆幸的是，当年合同法的起草人遵从中国人民的社会生活经验，规定了不同于所谓共同规则的规则！中国政府新闻发言人严正声明：中国神圣领土钓鱼岛绝不允许任何人买卖！其法律根据，就是中国合同法第51条。

一只猫就是一只猫，你不能硬说成三只猫！买卖合同不仅发生交货付款的债权债务，当然还发生标的物和价金所有权的移转！出卖人须对所出卖之物有所有权或者处分权！无处分权的人因恶意或误认出卖他人财产，权利人不追认、处分人事后也未取得处分权的，当然买卖合同无效！合同法第130条、第132条、第51条之所以不同于所谓共同规则，不过是起草人选择遵从社会生活经验的结果。如此而已！

六、结语：谁有权修改法律？

就算退一万步，承认合同法第51条无权处分合同规则错误，也不能由最高人民法院通过制定司法解释予以修改！理由很简单：最高人民法院无权修改法律。

谁有权修改法律？唯有立法者（在中国是全国人民代表大会及其常务委员会）有权修改法律。最高法院无权修改法律。即使是依据该国宪法拥有法律审查权的最高法院（或者宪法法院），也只是在审理违宪案件时，有权判断涉案法律（法规）是否违反宪法，有权作出涉案法律（法规）违宪与否的宣告，绝对不能对被宣告违宪的法律（法规）擅作修改！法院包括最高法院无权修改法律，这是法治发达国家和地区一体遵循的铁则！

尊重法律、维护法律，是法官和法院的神圣职责，绝对不能借口行使裁判权、解释权修改法律！法律有威信，法院、法官才有威信；法律有尊严，法院、法官才有尊严！法院、法官自己不尊重法律，不维护法律，把法律当成可以执行、可以不执行、可以随意修改的东西，也就从根本上否定了法院和法官自己！

（2012年7月31日于昆明北郊六榕居）

【注释】

[1] 合同法51条不包括恶意及误认抛弃他人之物，因"抛弃"属于事实行为，而非合同。

[2] "解释"2011年5月专家论证修改稿本条（第5条）名称为"买卖合同的效力"，与第4条的名称相同。"解释"7月修改稿本条名称变更为"将来财产买卖合同的效力"，第4条名称仍为"买卖合同的效力"不变，但起草人为第4条加了一个"脚注"："本条是对第132条的反面解释"。意在明示两条解释规则不同的解释标的（对象）。

[3] 第（3）、（4）两种案型，亦属于"所有人出卖自己的财产"，因为出租人享有设备"所有权"、前出卖人保留售出货物的"所有权"，仅作为所欠租金、价金的担保，属于"担保权人"，不是真正的所有权人。

[4] 合同法第51条的适用范围：无处分权的人因恶意或误认处分他人财产。其中所谓"财产"，仅指有形财产（动产、不动产），不包括无形财产（债权、知识产权、股权）；所谓"处分"，仅指有偿转让（出卖）及无偿转让（赠与），不包括设立担保权、使用权。裁判实践中常见误用合同法第51条的错误，除这里指出的误用于处分权受到限制的出卖人"处分自己财产"的案型及将来财产买卖案型之外，还有，如误用于共有人处分共有物案型、非持股人转让股权案型、非所有人设立担保权、使用权案型。

三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

一、规则内涵

《买卖合同解释》第3条规定的意思是：若无其他效力瑕疵，因无权处分订立的买卖合同有效，但是（即使动产已经交付或者不动产已经办理过户登记）所有权变动的效果效力未定（所有权人追认或者无权处分取得处分权的，所有权发生移转；否则，所有权不能发生移转），但善意取得除外。

这是对《合同法》第51条规则的修改。是《物权法》第15条规定的区分原则的延伸与扩展。

二、规则的准确把握

《买卖合同解释》第3条的内容包括以下几个层次：①因无权处分订立的买卖合同，买卖合同有效，不因买受人善意或恶意而受影响。②若买受人为恶意，即使买卖的动产已经交付或者不动产已经办理过户登记，其所有权变动的效果仍为效力待定。如果在合理期限内权利人追认或者出卖人取得处分权，则所有权自交付或者登记时发生移转。反之，如果经过合理期间权利人拒绝追认或者处分人未取得处分权，则所有权不能发生移转，买受人不能取得所有权。③若买受人为善意，且符合善意取得所有权的构成要件的，买受人直接依照法律的规定善意取得标的物的所有权；反之，买受人虽为善意，若不符合善意取得动产所有权的构成要件，则即使动产已经交付或者不动产已经办理过户登记，所有权移转的效果仍为效力待定，须经权利人追认或者处分人取得处分权，才能发生所有权移转的效果。④如果因为出卖人欠缺处分权致使买受人不能取得所有权，因买卖合同有效，买受人有权对出卖人主张违约责任或者解除合同并要求出卖人承担赔偿责任。

【例1】甲将相机交给乙保管，乙擅自将该相机以自己的名义出卖给知情的丙，并交付相机。①乙、丙的买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同，因无其他效力瑕疵，乙、丙的买卖合同有效。②虽然乙、丙的买卖合同有效，且已经完成了相机的交付，但所有权变动的效果仍为效力待定。如果甲追认或者乙取得处分权，甲的无权处分得到补正，丙溯及至相机交付之时取得相机的所有权；反之，如果甲拒绝追认或者乙不能取得处分权，则丙确定不能取得相机所有权。③如果因为乙欠缺处分权致使丙不能取得相机的所有权，丙有权对乙主张违约责任或者解除买卖合同并要求乙承担损害赔偿。④须注意：根据《买卖合同解释》第30条的规定，违约责任适用“过错相抵”。因为丙为恶意受让人，对于乙之违约的发生也有过错，所以，在计算乙的违约责任时，应相应扣减乙的赔偿数额。

【例2】夫妻甲、乙婚后购买一套房屋，登记在甲名下。未经乙同意，甲以自己的名义将该房屋出卖给不知情的丙，并给丙办理了过户登记。①根据《物权法》第97条，甲、丙间的买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同，但处分权的欠缺不影响买卖合同的效力，故甲、丙的买卖合同有效。②如果符合善意取得房屋所有权的构成要件，则丙直接依照法律规定善意取得房屋所有权（原始取得）。③如果不符合善意取得房屋所有权的构成要件，虽然已经完成了房屋的过户登记，但丙能否取得房屋所有权仍属于效力未定，如果乙追认或者甲取得处分权，则甲的无权处分得到补正，无权处分转化为有权处分，丙可取得房屋所有权（继受取得）；反之，如果不符合善意取得的构成要件，且乙拒绝追认或者甲不能取得处分权，则丙确定不能取得房屋所有权。④若因甲欠缺处分权致使丙不能取得房屋所有权，因买卖合同有效，丙有权对甲主张违约责任；或者丙享有法定解除权（因为甲的违约行为致使丙订立买卖合同的目的不能实现），可解除合同并请求甲承担损害赔偿责任。

三、立法理由

因无权处分订立的合同的效力，受一国物权变动模式的强烈影响。①由于法国采用意思主义的物权变动模式，故法国规定因无权处分订立的买卖合同无效（相对无效）。②由于德国采用物权形式主义的物权变动模式，且将产生物权变动的法律行为区分为负担行为与处分行为，所以，德国民法规定，因无权处分订立的买卖合同，其负担行为（也就是买卖合同）有效，处分行为（也是就是移转所有权的合意）效力待定，权利人追认或者处分人取得处分权的，物权行为自始有效。③我国采用债权形式主义的物权变动模式，这为我国将因无权处分订立的买卖合同规定为有效提供了制度空间。

《合同法》第51条规定，因无权处分订立的合同效力待定。这一规定固然注重了对所有权的保护，其缺陷是至为明显的：①若权利人拒绝追认或者处分人未取得处分权，则合同无效，受让人只能对处分人主张缔约过失责任（赔偿信赖利益），而不能主张违约责任（赔偿履行利益），这不利于善意受让人的保护。②造成了体系违反。《合同法》第51条的规定使得《合同法》第150条规定的“权利瑕疵担保责任”几成具文。

随着认识的深入，《合同法》第51条规定的不妥当性至为明显。特别是《物权法》第15条规定了基于法律行为的物权变动变动的区分原则，根据区分原则，在法律效果上应区分物权变动的原因（即：法律行为的生效）与物权变动的效果（即：物权变动）。区分原则的确立使得《合同法》第51条的问题更为突出。已经到了非改不可的地步。故有《买卖合同解释》第3条的问世，首先在买卖合同领域有所突破。

四、最后的强调

真理向前半步就是谬误。当前，我国通说观点不承认负担行为与处分行为的区分。所以，《买卖合同解释》

第3条不应理解为德国模式。而应理解为：因无权处分订立的买卖合同，买卖合同有效，但物权变动的效果效力待定（善意取得的除外）。

陈小君教授认为: “我国民法典应主要以荷兰民法典为龟鉴，即设编时原则上应以 ‘总则—分则’作为构造模式，以满足逻辑体系的要求，但同时应维护民法内在体系的意义脉络。详言之，以 “提取公因式”的逻辑构造方法作为体系化的基本工具，对民法具体制度进行层层提炼，抽去传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容，在财产法中单独设总则予以规定，余留下来的内容设 “小总则”规定; 同时应有所创拓，在首尾之间依次设人法、亲属法、继承法，以实现由主体到客体不留痕迹的链式过渡。申言之，

就是建构一个小总则—人法—亲属法—继承法—财产法的五编制体系。”具体就总则的结构她认为: “我国民法典应像荷兰民法典一样抽空总则，由 ‘小总则’编包含一般性条款和技术性规定。具体说来，应就民法的渊源、民法的解释及适用、基本原则、权利的行使、期日和期间等属于序编的问题设立总则性的规定。第一章民法渊源包括正式渊源和非正式渊源，正式渊源有法律、法规及相关司法解释，非正式渊源主要是习惯、判例和学说。第二章规定民法的解释及适用，解释包括文义解释、目的解释、体系解释等。另外应确定民法适用的时间、空间及对人范围。第三章基本原则规定诚实信用原则、公序良俗原则等，意思自治原则宜置于债法之中并受前二者的制约。第四章权利的行使应确立权利不得滥用、自卫、自助等问题。

第五章纯属技术性规定。裁判规则、证据规则属于诉讼法范畴，不宜越俎代庖。如此，既可以赋予序编以应有的位阶，又可以为分编的逻辑构造做好铺垫，最终达到整个法典体系的内在科学性和外在严谨性的统

一。”

综上所述，学者对我国民法典总则结构研究的不同首先表现在大总则与小总则的区别上。王利明、梁慧星、杨立新等教授关于民法典总则的结构在大的方面基本是相同的，都以德国潘德克顿法学的总则体系为模式，主张规定基本原则、自然人、法人、权利客体、法律行为、代理、消灭时效、期日、期间等内容。而徐国栋教授、陈小君教授关于我国民法典的结构则主要依照荷兰民法典的结构为参照模式，提出序编或小总则的结构，所谓小总则就是相对于传统的以德国的潘德克顿法学的总则结构，其内容要少，抽去了传统的总则结构中的内容。徐国栋教授主持编写的《绿色民法典》的序编实际上规定的就是总则的内容，只是抽去了主体自然人和法人的内容，从而成为小总则。而陈小君教授提出的小总则，不仅抽去了传统潘德克顿法学的总则结构中的主体内容，而且抽去了客体、法律行为、代理、诉讼时效等内容。其所谓小总则的内容基本上是阶梯结构模式的民法典的序编部分的内容，因而其小总则其实也就是序编。

王利明教授以“法律体系形成后要不要制定民法典”的问题开始这部分内容。中国特色社会主义法律体系形成后，民法典的制定有其必要意义。

其一，民法典的制定与法律体系的形成并不矛盾，民法典的制定，即民法的法典化，是民法作为部门法内部的系统化，与法律体系整体的发展并行不悖；

其二，制定民法典有利于中国特色社会主义法律体系的充实完善、与时俱进；

其三，民法典的制定能够促进法律更好地适用，有助于司法机关系统地从民法角度处理案件。

民法法典化的必要性

（一）民法法典化是发展社会主义市场经济的需要

（二）民法法典化是完善社会主义民主，充分保护公民、法人民事权利的需要

（三）民法法典化是健全社会主义法制，实现法律科学化的需要

法律监督又称法制监督,有广、狭两种理解。狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。

法律监督的分类，是指按照不同的标准，从不同角度对法律监督所作的基本分类，通常也称为法律监督的种类，主要有以下几种分类：

对于法律监督可以按不同的标准，从不同的角度进行各种分类，基本的分类有以下几种：

（1）根据监督主体不同可以分为国家监督（又称国家机关的监督）和社会监督两大类。

（2）根据监督主体和被监督的国家机关的地位和相互关系的不同，可以分为纵向监督和横向监督。

（3）根据监督主体和被监督的国家机关是否属于同一系统，可以分为内部监督和外部监督。

（4）根据监督实行时间的先后，可以分为事前监督和事后监督。

（5）根据监督的性质和效力，可以分为具有法律效力的监督和不具法律效力的监督。

（6）根据监督的内容可分为立法监督和法律实施的监督。

特征：

1．法律监督是对法律实施中严重违反法律的情况所进行的监督。

法律监督不包括对立法活动的监督，而只是对法律实施情况的监督，并且是以监督严重违反法律的情况为主。

2．法律监督是一种专门性的监督。法律监督的专门性突出表现在两个方面：一是法律监督权作为国家权力的一部分，由人民检察院专门行使，法律监督是检察机关的专门职责。检察机关如果放弃对严重违反法律的行为进行监督，就是失职。因而它不同于其他一切社会活动主体都能进行的一般性监督。二是法律监督的手段是专门的。按照宪法和法律的规定，检察机关进行法律监督的手段是由法律特别规定的。

3．法律监督是一种程序性的监督。法律对检察机关的法律监督规定了一定的程序规则，这些程序规则可能因监督的对象不同而有所不同。

4．法律监督是一种事后性的监督。只有当法律规定的属于法律监督的情形出现以后，检察机关才能启动法律监督程序，实施监督行为。并且，司法活动、行政活动、国家工作人员的职务活动中可能出现的各种违法行为，在程度上是不同的，只有在违法行为达到一定程度之后，检察机关才能启动法律监督程序实施监督。

意义：法律监督是国家实现其职能的重要手段，对健全国家法制具有十分重要的作用。

（一）法律监督是维护国家法制统一的需要。法律监督有利于我国实行依法治国方略，有利于发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明。

（二）法律监督是制约权力滥用的基本手段。法律监督有利于促进国家机关及其工作人员正确行使权力，全心全意为人民服务。

（三）法律监督是完善国家法制的内在要求。法律监督有利于人民行使监督权，有利于巩固人民当家作主的政治地位，有利于促进法制逐步趋于完善。