论无正本提单提放货的责任属性及权利救济_兼_省略_本提单交付货物案件适用法律若干

第21卷　第3期2010年9月

中国海商法年刊Annual of China Maritime Law

Vo l. 21　N o. 3

Sep. 2010

徐孝先. 论无正本提单提放货的责任属性及权利救济—兼评《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》[J].中国海商法年刊, 2010, 21(3) :25-31.

论无正本提单提放货的责任属性及权利救济

——兼评《最高人民法院关于审理无正本提单交付

货物案件适用法律若干问题的规定》

徐孝先

(大连海事法院, 辽宁大连　116001)

　　摘要:针对2009年3月5日颁布实施的《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(简称《无单放货规定》) 第3条关于对承运人无正本提单放货责任属性的定性以及第11条和第13条关于无正本提单放货人和无正本提单提货人责任承担方式的规定, 采用剖析承运人在目的港交付货物所处的法律地位和动态物权进入流通领域的法律特征的方法, 在分析和论证后指出:首先, 承运人依据海上货物运输合同的约定和法律规定, 在不改变承运人的法律地位和不免除承运人海上货物运输合同义务的前提下, 在卸货港向收货人交付货物的问题上是处于卖方托运人交货代理的法律地位, 承运人虽未凭正本提单错误放货, 并应对无单放货的损失承担赔偿责任, 但因承运人无单放货不具有法律规定的侵占或损害他人财产权的侵权特征, 故承运人无单放货只构成违约, 而不能构成对提单持有人物权的侵害。《无单放货规定》第3条将其规定为违约与侵权责任竞合, 缺乏事实依据。其次, 当具有财产权的货物进入流通领域以后, 在货物交易合同没有解除的情况下, 该财产即货物作为交易的标的物, 在合同相对人之间只表现为债权的相对财产。虽提货人未付款, 在货物所有权未发生转移时仍占有货物, 但该行为依法只构成不当得利, 而不能构成对提单持有人物权的侵害。《无单放货规定》第11条规定由承担违约责任的承运人与承担返还不当得利的提货人承担连带责任, 缺乏法律依据。最后, 在提货人与提单持有人达成付款协议以后, 该行为依法应是提单持有人对交货代理人即承运人超越代理权无单放货行为的追认, 由此依法应免除承运人无单放货的违约民事责任。《无单放货规定》第13条规定仍不免除承运人民事责任, 与民事代理法律制度不符, 且损害了承运人的合法利益。

关键词:无正本提单放货; 无正本提单提取货物; 违约责任; 侵权责任; 卸货港交货代理; 不当得利; 连带责任; 民事代理法律制度; 越权代理; 追认

中图分类号:DF 961. 9　　文献标志码:A 　　文章编号:1003-7659-(2010)03-0025-07

Discussing on the responsibility property and right relief in delivery of goods without bill of lading

——A concurrently discussion o n the prov isions o f so me issues of applicable law on trial in

cases of delivery of g oods w ithout bill of lading

XU Xiao -x ian

(Dalian M ar itime Co urt , Dalian 116001, China )

Abstract :A iming at the p romulgation and imp lementation of the p rov isions of some issues of a p p licable law on tr ial in cases of d elivery of goods without bill of lading p r omulgated by the sup r eme p eop le ' s court on 5M ar ch 2009(hereinaf ter r ef er r ed to as the regulation of delivery of goods w ithout bill ) , and A rticle 3o f this reg ulation nor malizing the carr ier 's r espo nsibilit y pro per ty o n the deliv ery of go ods w it ho ut bill of lading , and ar ticle 11and 13r egula ting the w ays of undertaking the responsibility by peo ple who both deliv ery of g oods and take deliv ery. T he

收稿日期:2010-05-18

作者简介:徐孝先(1945-) , 男, 辽宁大连人, 原大连海事法院副院长、副厅级审判员、党组成员、审判委员会委员,

　　　　　　　　　　　　　　　　中26国海商法年刊　　　　　　　　　　　　　　　　第21卷　

author analyzed t he leg al st atus of the car rier deliver ing the go ods at t he po rt of destination and the legal character istics of dy namic pr opert y right put into the cir culatio n field. Af ter analy zing and reaso ning in t ha t, the author pointed out:the car r ier deliver ing t he g oo ds to the co nsignee at discha rg ing por t on the basis of the contr act of car r iag e of g oo ds by sea and the laws and reg ulations , and under the pr econditio n t hat the carr ier does not chang e in lega l sta tus and no t ex empt fr om t he obliga tio ns o f contr act o f car ria ge o f g oo ds by sea is at the legal stat us o f seller 's deliver y agent. A ltho ug h the car rier deliver y without o riginal bill of lading by mistake a nd should bear the liability for the lo ss, beca use o f the car r ier deliver y w itho ut o rigina l bill o f lading does no t have legal char acter istics of tor t , such as misappro priating o r damaging to pro per ty o f other s , car r ier deliver ing w itho ut o riginal bill of lading can just breach the contr act, no t infr ing e the pr oper ty r ig ht o f ho lder w ho have t he bill of lading. A rt icle 3o f this r egula tio n stipula ting this behav io r as t he concurr ence betw een breaching liability a nd infring ement liabilit y is lack o f facts . W hen t he g oo ds come into t he cir culation field and r escissio n o f g oo ds sales contr act co ntract doesn't happen , the g oo ds are reg ar ded as the subject o f the transactio ns in t he contr act and o nly for t he relative pr oper ty in oblig ator y right betw een the co unt erpart s o f t he contr act. A lthough the peo ple who take deliver y w itho ut paym ent , occupy the go ods w ithout the o wner ship tr ansfer red, this behav ior only co nstitute t he unjust enrichment , doesn't infr inge the pr operty r ig ht o f ho lder w ho hav e the bill of lading . A r ticle 11of this r egulatio n stipula ting that the carr ier w ho br each co ntract underta ke joint liability w ith the people taking the deliver y w ho bear the restit ut ion o f unjust enr ichment is lack o f leg al basis. A fter the people taking the deliv er y and the holder of bill o f lading come to an paym ent ag reement , this behavior is law fully reg ar ded a s holder 's r atifica tio n o f t he deliver y ag ent (car rier ) beyo nd his a gency autho rity . T her efo re , the dut y o f brea king co ntr act under taken by the car rier who deliv ery

w ithout or ig inal bill o f lading should be ex empt . Ar ticle 13o f this reg ulat ion stipulates that the carr ier is st ill no t ex empt fro m the civil liabilit y; it disagr ees with the civil ag ency system , and damag es lega l r ig hts o f the carr ier. Key words :deliv ery without o riginal bill o f la ding ; take deliver y w it ho ut or ig inal bill of lading; liability fo r br each of contr act ; liability for tor t ; deliv ery at discha rg ing por t ag ent ; unjust enrichment ; joint liability ; civil ag ency system ; ult ra v ir es ag ency; r atificatio n

　　对承运人未凭正本提单放货应承担什么样的民事责任, 争论由来已久。在最高人民法院未颁布《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(简称《无单放货规定》) 以前, 争论所得结论即承运人应承担违约责任还是侵权责任, 抑或是违约与侵权责任的竞合, 学界始终未达成统一共识。

《无单放货规定》第3条集百家争鸣之大成, 将无单放货承运人应承担的民事责任, 用法律规范的形式定性为违约与侵权的责任竞合, 并允许当事人择因诉讼。由此, 该规定第11条又引申规定了无单放货的承运人与无正本提单提货的提货人(简称提货人) 承担连带责任。另外, 第13条还规定:“正本提单持有人与无正本提单提取货的人就货款支付达成协议, 在协议款项得不到赔付时, 不影响正本提单持有人就其遭受的损失, 要求承运人承担无正本提单交付货物的责任。”

这些规定表面看似合理, 但却与纠纷事实所形成的法律关系及与确定解决该纠纷的法律规范背离得太远。用这个《无单放货规定》去指导规范解决无　　一、承运人无单放货仅构成违约民事责任, 定论违约与侵权竞合无事实依据

　　承运人无单放货应承担什么样的民事责任, 不能依靠嘴巴多数及权威、权利的说辞和强制规定来确定, 而应根据承运人与托运人(卖方, 简称卖方托运人) 因运输交付货物基本事实所形成的法律关系和承运人无单放货能够造成卖方托运人财产损失的具体形态特征及由法律规定行为人应承担什么责任来确定。承运人在卸货港如何交付货物, 因买卖双方对货物交易付款方式的不同约定而产生不同的交付货物方式。在买卖双方约定收到货物后TT (电汇) 付款的情况下, 即使承运人未凭正本提单将货物放给了买方提货人, 而买方提货人收到货物后又不付款, 承运人也无需承担无单放货的民事责任。因为在这种付款条款下, 提单已不是代表货物交易对价的票据, 仅是提货的凭证。在付款赎单条件下的货物交付则不同, 当卖方托运人未在提单上载明无需凭正本提单提货, 或卸货港国家的法律有可不凭正本提单放货的规定时, 在卸货港承运人必须按约定和法定的凭正本提单放货的条件将货物放给有权提取货物

第3期　　　　　　　　徐孝先:论无正本提单提放货的责任属性及权利救济　　　　　　　　　　　　27为得到了卖方托运人的追认, 否则, 承运人就要承担无单放货的民事责任。

无单放货承运人应承担何种民事责任, 取决于他与卖方托运人所形成的法律关系及承运人无单放货违反了什么样的义务。按照货物买卖交易习惯, 卖方托运人和有权提取货物的人, 要将买卖标的从一个国家的一个港口运至另一个国家的一个港口, 以达到货物交易的目的, 在买卖双方无运输船舶的情况下, 租船运输就成为货物交易的不可缺少环节。按照货物买卖合同关于由谁租船运输的约定, 无论由卖方租船还是由买方租船, 货物装船后, 应卖方托运人的要求, 承运人均应依法向卖方托运人签发已装船提单。这个提单依照《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》) 的规定, 它是卖方托运人与承运人的海上货物运输合同证明。在该提单转让给收货人时, 他就是承运人与收货人之间海上货物运输合同。

由此可见, 一份依法成立并受法律保护的海上货物运输合同证明即提单, 该合同虽最初由承运人与卖方托运人双方签订的, 但该合同又涉及与设立了第三方即收货人的某些权利, 故在该海上货物运输合同中还隐含着另一个合同, 这个合同法理称之为“涉他合同”。这个“涉他合同”依附于承、托双方的海上货物运输合同证明即提单的签发而存在, 并自该海上货物运输合同证明的生效而产生着对承、托双方的约束力。但收货人(买方) 要取得提单运输合同项下的权利, 就必须付款赎单, 并持有提单。提单合同中隐含的“涉他合同”, 除了为收货人持有提单设置相关权利外, 还包含卖方托运人与承运人在提单合同中约定在卸货港把货物交付给谁以及如何依法交付货物的内容, 卖方托运人与承运人在提单合同的“涉他合同”中约定由承运人将货物交给谁以及如何交付货物, 其目的就在于卖方托运人通过协议授权的形式, 将本应由自己或自己在卸货港的接货代理向收货人(买方) 交付货物的义务交由承运人代为履行, 并达到法律认可的如同卖方托运人亲自在卸货港按货物买卖合同的约定将货物交给收货人(买方) 的效果。

由此可见, 承运人在与卖方托运人缔结提单合同后, 在不改变承运人的法律地位及不免除承运人海上货物运输合同义务的前提下, 在卸货港向收货人(买方) 交付货物的问题上, 又处于卖方托运人交货代理的法律地位。承运人在卸货港代卖方托运人交货, 应在卖方托运人授权范围内行使, 后果才应由按现有法律规定, 卖方托运人协议要求承运人在卸货港代为交付货物的授权范围构成内容主要有两方面:一是在提单上载明交货方式; 二是提单未载明交货方式, 但法律对交货方式有明确规定, 该法律规定的交付货物方式便成为承、托双方约定的授权范围内容。

以《海商法》为例, 其第四章规定的承运人凭正本提单交货的义务, 就应是承、托双方在提单运输合同中约定的在卸货港承运人交付货物方式的内容。因为《海商法》第四章是制约当事人依法订立和履行海上货物运输合同的法律规范, 除了对非强制性规范当事人可以自由协商并作为订立海上货物运输合同的内容外, 有些强制性条款, 即使承、托双方未写进海上货物运输合同当中, 仍是协议双方订立合同时必须遵守的默示合同条款内容。在卸货港, 如果出现承运人未凭正本提单将货物放给了提取货物的人, 该行为便构成了超越卖方托运人合同约定授权范围的违约。因此, 《无单放货规定》规定承运人无单放货应承担违约责任的定性是非常准确的。

承运人无单放货能否构成对持有提单的卖方托运人货物所有权的侵害? 对这一问题的认识, 不能只停留在提单是物权凭证这一层面上, 而应对无单放货行为是否具有侵权的法律特征及无单放货所造成的损害形态进行综合分析判断。

依据中国法律的规定, 构成侵权, 必须是行为人侵占或损坏国家、集体或他人财产权以及对他人人身权和与人身相关的其他权利(如姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权) 造成损害的不法行为。在侵犯财产权的法律规范中, 法律将行为人是否具有侵占、损害国家、集体或他人财产权的行为作为是否构成侵权的重要条件。适用这一法律标准去检索承运人无单放货行为就会发现, 承运人并没有侵占或损害持有提单卖方托运人的货物, 而只是没有按照卖方托运人凭正本提单放货的授权范围约定, 错误地将货物放给了持有副本提单加保函的买方收货人。这种行为只构成违约, 硬将其界定为侵权, 与侵权法律规范不相吻合。

那么, 如何认识卖方托运人持有的提单性质? 学界、司法界通常把这种提单称之为物权凭证。日本学界早已将这样的提单解释为提取货物的凭证或享有与提货相关的权利凭证。中国学界则直接将其解释成是货物所有权凭证, 并将其作为确认承运人无单放货侵权的依据, 这种解释的准确性确实值得推敲。

(

　　　　　　　　　　　　　　　　中28国海商法年刊　　　　　　　　　　　　　　　　第21卷　的相关规定, 财产物权有静态与动态两种形态。静态是指财产权未与权利人相分离, 并由权利人始终控制在自己掌管之中的形态; 动态是指财产权进入交换领域或权利人最大限度发挥财产权作用的运行状态, 如货物所有权人将货物依买卖协议的卖出, 财产的继承和赠与, 物权所有人将自有物对外的发包、租赁等, 这些财产交易、赠与、继承、发包期间的财产都是以债权的形态处于运动的状态。

如果处于静态的财产权或称物权被他人侵占、损坏, 这种行为确实构成侵权, 但当权利人将具有所有权的财产作为交易的标的物转至流通领域, 因货物买卖合同外第三人的原因, 卖方未收到货款, 即使交易物的所有权未发生变更, 即使原所有物的权利主体即卖方托运人持有提单, 也无法认定承运人构成了对卖方托运人的物权侵害。这是因为承运人虽未收回正本提单就把货物放掉了, 但提货人是与卖方托运人订立货物买卖合同的一方这个事实是客观存在的。

根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定, 依法成立的货物买卖合同是受法律保护的, 在不具有法定事由的情况下, 任何一方不得擅自宣布合同无效而解除合同。基于这个规定, 卖方托运人以物的所有权未转移并持有提单为由要求提货人返还货物, 法律是不允许的。

卖方托运人在合同交易下无权以物的所有权人要求返还占有的货物并使持有的单证恢复成物的所有权凭证的事实表明, 在财产进入流通领域后, 因违约行为造成的合同不履行或不适当履行, 未转让物权权利人的物权诉求是受到法律限制的, 即在这种情况下, 卖方托运人以所有权被侵害的请求权是被禁止的。但卖方托运人有权要求无单放货承运人赔偿货物实际损失, 或要求占有货物的提货人返还不当得利, 即支付应当支付的货款。这个货款损失, 用法律术语表述, 应为货物交易后的期得收益。

这个期得收益在未被卖方托运人实际占有和控制支配的情况下, 是不能称之为物权的, 即卖方托运人持有的提单所证明的货物期得利益不能称之为物权凭证, 因为它还不具有义务主体是不特定的物权特征, 而仅体现义务主体特定(承运人或提货人) 的特征要件, 由此只能是债权凭证。

如何解释卖方托运人的货物所有权没有转移而持有提单的事实? 依据相关法律的规定, 该事实揭示以下真相:货物买卖是实现货物价值并经交换转移的货物具有所有权, 这种交换才能合法进行。交换的过程即为订立合同、合同履行等, 而作为标的物的货物则表现为债权的相对财产。成功的交换结果往往导致货物所有权的让渡和转移, 因此, 卖方托运人持有的提单不能作为货物所有权的凭证, 而只能证明:一为货物交易因特殊情况(无单放货) 的出现而货物所有权没有发生转移, 交易货款也未能如约如期收复回来; 二为持有提单的人应是收回货款的权利主体; 三为提单是应获期得利益的初步证据; 四为提单持有人即卖方托运人享有获取提单项下期得利益的一切权利, 包括诉求权。

承运人无单放货的行为虽属不当, 但其放货行为只造成货物买卖交易不能正常如期结汇以及权利人不能如期收回期得利益的后果, 因此承运人无单放货损害的只是卖方托运人实现债权的权利, 而不能构成对物权的侵犯。由此可见, 《无单放货规定》将无单放货的责任定性为违约与侵权的责任竞合并允许择因诉讼, 是没有事实依据的。理论争论可以百家争鸣, 即使观点不准确, 也不会产生影响公正司法的不良后果, 但将竞合责任上升为法律规范, 就应持慎重态度, 因为凭空造法有害无益。

　　二、提货人占有货物不付款属不当得利, 规定其与承运人承担连带责任无法律依据

　　依据法律规定和先付款后提货的合同约定, 提货人在未付清货款的情况下是不会发生货物所有权让渡和转移的法律后果。提货人在货物所有权没发生让与的情况下强行占有卖方托运人的货物, 确实构成对卖方托运人权利的损害。提货人损害的是卖方托运人的货物所有权还是其他权利? 认识这个问题, 也不能只停留在货物所有权没让与但仍然强行占有卖方托运人货物的这个层面上, 而应结合提货人占有货物所获得的利益合不合法进行分析。前述第一个问题已经论述过, 提货人占有货物不付款的行为不构成对卖方托运人货物所有权的侵犯, 况且提货人在向承运人提取货物时也未明确表示拒绝付款, 而是向承运人提供保证付款的保函以后, 才将货物提走。虽然这种提货行为不符合货物买卖合同约定, 但其符合国务院领导小组、交通部、外贸部于1983年下发的(83) 国港06号文件关于在特殊情况下, 为方便贸易, 可凭副本提单加保函提货的规定, 因此, 提货人在保证付款的情况下将货物提走, 其性质还不能最终确定已具备构成根本违反合同并应承担违约责任的基本要件。因为如果提货人,

第3期　　　　　　　　徐孝先:论无正本提单提放货的责任属性及权利救济　　　　　　　　　　　　29会受阻, 该货物买卖合同也会因保证付款而产生货物所有权的让渡和转移, 并促成合同“正常”履行完毕。但提货人提取货物以后, 没按保证保函约定的条件付款, 此时提货人的民事责任就发生了。从提货人企图占有卖方托运人货物不付款, 以此获取不当利益的企图和动机分析, 提货人没有合法依据占有卖方托运人货物而获取不当利益的行为, 符合《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》) 第92条规定的不当得利的构成要件, 因此, 提货人占有卖方托运人货物又不付款的行为, 应属不当得利, 应依法承担返还不当得利的民事责任。

通过前述论点及本论点分析可以得出这样的结论:承运人应对无单放货向卖方托运人承担违约的民事责任, 并赔偿货物到岸价的实际损失, 而提货人应当承担不当得利的民事责任, 向卖方托运人返还不当得利, 且承运人赔偿货物实际损失不能援引《海商法》关于赔偿责任限制的法律规定限制自己的赔偿责任。不能援引责任限制, 并非缘于承运人在责任期间因明知或轻率的作为或不作为行为给他人财产造成损失的责任限制丧失制度规定, 而是承运人对卖方托运人造成损失发生的时限已超过法律规定能享有赔偿责任限制的责任期间, 即承运人造成卖方托运人不能如期结汇收回货款的后果, 是发生在货物交付以后的时间之内, 此期间已不是承运人的海上货物运输责任期间。故此期间发生的损害损失, 承运人就不能援引《海商法》责任限制的法律规定, 而只能按合同法和民法规定, 赔偿实际损失。

现在的问题是, 承运人与提货人能否对卖方托运人承担连带责任? 除《无单放货规定》以外, 现行法律对此没有明文规定。《无单放货规定》规定这两个责任主体应对卖方托运人承担连带责任, 是否符合法的基本原理, 还应将其放在法的基本原理的砝码上去衡量。

中国法对连带责任的规范是严格、谨慎、科学、恰当的, 而不具有随意性。归纳中国法对连带责任的规范, 主要可表述为以下几种:连带担保责任的担保人与债务人对债权人的连带责任, 合伙人以合伙名义从事经营活动的合伙人连带责任, 合伙型联营的连带责任, 共同侵权人的连带责任, 共同债务人的连带责任, 违反代理制度的连带责任, 建筑工程承包总包与分包的连带责任, 劳务派遣单位与用人单位对劳务人员人身伤害的连带责任, 企业法人分立后原债务的承担以及开办单位的连带责任, 借用介绍信、人身伤害的连带责任, 承运人与实际承运人都负有赔偿责任的在责任范围内的连带赔偿责任等。阅读这些连带责任的法律规定就会发现, 法所规范的连带责任人均是对因同一事实所产生的同一法律关系的债务负同样民事责任的人。目前, 还未发现法将两个不同法律关系并承担不同责任的人规范其承担连带责任。

会不会因承运人在卸货港无单放货违反了民事代理制度的事实, 或者因提单合同载明当事人是三方(承、托、收货人) , 因而三方当事人同处一个海上货物运输法律关系, 且无单放货人与提货人造成对卖方托运人不能如期结汇事实相同, 或者因承运人在卖方托运人向其提起诉讼时, 又要求法院追加提货人为第三人参加诉讼等事实原因等, 而成为与提货人承担连带责任的主体? 对此, 也不能轻易下结论, 要具体问题具体分析。

1. 因承运人违反民事代理制度的无单放货能否构成与提货人的连带责任

依据《民法通则》第66条关于“代理人与第三人串通, 损害被代理人的利益的, 由代理人和第三人负连带责任”的规定, 如果承运人无单放货时与提货人串通, 损害了卖方托运人的利益, 确应与提货人承担侵权的连带责任。例如, 承运人已在运输途中收到卖方托运人中途停运的通知, 但承运人在卸货港仍应提货人要求, 未凭正本提单将停运货物放给了提货人, 则承运人的放货行为符合了与提货人承担连带责任的构成要件, 应与提货人承担侵权的连带责任。因为在卖方托运人向承运人发出中途停运通知并自该通知到达承运人时起, 承运人就已经知道或应当知道卖方托运人要求承运人不放货且欲将货物的所有权最终掌控在自己的名下, 但承运人在卸货港故意将货物放给了提货人, 已构成对卖方托运人货物所有权的侵犯。这类纠纷案件, 也只是个案, 不具有普遍性, 更不具有代表性。将凡无单放货均定为侵权是不恰当的。

常见的无单放货纠纷是货物买卖合同并没解除, 且提货人是附有保证保函加副本提单的条件将货物提走。承运人要求提货人出具担保的行为, 是为了维护卖方托运人和自身利益不受损害的行为。该行为并不具有串通的构成要件。缺少这个要件, 就不能认定无单放货承运人的放货行为具有《民法通则》第66条第3款规定的代理人与第三人串通行为并以此确定无单放货承运人与提货人承担连带责任。

　　　　　　　　　　　　　　　　中30国海商法年刊　　　　　　　　　　　　　　　　第21卷　　　2. 因提、放货已造成卖方托运人收不回货款的事实后果且海上货物运输合同列明合同主体已含提货人时无单放货承运人与提货人能否承担连带责任不可否认, 提单合同中已记名的收货人或卖方托运人要求将货物放给谁, 可能确与提货人的地位相关联, 但并不能以此就认定提货人在其提货时就是海上货物运输合同的权利方当事人, 并与承运人同处在同一个海上货物运输合同法律关系之中。按照提单流转的习惯和合同约定及法律规定, 收货人只有按货物买卖合同约定付款赎单, 提单合同项下权利及货物所有权才让与收货人。此时, 提货人才能成为提单合同的权利主体, 并与承运人同处一个法律关系之中。在提货人未付款的情况下, 提单及提单合同并未发生依约依法转让的后果。在此种情况下, 提货人就不能与承运人处在同一法律关系之中。另外, 提、放货虽造成卖方托运人不能结汇的同一事实后果, 但这并不是确认连带责任的基础条件。因为同一事实后果与对同一债务承担相同责任是有本质区别的, 绝对不能将同一事实后果与对同一债务承担相同责任的界限混同起来, 并仅以同一事实后果的表象就确认无单放货承运人应与无正本提单提货人承担连带责任。因为, 无论是让承运人跟随提货人承担连带责任, 还是让提货人跟随承运人承担连带责任, 都会因跟随方同被跟随方承担相同民事责任而诋毁跟随方原本真实存在的法律关系和本应真正承担的民事责任。这样的连带责任, 无论从法律的视角, 还是从逻辑的视角, 都是讲不通的。故此, 即使存在提、放货造成卖方托运人不能及时结汇的相同事实, 也不应确定无单放货承运人应与提货人应承担连带责任。

3. 提货人被追加为第三人参加诉讼能否与承运人承担连带责任

在卖方托运人诉讼要求无单放货承运人赔偿因放货而造成的损失时, 无单放货承运人会以提货人凭保函提走货物, 赔偿和返还责任最终应由提货人承担为由, 要求法院追加提货人为第三人参加诉讼。因为提货人与本诉的判决结果具有利害关系, 为方便诉讼, 简化程序, 法院可以准予承运人的申请而通知提货人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。法院判决是根据提货人与承运人对争议标的是否具有相同责任以及法对这种责任有无连带责任的规定而做出的。如果《无单放货规定》仍被继续贯彻执行, 判决承担连带责任就有了“依据”。如果抛开这个《无单, 能判决最终由提货人承担返还货款义务。

经过上述对可能引起连带责任的各方因素分析可得, 确认无单放货承运人与无正本提单提货人承

担连带责任已没有可支撑的基础。《无单放货规定》硬让该两责任人承担连带责任, 不仅缺乏法律基础, 更会造成司法的混乱。

　　三、收不到协议项下货款不影响要求承运人承担放货责任的规定与代理法律制度抵触且损害承运人利益

　　古老的经海上运输交付货物的货物买卖交易, 由卸货港代理人即船方提取货物, 再以被代理人即卖方托运人的名义将货物交给持有提货凭证即有权提取货物的人的交易货物交付制度, 不是凭空想象臆造出来的。这一制度可以从沿袭至今的某些运输交付货物方式中看到它的影子, 或找到它以往存在的事实依据。例如, 有些卖方托运人于货物装船以后, 要求提单签发人在提单收货人一栏中写上自己在卸港代理人的名字, 让代理人提货并以卖方托运人的名义再向买方交付货物; 又如, 在有实际承运人参加运输的情况下, 在卸货港先由卖方托运人的代理凭实际承运人签发的提单提货, 再向持有承运人签发的正本提单要求提取货物的人交付货物。

卖方托运人改变以往由卸货港代理人交付货物的方法, 协商变更由承运人代为在卸货港向有权提取货物的人交付货物的制度变革, 是在漫长的交易历史长河中积累总结出来的成功经验。该经验作为习惯做法被纳入海上货物运输法之中, 并把它固定成为承运人的一项义务沿袭下来。至于这种制度何时开始变革及何时被吸纳至海上货物运输法之中, 没有考证。即使考证了, 对研究无单放货的相关责任也没有太大的实际意义。因为对一个事物的认识不在过程, 而在实质。

变革后的由承运人在卸货港代卖方托运人交付货物制度, 虽在执行中出现过类似无单放货的纠纷, 但这只是某些执法不严现象造成的, 并不是该制度存在的弊端。今天重翻历史旧账, 研究这个制度产生的依据, 即立法渊源, 并不是为避开这类纠纷而呼吁摒弃这一制度, 以达到复辟在卸货港仍应由卖方托运人的代理人交货制度方式的目的, 而是想通过这种研究, 达到让参与海上货物运输活动的各经营者、执法者、司法者乃至更多的人, 了解和掌握海上货物运输法规范承运人凭正本提单交付货物的立法依据和原理, 把精力放在准确、公正的执法和司法工作

第3期　　　　　　　　徐孝先:论无正本提单提放货的责任属性及权利救济　　　　　　　　　　　　31更多的人了解和掌握了海上货物运输法规范承运人凭正本提单放货的根据和立法渊源, 认识和解决承运人无单放货争议纠纷, 就不会因找不到法的适用依据而出现认识和执法、司法的茫然。

如果承运人无单放货行为超越了卖方托运人凭正本提单放货的授权范围, 按代理法律制度的规定, 在卖方托运人未对承运人无单放货的超权行为追认的情况下, 无单放货的损害结果, 依法应由承运人承担, 然后再由承运人向出具保函的提货人追偿。依照代理法律制度规定, 如果卖方托运人对承运人无单放货的越权行为予以追认, 则承运人的无单放货责任便可以免除, 追认后的风险责任则应由买方托运人自行承担。

如何界定被代理人对代理人越权行为的追认? 中国法对此没作相应的解释。通常认为, 追认方式有两种:一种是明示方式, 即被代理人公开表示对代理人越权行为的承认; 另一种为默示方式, 即被代理人以行为事实表示, 已经接受或准备接受代理人越权行为所产生的后果。

承运人无正本提单放货后, 卖方托运人用明示的方式对承运人的越权行为表示公开承认的, 这种追认方式在实践中并不多见, 但用默示方式追认的却不少见。比如, 在承运人无单放货以后, 卖方托运人主动与提货人达成了支付货款的协议。这个协议的形成, 就是卖方托运人以行为事实表示已经接受承运人无单放货行为所产生的后果。用法律的视角分析, 该协议自订立生效之日起便产生以下三个法律后果。

一是该协议自订立之日起便成为原货物买卖合同不可分割的一部分, 受法律保护, 非经法定事由的成立或非经有权裁判机关或机构做出的生效裁判, 任何一方不得擅自任意解除和不履行合同义务。任何一方违约, 另一方均有权要求对方履行或承担相应的违约责任。

二是产生了对无单放货承运人越权行为追认的法律效果, 免除了承运人的越权违约责任。由此产生的风险及后果, 则应由卖方托运人自行承担。追认的事实可表现为卖方托运人与提货人达成的付款协议, 即由原合同约定的先付款后提货, 变更成为先提货后付款。这种变更符合无单放货所形成的先提货

后付款的条件, 是卖方托运人以行为事实表示已经接受承运人越权行为所生后果的表现形式, 也是界定卖方托运人(被代理人) 追认承运人越权行为的事实根据。

三是因还款协议的成立生效, 货款支付问题已由卖方托运人与提货人以协议形式直接对话。因协议的产生和效力作用, 使提货担保的付款条件被抵消, 担保函便因此失去了担保效力和作用。

在卖方托运人与提货人达成还款协议的情况下, 无单放货承运人本应依法免除的无单放货民事责任却因《无单放货规定》第13条的规定又被推向仍应承担无单放货民事责任的深渊。这一规定不仅与代理法律制度抵触, 而且在具体司法实践操作中也是行不通的。

试想, 无单放货承运人被法院判决承担无单放货的赔偿责任以后, 其必然要以提货保函为主要证据向提货人提起索赔。提货人也必然提供其与卖方托运人的付款协议证据来对抗。这样, 无论该纠纷案件在国外法院还是在国内法院诉讼, 法院在案件审理中就不能不对保函的效力及付款协议的效力进行庭审调查, 并作出相应的评判。

在外国, 基于其国家没有类似《无单放货规定》的规定及《无单放货规定》没有域外效力的原因, 外国法院依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定, 能够准确地对付款协议效力及保函协议效力作出合理评判, 无单放货承运人求偿诉求能否胜诉, 是可想而知的。

但在中国则不同, 因《无单放货规定》的存在、约束作用以及该规定与《联合国国际货物销售合同公约》的规定相矛盾、抵触, 在确认保函效力和付款协议效力时, 《无单放货规定》不仅是公正司法的障碍, 也是审判人员无法逾越的鸿沟。中国是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国, 在司法问题上, 为维护《无单放货规定》的“严肃性”, 中国法院的审判人员可能会首先适用《无单放货规定》进而确认保函仍然有效, 或以付款协议在承运人与提货人之间不发生效力为由, 判决承运人向提货人提起的索赔诉讼胜诉。这样的判决如果流传至国外, 国外接触阅读该判书的人就会作出这样的评价:“噢, 上帝啊, 这个判决不讲法, 怎么连理也不讲啊! ”