2012二建法规及相关知识复习重点
2012 二级建造师 法规及相关知识复习重点
1.建造师相关管理制度
建造师制度起源于英,发展于美,国际建造师协会有17个成员。
分级管理:住建部负责对全国注册建造师实行统一管理;省建设厅负责二级注册建造师监督管理。
分级别、分专业:一级和二级;一级10个专业,二级6个专业。
注册建造师制度体系六大标准:职业实践标准、教育和评估标准、考试标准、注册标准、执业标准和继续教育标准。
注册管理
注册建造师的注册类别:初始、延续、变更(延续原注册有效期)、增项注册四类。有效期3年。
变更注册不及时,造成工程项目损失的,由聘用单位负责。
执业管理
必须有注册建造师签字盖章情形:(1)工程施工管理文件;(2)质量合格文件。 项目负责人专业和级别限制
大型工程:本专业一级 中型工程:本专业一级、二级 小型工程:无限制
注册两个以上专业:60个公共学时外,每个专业各20学时
信用档案管理
注册建造师的信用档案:包括基本情况、业绩、良好行为、不良行为等。
不良行为:违法违规行为、被投诉举报处理、行政处罚等。
监督管理
监督管理机关:县级以上人民政府建设主管部门。
相互告知:县级以上建设主管部门将违法事实、处理结果报告注册机关;注册机关将注册信息告知建设主管部门。
2法律体系和法的基本形式
法律体系
法律体系通常包括宪法、民法、商法、经济法、行政法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法与诉讼法。
容易混淆的法的归属:如合同法属民法;公司法属商法;建筑法属经济法;消防法属社会保障法等。
法的形式及其制定机关
法律形式主要包括宪法——全国人大、法律——全国人大及其常委会、行政法规——国务院、地方性法规——省级/省会市/国务院批准的较大市人大及其常委会、行政规章——国家行政机关、最高人民法院司法解释规范性文件——最高人民法院、国际条约。此外,自治条例和单行条例、特别行政区法律等也属于我国法的形式。
宪法的法律地位和效力是最高的。法律的效力低于宪法,但高于其他的法。行政法规的效力低于宪法和法律。地方性法规只在本辖区内有效,其效力低于法律和行政法规。
地方政府规章的效力低于法律、行政法规,低于同级或上级地方性法规。
民 法
民事法律关系构成
民事法律行为的成立要件:
(1)法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力 (2)行为人意思表示真实
(3)行为内容合法 (4)行为形式合法 代理制度 种类
委托代理 法定代理 指定代理
代理人与被代理人的责任承担
委托书授权不明:被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。 代理人和第三人恶意串通:代理人和第三人负连带责任。
代理违法事项:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
无权代理责任:追认时:被代理人承担(本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意) , 不追认时,行为人承担。
转代理责任:经被代理人的同意:被代理人承担;
不经被代理人同意,代理人承担(例外:紧急情况下,为了保护被代理人的利益时,由
被代理人承担)。
代理终止
被代理人死亡委托代理不一定终止,而被代理人或代理人死亡均导致指定代理和法定代理终止。
债 权
债的发生根据
(1)合同——合同之债(最主要、最普遍) (2)侵权行为——致人损害之债 (3)不当得利
(4)无因管理——不能索要报酬
(5)债的其他发生根据:遗赠、扶养、发现埋藏物等。
知识产权
职务发明专利权主体:发明人或设计人所在单位 专利权的保护对象:发明、实用新型和外观设计。
保护期限:发明20年;其他10年。
诉讼时效
诉讼时效的中止与中断
(1)中止——暂停(继续计算)
中止发生时间:在诉讼时效期间的最后6个月。 中止事由:因不可抗力或者其他障碍(客观原因)。 (2)中断——重新计算
中断事由:提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务
物权法
抵押权、质权和留置权
在建工程抵押:抵押权自登记时设立。
抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财政的买受人。 抵押与租赁谁在先保护谁。
物权的设立、变更、转让和消灭 1、不动产物权
登记生效(例外:国家所有权可不登记)
登记与合同效力的关系:不登记不转移物权,但不影响合同的效力;
拒绝登记要承担违约责任
预告登记
预告登记的效力:未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。 预告登记失效:预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。
动产交付 动产自交付生效
例外:船舶、航空器、机动车未经登记,不得对抗善意第三人。
建设用地使用权
设立范围:可地表、地上或者地下分别设立。
新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。 设立方式:出让;划拨。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
建筑法
施工许可制度
申请施工许可证的主体:建设单位
施工许可证的颁发部门:县级以上建设行政主管部门 申请施工许可证的条件
(1)已经办理该建筑工程用地批准手续;
(2)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;(注意建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的区别)
(3)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求; (4)已经确定建筑施工企业;
(5)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;(施工图设计文件已经按规定进行了审查) (6)有保证工程质量和安全的具体措施;(按照规定应该委托监理的工程已委托监理) (7)建设资金已经落实;(建设工期<一年的,落实工程合同价50%,>一年的为30%) (8)法律、行政法规规定的其他条件。(如公安机关的消防审核) 未取得建筑工程许可证擅自开工的后果 责令改正;
不符合开工条件的,停工,可以予以处罚; 符合开工条件的,不需要停工和处罚。 不需要申请施工许可证的工程类型(六类)
(1)国务院建设行政主管部门确定的 限额以下的小型工程(30万↓/300㎡) (2)作为文物保护的工程 (3)抢险救灾工程 (4)临时性建筑 (5)军用房屋建筑
(6)按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程 施工许可证的管理 废止条件:
自领取施工许可证之日起3个月内,因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期:延期以两次为限,每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。
重新核验施工许可证条件:
因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起1个月内,向发证机关报告,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时,应当向发证机关报告;中止施工
满1年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
重新办理开工报告的条件:
按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,因故不能按期开工或者中止施工的,应当及时向批准机关报告情况,因故不能按期开工超过6个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。
建设工程企业的资质及其管理
工程发包制度
1、发包方式:招标发包和直接发包。建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
2、禁止肢解工程发包的有关规定:
提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。 3、禁止违法采购
建设工程施工合同认定无效情形:
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;——连带责任
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。(合同有效)
联合承包
共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 联合体按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 违法分包情形:
(1)总包将工程分包给不具备相应资质条件的单位;
(2)总包合同中未约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(3)总包将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; (4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
必须实行监理的工程:
招标投标法
投标的要求
1、投标人的资格要求
投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。
2、投标文件 (1)投标文件的编制
投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件的实质性要求
做出响应。招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
(2)投标保证金 投标保证金的没收情形:
投标人在投标有效期内撤回其投标文件;
中标未能在规定期限内提交履约保证金或签署合同协议。
投标保证金的形式:除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
投标保证金的额度:投标保证金一般不得超过投标总价的2%,但最高不得超过80万元人民币。
投标保证金有效期:施工招标:应当超出投标有效期三十天;货物招标:与投标有效期一致。
不按招标文件要求提交投标保证金的后果:该投标文件将被拒绝,作废标处理。
(2)投标文件的提交
投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点;在截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。
投标人少于三个的,招标人应当依法重新招标。
(3)投标文件的补充、修改、替代或撤回,
投标人在招标文件要求投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前,投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的,招标人不予接受;投标人撤回投标文件的,其投标保证金将被没收。
联合体投标
联合体各方必须指定牵头人,授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作;
投标保证金可由联合体各方或联合体中牵头人的名义提交,但都对联合体各成员具有约束力
联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。
评 标
评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。
按废标处理的情形
1)无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的;
2)未按规定的格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;
3)投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未声明哪一个有效,按招标文件规定提交备选投标方案的除外;
4)投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的;
5)未按招标文件要求提交投标保证金的;
6)联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。
评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人,并表明排列顺序。中标人的投标,应当符合下列条件之一:
(1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;
(2)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。
中标的要求
确定中标人
一般应当在15日内确定中标人,但最迟应当在投标有效期结束日三十个工作日前确定。 不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。
依法必须招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。
中标通知书
(1)中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
(2)招标人不得以向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或其他违背中标人意愿的要求,依此作为发出中标通知书和签订合同的条件。
(3)中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
签订合同
自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的,中标人应当提交;拒绝
提交的,视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金。
招标人与中标人签订合同后5个工作日内,应当向未中标的投标人退还投标保证金。 招标人不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。
垫资及利息处理:对垫资和利息有约定,依约定;
对垫资没有约定,按工程欠款处理; 对利息没有约定,不需支付利息。
资格审查
采取资格后审的,招标人应当在招标文件预先明确对投标人资格要求的条件、标准和方法
时间要求
5+15 20
招标代理机构资质与业务范围
工程招标代理机构资格分为甲、乙、暂定级。
甲级不受限制,乙级工程招标代理机构只能承担1亿元人民币以下工程招标代理业务。暂定级工程招标代理机构只能承担6000万元人民币以下工程招标代理业务。
安全生产法
设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员:矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位,从业人员超过300人的其他生产经营单位。
生产经营单位建设项目的安全设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人生产和使用。安全设施投资应当纳入建设项目概算。
安全事故报告
施工单位应当对管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训,其教育垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员,必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训,并取得特种作业操作资格证书后,方可上岗作业。
施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的,由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止
安全生产许可证的管理规定
申请: 一般——省级以上建设主管部门
中央管理的建筑施工企业,——国务院建设主管部门。
有效期为3年,期满前3个月向原发证机关办理延期手续。
安全生产许可证应在变更后10日内到原发证机关办理变更;
企业破产、倒闭、撤销应将其交回并注销;
遗失安全许可证应报告并在公众媒体上声明作废后补办。
建设工程质量管理条例
未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但应对地基基础工程和主体结构质量在合理使用寿命内承担民事责任。
未经监理工程师签字,建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装,施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字,建设单位不拨付工程款,不进行竣工验收。
保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。
除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外,设计单位不得指定生产厂、供应商。
建设工程质量的监督管理主要目的是保证建设工程使用安全和环境质量,主要依据是法律、法规和强制性标准,主要方式是政府认可的第三方强制监督,主要内容是地基基础、主体结构、环境质量和与此相关的工程建设各方主体的质量行为,主要手段是施工许可制度和竣工验收备案制度。
建设工程质量监督机构是经省级以上建设行政主管部门或有关专业部门考核认定的独立法人。
环 境 保 护 法
环评文件经批准后,重大变动的,建设单位应当重新报批。自批准之日起超过5年,报原审批部门重新审核。
环境保护“三同时”制度
需要配套建设的环保设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”。
产 品 质 量 法
本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品
不属于这里的产品:
(1)施工单位自有的建筑材料、建筑构配件和设备;
(2)施工过程中产生的阶段性产品。
劳 动 法
劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人生产和使用; 用人单位必须对从事有职业危害作业的劳动者进行定期进行健康检查;
我国处理劳动争议的程序通常为:协商、调解、仲裁和诉讼。
1和解协议不具有强制执行力,需要当事人自觉履行。协商不是处理劳动争议的必要程序。 2调解协议书由双方当事人签名或盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。一方当事人不履行的,另一方可以依法申请仲裁。
因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金事项达成调解协议,用人单位在约定期限内不履行的,劳动者可以持调解书向法院申请支付令。
3劳动争议仲裁仲裁
1)申请
申请时效期间为1年。注意中断(主观事由)与中止(客观事由)的条件。
例外:拖欠劳动报酬争议不受1年限制,但劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
2)受理:收到仲裁申请之日起5日内受理。受理后5日内送达仲裁申请书副本。10日内提交答辩状。
3)审理:申请人无正当理由拒不到庭或中途退庭,视为撤回申请;被申请人无正当理由拒不到庭或中途退庭,可缺席裁决。
部分事实清楚的,可就该部分先行裁决。
4)执行
当事人对仲裁裁决不服的,可自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。逾期不起诉的,仲裁裁决即发生法律效力。一方当事人不履行的,另一方当事人可向人民法院申请强制执行。
劳 动 合 同 法
劳动关系自用工之日起建立。
劳动合同应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
A、因劳动者原因未订立劳动合同的法律后果
经用人单位通知,自用工之日起一个月内未能订立书面劳动合同,书面通知中止劳动合同,无需向劳动者支付经济补偿,但应当支付实际工作时间的劳动报酬。
B、因用人单位原因未订立劳动合同的法律后果
用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的月工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
劳动合同的类型
劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。
有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同:
1)劳动者已在该用人单位连续工作满十年的;
2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
3)连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
试用期
劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;
劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过二个月;
三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。 劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
试用期工资≥80%约定工资,≥最低工资标准。
服务期
用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的
数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时,劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
保密协议与竞业限制条款
在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
同类产品、业务的竞业期限不得超过二年。
劳动合同的无效
(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的;
(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的;
掌握劳动合同的解除和终止
用人单位与劳动者协商一致(辞职书),可以解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。
A 劳动者可以解除劳动合同的情形
(1)用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(2)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;
(3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(5)因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的;
(6)法律、行政法规规定的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,无需事先告知用人单位。
B用人单位可以解除劳动合同的情形
(1)随时解除(劳动者有过错)
劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
1)在试用期间被证明不符合录用条件的;
2)严重违反用人单位的规章制度的;
3)严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的;
4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
5)因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
6)被依法追究刑事责任的。
(2)预告解除。(客观情况造成)
有下列情形之一的,用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
(3)经济性裁员
有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工10%↑的,用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
1)依照企业破产法规定进行重整的;
2)生产经营发生严重困难的;
3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时,应当优先留用下列劳动者:
1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
2)订立无固定期限劳动合同的;
3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
(4)用人单位不得解除劳动合同情形
1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; 3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的; 4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的; 6)法律、行政法规规定的其他情形。
终止合同的经济补偿 (1)经济补偿的情形
1)以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止的补偿 2)工伤职工的劳动合同终止的补偿
除支付经济补偿外,还应支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 3)违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同的补偿。
按经济赔偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用
工之日起计算。
(2)补偿标准
经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
不满一年的按一年计算。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 5、违约与赔偿
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位
应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单
位支付赔偿金后,劳动合同解除或者终止。
集体合同、劳务派遣、非全日制用工 1、集体合同 (1)集体合同当事人
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 (2)集体合同的分类
行业性集体合同,区域性集体合同。
劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。 (3)集体合同的效力
集体合同订立后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日
内未提出异议的,集体合同即行生效。
劳务派遣
(1)劳务派遣当事人
注意劳务派遣单位与用工单位的区别 (2)劳务派遣合同
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣
期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬,在无工作期间不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。 (3)劳务派遣协议
劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。
不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
(4)劳务派遣当事人的权利和义务 1)劳务派遣单位
劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 2)用工单位
(1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护; (2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇; (4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者,不得将被派遣劳动者再派遣到其他用
人单位。
3)劳动者
同工同酬
参加或者组织工会,
3、非全日制用工
非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过
四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
(1)非全日制用工可以订立口头协议。
(2)从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。 (3)非全日制用工不得约定试用期。
(4)双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。 (5)非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 (6)非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。
建设工程法律责任
工程建设领域犯罪的构成
重大责任事故罪:生产作业中违反安全管理规定,或者强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或其他严重后果。
重大劳动安全事故罪:安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果。
工程重大安全事故罪:违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的行为。
法律责任对比
合 同 法
合同法的基本原则
平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、不得损害社会公共利益原则 不受合同法调整的主要关系类型
1)有关身份关系的合同
如婚姻合同(婚约)适用《婚姻法》、收养合同适用《收养法》等专门法。 2)有关政府行使行政管理权的行政合同
例如政府特许经营合同、公务委托合同(如税款代扣合同即是)、公益捐赠合同、行政奖励合同、行政征用补偿合同等。
3)劳动合同 4)政府间协议 合同的订立
要约生效适用“到达主义”
要约的撤回,指在要约发生法律效力之前,要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。” 要约的撤销,指在要约发生法律效力之后,要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”
要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的,都是否定了已经发出去的要约。其区别在于:要约的撤回发生在要约生效之前,而要约的撤销则是发生在要约生效之后。 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请 承诺超期与承诺延误
承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。——无效
承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。——有效 承诺的撤回
承诺的撤回是指承诺发出之后,生效之前,承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。 应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。” 注意:要约可以撤回,也可以撤销。但是承诺却只可以撤回,而不可以撤销。
缔约过失责任
1、缔约过失责任概念
缔约过失责任是指在订立合同过程中,一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使另一方信赖利益遭受损失,依法应承担的民事责任。——合同成立前或合同无效 2、构成缔约过失责任应具备如下条件: (1)该责任发生在订立合同的过程中 (2)当事人违反了诚实信用原则所要求的义务 (3)受害方的信赖利益遭受损失 3、缔约过失责任的主要情形 (1)假借订立合同,恶意进行磋商
(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 (3)其他违背诚实信用原则的行为 无效合同的主要类型如下:
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益
(2)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同 (3)以合法形式掩盖非法目的 (4)损害社会公共利益
(5)违反法律、行政法规的强制性规定 可变更、可撤销合同的概念
可变更、可撤销合同,是指合同当事人订立的合同欠缺生效条件时,一方当事人可以依照自己的意思,请求人民法院或仲裁机构作出裁定,从而使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。
可变更、可撤销合同的原因 (1)因重大误解订立的合同 (2)显失公平
(3)因欺诈、胁迫而订立的合同 (4)乘人之危而订立的合同
撤销权的行使
(1)行使撤销权的主体
如果出现上述可变更、可撤销合同,撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、
被欺诈方、被胁迫方、乘人之危的受害方行使。只有这些合同当事人才有权行使合同撤销
权,对方当事人不享有撤销权。 (2)撤销权的救济
一旦合同是可撤销的,则撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同,也可以申请法院或者仲裁机构变更合同,当然,还可以不行使撤销权继续认可该合同的权利。如果撤销权人请求变更的,法院或者仲裁机构不得撤销。 (3)撤销权的消灭
“有下列情形之一的,撤销权消灭:
1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权; 2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。” 注意:可变更、可撤销合同与无效合同的区别 1)原因不同
无效合同是非法合同。导致合同无效的原因不仅在于损害当事人的权益,还在于损害国家、社会和他人的利益。
可变更、可撤销合同虽然也具有违法性,但主要涉及当事人之间的利益。导致合同可撤销的原因在于意思表示有瑕疵。
当合同同时具有无效事由和撤销事由时,该合同按无效合同处理,否则就是放纵当事人的违法行为。
2)原因与结果的关系不同
无效合同的原因和结果是一种必然的关系。对于无效合同,原因的存在必然导致合同的无效。
可变更、可撤销合同的原因与结果之间是一种或然的关系。对于可变更、可撤销合同,原因的存在并不必然导致合同的变更或撤销。其结果取决于当事人是否行使撤销权。 3)确认合同效力的机关不同
确认合同无效的机关不仅包括人民法院和仲裁机构,国家有关市场管理机关也有权依法确认合同无效。例如,根据《招标投标法》,对恶意串通中标的,国家有关市场管理机关也有权依法确认中标无效,也即确认合同无效。
确认合同的变更或撤销的机关只有人民法院和仲裁机构。
效力待定合同的概念
效力待定合同是指合同订立后尚未生效,须权利人追认才能生效的合同。 效力待定合同的类型及其处理
(1)限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同
(2)无权代理人以被代理人名义订立的合同
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有
理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”
(3)越权订立的合同
“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应
当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”
(4)无处分权人订立的合同
“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”
合同履行
执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付
时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下
降时,按照原价格执行。”(对违约方惩罚)
建设工程合同履行纠纷处理 (1)发包人请求解除合同的条件
承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持: ①明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
②合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的; ③已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的; ④将承包的建设工程转包、违法分包的。 (2)承包人请求解除合同的条件
发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持: ①未按约定支付工程价款的;
②提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的; ③不履行合同约定的协助义务的。
上述三种情形均属于发包人违约。因此,合同解除后,发包人还要承担违约责任。
《合同法》第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”
《合同法》第98条规定:“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。”
对竣工日期的争议问题
约定的竣工日期和实际竣工日期
工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的,实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。
“建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为
顺延工期期间。”——提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。
发包人没能按照约定的时间组织竣工验收。建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合
格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。
建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期 建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
建设工程纠纷的处理
民事纠纷处理的方式
建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种,分别是和解、调解、仲裁和诉讼。 民事诉讼
诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。 民事诉讼的基本特征
公权性 强制性 程序性 仲裁调整范围
劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受《仲裁法》的调整。
婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁
仲裁的基本特点
自愿性 专业性 灵活性 保密性 快捷性 举证责任
谁主张,谁举证。
不需证明的事实:众所周知的事实;
自然规律及定理;
根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则,能推出的另一事实; 已为法院发生效力的裁判所确认的事实; 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实; 已为有效公证文书所证明的事实。
质证,是指当事人在法庭的主持下,围绕证据的真实性、合法性、关联性,针对证据
证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳的过程。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。
人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:
1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证; 2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;
3)证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。
民事诉讼法
民事诉讼基本制度包括:合议制度;回避制度;公开审理制度;两审终审制度。
诉讼管辖与回避制度
诉讼管辖
基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院每一级均受理一审民事
案件。
1)基层法院管辖第一审民事案件,法律另有规定除外。
2)中级法院管辖:重大涉外案件;本辖区有重大影响的案件;最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。
3)高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
4)最高法院管辖:在全国有重大影响的案件;认为应当由本院审理的案件。 地域管辖
划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。
一般地域管辖
通常实行“原告就被告”原则,即以被告住所地作为确定管辖的标准:
特殊地域管辖
建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地
专属管辖
专属管辖是排他性管辖,
因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖
回避
是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;
与本案有利害关系;
与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。
院长担任审判长的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。
诉讼代理委托权限分为一般授权与特别授权。
“全权代理”不能认定为诉讼代理人已获得特别授权
上诉提起和受理
当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉;不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
审判监督程序的提起
各级法院院长对本院已生效的判决、裁定;最高法院对地方各级法院已生效的判决、裁定;上级法院对下级法院已生效的判决裁定。
再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。
仲裁只能由法院进行外部监督,具体体现在仲裁裁决的撤销与不予执行。
当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法
院申请撤销裁决:
1、没有仲裁协议的;
2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;
3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
4、裁决所依据的证据是伪造的;
5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
7、当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。
不得申请行政复议的事项
行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。
行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。