国家司法考试行政合同复习指导

目录

国家司法考试行政合同复习指导

行政相对人对行政机关的行政处罚是否享有申诉权

个体医生非法行医被罚 丢弃法律文书拒执罚五千

因继续实施相同违法行为再次被罚不属重复处罚

2010年司法考试：行政处罚的种类和设定

国家司法考试行政合同复习指导

【行政合同的概念】

行政合同是指行政机关为了实现行政职能，同公民、法人和其他组织经过协商达成一致设立、变更和终止双方行政法上权利义务的协议。特征：

1、行政机关当事人是行政合同的主体特征;

2、对行政当事人自由的限制，行政公益权与经济补偿的平衡是行政合同的内容特征;

3、行政合同双方当事人承担更多的公法责任。

【行政合同的种类】

1、财产性行政合同。是指行政机关为了提高国有资产的适用效益及所需的货物和服务的效益而订立的合同。前者的典型形态是国有土地的出让合同。后者的典型形态是国家订货合同。

2、管理性的行政合同，是指规定行政管理职权的行使为内容的行政合同，典型形态是政府特许权协议。地方政府为了吸引投资吸引人才提供由于行政条件为目的，同企业、事业单位或者个人订立的关于减免税收，简化行政程序等内容的合同，也属于管理性行政合同。

【行政合同的订立和效力】

1、行政机关的缔约能力。是指行政当事人缔结行政合同应当具有相应的权利能力和行为能力。主要内容是行政机关是否可以缔结行政合同和缔结什么种类行政合同包括行政管理权限和财产债务清偿能力。享有缔结行政合同权利能力和行为能力的行政机关需要委托代理人订立行政合同的应当依照法律规定的条件进行委托，并对委托代理人的活动进行监督。

2、行政合同的形式应当依法决定基本排除当事人之间的自由约定，原则上应当采用书面形式，法律、法规另有规定的除外。

3、行政合同的内容，由当事人约定。行政机关在合同内容的协商中不得超越其权限并符合法律授权的目的和其他要求。行政合同的主要调控，除遵循民事合同法的规定外，国家行政主管部门可以依法作出规定。行政机关提出的合同格式条款，应当符合行政合同格式条款的法律规则，并经国家行政主管部门批准。

4、订立方式。行政合同的订立遵守要约、承诺规则原则上应当依法采用招标或者其他竞争性方式。不采用竞争方式订立合同的应当符合法律、法规和规章的规定。行政合同的订立程序和条件必须由行政机关和其他公共机构在订立合同以前的合理时间内公布。行政机关授予行政合同必须根据经过行政合同订立程序所形成的行政合同案卷，任何影响行政合同授予的指示和表示必须全部记入行政合同案卷。行政合同案卷的必备内容由国家主管部门规定。行政合同案卷可以供利害关系人查阅。利害关系人认为合同的授予考虑了案卷以外的因素，可以提出质疑，要求授予合同的行政机关立即提供书面文件说明立由关系人对行政机关的答复不满意的，可以向国家主管部门投诉。同行政机关订立行政合同的对方当事人，有义务注意行政机关权限范围和债务履行能力有权要求行政机关和其他机构提供相应的有效文件。行政机关在签订行政合同前，有义务向对方当事人提供证明其权限范围和证明其有履行债务能力的有效文件。

5、合同的效力。依法成立的行政合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记、备案等手续生效的，依照其规定。行政机关超越法定职权订立的行政合同应当无效;依据无效的具体星火怎那决定订立的行政合同无效;法律行政法规规定的行政合同无效的其他情形。

【行政合同的履行】

1、行政指导和监督。行政机关当事人可以依照法律的规定或者行政合同的约定对另外一方当事人正确及时履行行政合同的情况进行指导和监督。可以要求对方当事人提供反映实际履行情况的资料和说明可以提出告诫和整改一箭行政合同应当规定关于行政指导和监督的条款。行政机关的指导和监督活动违反法律规定和行政合同约定，造成对方当事人损失的，应当承担赔偿责任。

2、行政合同的变更和终止。

行政合同的继续履行将构成对国家公共利益重大危害、重大损失或者重大不理的行政机关当事人可以向对方当事人提出变更或者终止行政合同，并向对方当事人提供书面说明文件。书面说明文件应当包括变更或者终止的法律依据、事实根据、行政理由、补偿方式和数额以及其他相关试想对

方当事人对行政机关说明文件内容不接受的，可以要求进行协商。因行政机关原因变更或者终止行政合同的，行政机关应向对方当事人提供经济补偿。行政合同应当规定行政机关提出变更或者终止行政合同的条款。该条款应当写明变更或者终止的条件，程序和补偿等事项。

行政相对人对行政机关的行政处罚是否享有申诉权

甲系个体工商户。某日，当地行政执法部门的执法人员乙和丙到甲所经营店铺检查，在两人向甲出示了省政府统一颁发的执法证件后，便以卫生条件差为由对甲进行处罚。甲辩解，乙和丙以“态度不好”为由对甲加倍处罚。请问：1、甲是否享有申诉权?2、执法人员的做法是否合法?

1、甲享有申诉权。在行政处罚过程中，甲对行政机关所给予的处罚有辩解的权利，而行政机关也必须听取甲的辩解和申诉。另，行政机关有义务告知甲应享有的权利，并不得因为甲的辩解而加重处罚。

2、在本案中，行政人员执法的行为存在以下不合法之处：(1)执法人员在对甲做出行政处罚前，没有告知甲做出行政处罚决定的依据和甲依法享有的权利。(2)执法人员没有充分听取甲的申辩，进行复核，并且以“态度不好”为由加重处罚。综上，行政人员执法过程中并没有遵守法定程序，所作出的行政处罚无效。甲对该行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 中华人民共和国行政处罚法

第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

第六条 公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。 第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

个体医生非法行医被罚 丢弃法律文书拒执罚五千

5月13日，非法行医的个体医生朱小梅为自已一时冲动当场丢弃法律文书行为向江西省新干县人民法院执行法官道歉，并主动交纳执行款及罚款5000元。

2008年8月，个体医生朱小梅因未经卫生行政主管部门许可擅自开办个体诊所被新干县卫生局处罚款9000元，责令改正违法行为，其收到处罚决定书后未申请复议也未向法院起诉，直到今年2月既未停止营业，也未缴纳罚款，为此县卫生局于3月6日向新干法院申请强制执行。

法院审查立案后，承办人员向朱小梅送达执行通知等法律文书，朱看后认为其有医师资质就可以开诊所，扬言：“法院也拿我不了怎样，这个钱就是不交!”并将法律文书丢弃在地，此举在围观群众中造成恶劣影响。

3月20日新干法院决定对被执行人朱小梅处以罚款5000元。

4月23日执行人员得到被执行人朱小梅在邮政银行开有进货账户的信息，立即对其账上存款进行冻结，于是出现了朱小梅认错服法交罚款的一幕。

因继续实施相同违法行为再次被罚不属重复处罚

裁判要旨

当事人在运输过程中因超载被交通巡警部门罚款后，未及时纠正违法行为再次被罚款的，不属于重复处罚。

案情

2007年4月9日早晨6时许，周志刚驾驶轻型厢式货车在运输途中因载物超过定载质量，被江苏省沭阳县公安局交通巡逻警察大队处罚200元;上午10时因驾驶安全设施不全的机动车，被江苏省宝应县公安局交通巡逻警察大队处罚200元。同日下午14时许，周志刚从扬州往镇江方向行驶至扬溧高速57公里处，遇镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队的执勤民警例行检查，再次因超载被罚款2000元。周志刚不服，认为镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队的行政处罚违反了“一事不再罚”原则，遂向江苏省镇江市润州区人民法院提起行政诉讼，要求撤销镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队作出的对其罚款2000元的行政处罚决定。

裁判

江苏省镇江市润州区法院审理后认为，周志刚因违法超载被沭阳县公安局交通巡逻警察大队处罚后，继续超载行驶，直至被镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队执勤民警查处，属于在不同的时间、不同的行为地实施的违法超载行为，视为其又实施了新的违法行为，镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队对其上述新的违法超载行为进行处罚，不属于对同一违法行为给予两次罚款的行政处罚。据此，一审法院判决：维持镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队对周志刚作出罚款2000元的公安行政处罚决定。

周志刚不服一审判决，上诉至江苏省镇江市中级人民法院。

二审法院审理后依法作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。

评析

本案争议的焦点主要在于江苏省镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队对周志刚违法超载行为的再次罚款是否违反了“一事不再罚”原则。要正确处理本案，关键在于准确理解和界定“一事不再罚”原则的内涵与外延。

1.对“一事不再罚”原则中“一事”的界定

“一事”是指行为人的同一违法行为或违法事实。同一个违法行为是指行为人在一个特定的时间和空间下，作出的同一个违反行政法律规范的行为。它具有以下特征：(1)同一个违法行为的实施主体是同一违法行为人;(2)同一个违法行为是指一个违法事实而非一次违法事件;(3)同一个违法行为是指该违法行为的整体而非一部分;(4)同一个违法行为是指一个独立的违法行为而非一类违法行为。

同一个违法行为与同一类违法行为最容易混淆，尤其应当注意区分。同一类违法行为一般是指性质相同或相似的多个违法行为。对同一个违法行为只能处罚一次，但对多个同一类违法行为，原则上可以处罚多次。不过，同一个违法行为与同一类违法行为之间有时也存在相互转化的情形，对处于持续或连续状态的违法行为是界定为同一个违法行为还是同一类违法行为呢?笔者认为，应当根据具体情形区别对待。对于处于持续状态或连续状态的违法行为，应根据期间是否被行政机关处罚为依据来进行区别对待：(1)对于被行政机关处罚前处于持续状态或连续状态的违法行为应当界定为一个独立的违法行为而非同一类违法行为。(2)对于被行政机关处罚后，行为人不及时纠正而继续实施同一性质违法行为的，应当界定为同一类违法行为而非同一个违法行为。如王某驾驶安全设施不全的机动车从甲地经过乙地、丙地到达丁地，如果其在乙地、丙地没有被交通管理部门处罚，直到丁地才被当地交通管理部门发现并处罚，则其此前处于连续状态的违法行为只能认定为同一个违法行为，给予一个行政处罚。但如果王某在丙地被当地交通管理部门查处并责令其立即纠正，而其没有及时纠正，继续驾驶安全设施不全的机动车到达丁地，其从丙地到达丁地的违法行为与其从甲地到丙地的违法行为则属于同一类违法行为。交通管理部门可以对其在丙地被处罚后继续实施的同一类违法行为重新进行处罚。

2.对“一事不再罚”原则中“不再罚”的界定

“不再罚”主要是指对行政相对人的同一个违法行为不得给予两次以上的处罚。一般情况下，“不再罚”应包括以下两层含义：一是已经被行政机关处罚的同一个行政违法行为不应根据同一法律规定再受处罚，但因屡犯而受到多次处罚的除外;二是同一个应受行政处罚的行为不能由几个行

政机关依据同一法律规定而处罚，但对于同一个违法行为触犯不同法律规定的则可予以不同处罚，只不过不能处以两次以上的罚款处罚。

根据我国相关法律法规的规定，下列几种情形不适用“一事不再罚”的原则：(1)行政机关针对同一个违法行为重新作出的行政处罚决定。(2)行政处罚的并处。法律规定行政处罚主体可以并处两种处罚的，则不属于重复处罚。(3)行政处罚的换罚，主要是行政机关对违法行为人的一种处罚由于客观原因而难以实现，可以更换另一强度相当的处罚形式。(4)行政处罚与执行罚的并处，等等。

3.本案中对行政相对人的再次罚款不属于重复处罚

本案中，周志刚驾驶货车经沭阳、宝应到镇江的运输途中，一直处于违法超载的持续状态，属于持续性的行政违法行为。其在沭阳县因违法超载被沭阳县公安局交通巡逻警察大队处以罚款200元后，本应及时纠正违法行为、消除超载违法状态，但其并未及时改正，仍然驾驶严重超载的车辆继续行使到镇江，其继续超载行使的行为已经构成了一个新的违法行为，且系与沭阳县公安局交通巡逻警察大队处罚的行政违法行为性质相同的同一类违法行为，交通管理部门对这个新的同一类违法行为可以再行处罚。镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队将周志刚在因违法超载行为被沭阳县公安局交通巡逻警察大队行政处罚后继续实施的同一类违法行为作为一个新的违法行为予以罚款处罚，不属于对同一个违法行为的重复处罚，并未违反“一事不再罚”的规定。司法实务中，将行政相对人被行政处罚后继续实施的同一性质的违法行为界定为同一类违法行为，并作为一个新的违法行为进行处罚，可以有效防止行政相对人在受到一次行政处罚后，便以“一事不再罚”原则为借口，凭此次处罚为挡箭牌而继续实施同样的违法行为。

本案二审案号为：(2007)镇行终字第39号

2010年司法考试：行政处罚的种类和设定

「重点法条」

第八条 行政处罚的种类：

(一)警告

(二)罚款;

(三)没收违法所得、没收非法财物

(四)责令停产停业;

(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照

(六)行政拘留

(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

第十四条 除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

「相关法条」 本法第9～13条;《立法法》第8～9条。

「意思分解」

不同立法文件的行政处罚设定权一直是司法考试的热点，几乎每年必考。行政处罚的设定权可包括创设权与规定权两个方面，创设权是指没有上位阶的法律规范对处罚加以规定的情况下自行规范处罚的权力;规定权是指上位阶法律规范已对处罚作出规定的前提下，作出进一步具体规范的权力。规定权受到已有法律规范的限制，不能超出已有规范所确定的处罚行为、种类和幅度等。 运用创设权与规定权这两个概念，更易于掌握各种立法文件对行政处罚的设定权。

1法律的创设权。可创设一切行政处罚，且对限制人身自由的行政处罚拥有专属创设权(第9条)。

2行政法规的创设权：除限制人身自由以外任何行政处罚;规定权：在法律已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定(第10条)。

3地方性法规的创设权：除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的任何行政处罚;规定权：在法律、行政法规已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定(第11条)。

4规章的创设权：警告、一定数量的罚款。规定权：在法律、法规已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出上述规定(第12、13条)。

5除上引之外的任何规范性文件，对行政处罚既无创设权，亦无规定权。

「不要混淆」

1注意第11条第1款限于“吊销企业营业执照”，并不是指“暂扣或吊销任何许可证、执照”，比如吊销个体工商户的营业执照，即不在该条款之列，而暂扣驾驶证则可由地方性法规创设。 2注意第12条第3款的“依照”条款。