浅析不安抗辩权和预期违约

浅析不安抗辩权和预期违约

一、概念及其渊源?

不安抗辩权又称异时履行拒绝权，是指双方依合同应在异时履行其义务的场合，承担先为给付义务的一方在有另一方不能履行合同的确切证据时，于另一方没有履行对待给付义务或提出充分担保前，可以中止履行先为给付义务的权利。不安抗辩权是大陆法上的概念。在德国，“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于定约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。”法国民法典规定：“如买卖成立后，受买人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限”。台湾民法典这样规定：“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产，于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，如他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”此外，瑞士、意大利等国对不安抗辩权也均有规定。

我国的涉外经济合同法也就不安抗辩权作了类似的规定。该法第17条规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任”。

从上述各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采用支付不能主义。而德国和台湾的民法典规定则不限于买卖合同，只要是双务合同即都适用。

大陆法上的不安抗辩权与英美法中的预期违约相对应。所谓预期违约是指在合同规定的履行日期到来之前，合同一方拒绝履行合同，或者虽然没有拒绝履行，但其行为使另一方有充分理由相信前者将不履约。这种违约结果使对方当事人有权在履约期到来之前解除合同并且立即提出索赔。 预期违约制度渊源于英国法。英国法院1853年作出的霍切斯特诉德。拉。图尔一案的判决，是预期违约的典型判例。在该案中，双方当事人订立了一份雇佣合同。该合同约定，受雇人将在6月1日之后的三个月内担任雇主的信使。然而在6月1日之前，该雇主通知该受雇人，不再雇佣后者。英国法院判决认为，该受雇人为了自6月1日起向该雇主提供服务，不得不做履约的准备，并不得不拒绝他人的雇佣;该雇主对合同的毁约行为使该受雇人处于无事可做的境地，这是违反法律规定的;因此，该受雇人立即起诉合理，而不必等到6月1日之后再起诉。

二、不安抗辩和预期违约的比较

(二)两者的构成要件?不安抗辩权的构成要件包括下列三个方面：

1法律规定或双务合同的当事人约定一方须首先履行义务。若履行在同一时间，则为同时履行，不安抗辩权不能成立，只发生同时履行抗辩权。

2双方合同成立后，后履行义务的一方当事人财产状况显著恶化或因其他事由而难于履行义务。这种难于履行可能影响对方当事人权利的实现。

3后履行义务的当事人在财产状况显著恶化等情况发生时未为履行义务提供担保。提供担保，是在财产状况显著恶化情况下仍能履行义务的保证条件。如果提供了担保，使履行有了切实保证，则不安抗辩权不能成立。

不安抗辩权是一项重要的法律制度，为防止该权利被一方滥用，保证对方当事人的合法权益，行使不安抗辩权的当事人还应当承担两项义务：第一是通知义务。行使不安抗辩权，无须征得对方当事人的同意，但应及时把将行使该权利通知对方，使对方尽快提供担保或设法履行。第二是举证义务。先履行义务的一方当事人存在借口对方不履行义务而滥用不安抗辩权的可能，因此，应当出具对方因财产状况显著恶化等原因而不能履行的确切证据，否则，应承担违约责任。

预期违约的构成要件主要包括下述两个方面：

1预期违约中履约之拒绝必须明确而肯定，即合同的一方当事人用言词声明或发出书面通知拟不履行所承担的合同义务。如果一方的语言是含糊不清的，不能表明其肯定将不履行其义务的意图，该语言就不能构成预期违约。

2在英美判例中，预期违约通常是由声明构成的。但在许多情况下，其他事实也能构成预期违约，即合同一方的行为及其履约能力上的明显瑕疵，同样会起到与言词声明毁约相同的作用。例如，

某甲依合同有义务把一些房屋租赁给某乙，但在交付使用的日期到来之前，某甲却把该房屋租赁给了某丙。这一行为与毁约声明在性质上并无两样。

(二)两者的异同

大陆法上的不安抗辩权与英美法上的预期违约相比较，两者共同之处都是在订立合同之后，履行期到来以前，一方发现另一方有不能履行的危险;两者所采取的措施都是停止自己的履约义务，两者的区别在于：

第一，不安抗辩权以双方当事人履行债务的时间要有先后之分为先决条件，只有应先履约的一方才能行使。预期违约则不然，同样适用同时履行的双方合同各方当事人。无论是依合同先后履约或同时履约的任何一方当事人，都可以在对方事先违约时中止履行自己的义务。

第二，两者在适用主体上之不同，前已述及不再赘述。

第三，两者依据的原因不同。大陆法主要是以财产状况减少为不安抗辩权发生的原因;英美法上的预期违约所依据的理由是一方声明不履约以及债务人在准备履约过程中的行为表明其将不履约。

第四，两者的救济方法不同。不安抗辩的救济方法是有不安抗辩权的一方可以中止自己对对方的给付。但是，一旦对方提供了充分的担保，即应继续履行合同义务。预期违约的救济方法是债权人有解除合同和立即索取赔偿的权利。

从上文可以看出，不安抗辩权与预期违约既有共同点又有很大差异。笔者认为英美法上的预期违约制度较之大陆法上的不安抗辩权制度，更具有灵活性，更有利于保护当事人双方的经济利益。它可以起到及时了结争议的作用，并有利于减少经济损失。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第71条和第72条就不安抗辩和预期违约作了明确的规定，该规定是对上述两种制度的兼容并包并取其精华的结果，是比较完善和合理的。

三、关于这两种制度的举例和分析

到目前为止，在我国处理国内经济纠纷案件的法律中，尚没有确立不安抗辩权或预期违约法律制度。有些当事人或其代理人在商品交易或诉讼过程中，为了摆脱自身的违约责任，生搬硬套地引用预期违约或不安抗辩制度，甚至某些法官对此也存在模糊认识。例如，1994年某高级人民法院曾经审理过这样一起经济纠纷案件：甲公司与乙公司签订了一份购销合同，约定：甲公司供给乙公司产地为新加坡的美国摩托罗拉传呼机，总价款为96，06250元(人民币);乙公司先向甲公司支付定金108万元，待接到书面提货通知后再付80万元货款，其余货款待货物安全到达南京、北京后以汇票形式支付;供货期为二个月，即以定金打到供方帐户之日起计算。合同还约定有违约条款。合同订立之后，乙公司于1993年3月18日给付甲公司定金108万元。甲公司直到供货期(3月18日至5月18日)届满前几天，即5月12日将其业务员发给其自己公司的“货已到厦门”的提货通知传真复印件交给乙公司，双方法人代表均在上签字。该传真写明“三至五日内速办款提货”。乙公司于5月18日带支票到甲公司交80万元货款，因甲公司经办人不在，即留条通知甲公司去取80万元。甲公司于当日见该留条后，未去乙公司处取款，也未向乙公司供货。其理由为：乙公司12日接到提货通知，最迟应于17日交80万元货款。18日合同期满，甲公司没有义务再向乙公司

供货。乙公司诉至法院，请求甲公司双倍返还定金216万元，并赔偿其经济损失。该案在审理中有两种不同意见：

第一种意见认为，甲公司以乙公司未按期支付80万无货款(晚一天)违约在先为由，在收取乙公司108万元定金的情况下，拒不履行合同约定的“自收取定金之日起二个月内供货”义务，且不予退还定金，该行为损害了乙公司的合法权益，应承担违约责任。

第二种意见(少数)则相反，认为乙公司没有按合同约定全面履行先为给付的义务，属预期违约，甲公司可以以行使不安抗辩权，拒绝供货。故乙公司无权收回定金。

面对两种截然不同的意见，通过本文对不安抗辩权和预期违约的介绍与分析，我们应得出这样一个结论：该案不能适用不安抗辩权或预期违约的法律原则。故笔者同意第一种意见。理由如下： 1从主体看不适用。甲公司并非先为给付义务的一方，亦非以对方预先违约提起诉讼的原告。 2从时间上看不适用。前已述及预期违约和不安抗辩权的行使都是在订立合同之后，履行期到来之前，一方以另一方不能履行合同而提起的诉讼。该案系合同履行期届满后，乙公司以甲公司拒不供货违约为由诉至法院的。

3从依据的原因看也不适用。乙公司并非后履约的一方，且其财产状况也无显著恶化情况。既使存在乙公司财产显著减少，甲公司并未通知乙公司提供担保，也未声明其将不履行供货义务。 综上，该案只能根据我国经济合同法第6条和第29条的规定处理。该法第6条规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更

或解除合同。”第29条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任;如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自相应的违约责任。”甲公司未按合同约定向乙公司履行供货义务，已构成违约，应承担主要责任，乙公司晚付款一天，也应承担逾期付款的违约责任。这正是该高级法院审判委员会经研究采纳的前述第一种意见。

四、我国建立两种法律制度的重要意义

当前，随着我国社会主义市场经济的深入发展和经济体制改革的不断完善，确立不安抗辩权和预期违约制度，有着极其重要的法律意义。

首先，有利于保护善意地信守合同的履约一方的合法权益。在审理经济合同纠纷案件中，经常发现有人利用我国经济合同法的空白，在自己一方并无对待给付能力时，使对方先为给付，然后利用对方的给付转手经营，牟取不当得利，有的甚至专“吃”定金使对方蒙受重大经济损失。确立上述两种法律制度，就会使一方当事人有权在法律规定的条件成立时中止自己的履约义务，无须等待合同履行届满，就能采取补救措施和诉请法律保护，使无对待给付能力的一方失去非法牟利的机会。 其次，确立两种法律制度，有利于贯彻执行我国民法通则的公平原则。以本文所述案件为例，合同约定原告须先为给付定金和部分货款，当被告难为对待给付时，即其可能根本没有所谓产地为新加坡的美国摩托罗拉传呼机可供时，若按经济合同法第6条的规定执行，法律仍然要强制原告履行付款义务，这将使原告承担不公平的法律后果。因此，确立该法律制度，就会避免发生单方给付的不公平后果，使合同双方当事人的权利和义务趋于公平化，从而有利诚实信用和公平原则的实施。

再次，确立不安抗辩权和预期违约法律制度，有利于与国际立法原则接轨。我国批准加入的《联合国国际货物销售合同公约》对此作了明确规定。我国可以取其精华，确立自己的法律制度。