樊文:中国死刑制度的改革:现状.问题与未来

【摘要】近些年来无论是从实体法上还是程序法上来看，中国死刑制度的改革取得了令人瞩目的长足进展。但是，与联合国采取的越来越多的旨在废除和减少死刑的国际文件所确立的人权标准相比，还存在一定的差距。这主要表现在七个方面，即：究竟什么是"最严重的犯罪"？唯一死刑的问题，毒品犯罪的死刑问题，死刑的执行方式和立即执行前的精神病鉴定问题，死刑和赦免的问题，死刑执行数字的公布问题，死刑和民意的问题。而这些问题都是未来中国死刑制度改革进一步努力的方向和目标。

【关键词】死刑制度改革 联合国的标准 死刑执行方式 民意

一、中国死刑制度的变革和现状

1979年的《中华人民共和国刑法》总则中规定了死刑的刑种，分则中设有28种死刑罪名，其中有14种罪名基本上是涉及危害国家安全性质的罪名，其余14种罪名是普通刑事犯罪罪名，绝大多数是严重危害公共安全、严重侵犯公民人身权利的重大暴力犯罪，属于非暴力犯罪的死刑罪名只有贪污罪1种。

伴随着国家的改革开放和社会主义市场经济的逐步建立，中国社会出现了急剧而深刻的社会变革和历史转型。社会控制日趋衰弱、失范状态日益突出、机会结构多元发展，导致犯罪结构出现了重大变化和特别是财产和经济犯罪急剧增长。尽管这是中国持续、快速的现代化进程改变社会和经济条件的必然结果1 ，但是，中国的刑法制度在遏制犯罪的意义上承受着空前巨大的政治和社会压力。因应日益严峻的犯罪发展形势，政治家选择了扩大死刑罪名的策略来处理现代化进程中的犯罪问题。从1979年到1997年刑法大修改为止，中国刑法上死刑的罪名增加到了68种，其中非暴力犯罪（包含经济犯罪）占到近2/3的比例。

现代化的进程中民众也受到了人权和法治思想的启蒙，民权意识开始觉醒并逐渐深入人心。特别是从国际的、规范的、实证的和比较的角度围绕死刑制度进行的对话和争论，促进了中国社会各阶层开始对死刑制度的热烈讨论和全面反思。死刑的刑事政策正是在这种背景下出现了微妙的变化。比如说，1997年刑法生效后尽管颁布了1个决定和7个修正案，但是刑法上没有增加一个死刑罪名，从1979年刑法典颁布以来也没有减少一个死刑罪名2 。可以看出，1997年以来中国对死刑罪名的数目在立法上坚持的是长期保持不变的冻结政策。此外，中国也于1998年9月签署了《公民权利和政治权利国际公约》。尽管该《公约》至今尚未得到批准，但是签署行动已经表明中国政府愿意考虑把《公约》作为包括死刑制度在内的整个法律制度改革的参照系。

近年来死刑制度的改革首先是在程序法上出现了进展。2007年起最高人民法院全面收回了死刑案件复核权；2010年6月"两院三部"3 发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。实体法上死刑罪名数目长期冻结的政策，在今年出现了积极的松动。2011年2月25日通过的《刑法修正案八》一次性削减了13种长期以来备而少用甚至备而不用的经济性、非暴力犯罪的死刑4 ，占到死刑罪名种类总数的19.1%；扩大了不得适用死刑的对象范围：审判时已满七十五周岁的人，除过以特别残忍手段致人死亡的，不适用死刑5 。2012年3月14日通过的《刑事诉讼法修正案》第53条第2款第3项把包括死刑案件在内的案件事实认定标准提高到"排除合理怀疑"的证明程度；为保证死刑复核案件质量，《刑事诉讼法修正案》还规定对于不核准死刑的案件，最高人民法院可以发回重审或者通过提审予以改判（第239条）；还增加规定：最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见（第240条第1款）；最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见，最高人民法院应当向最高人民检察院通报死刑复核结果（第240条第2款）。这些充分说明，中国政府采取的是"保留死刑，减少适用死刑的罪名，严格控制和慎重适用死刑"的刑事政策导向，立法、司法在这个方向上的努力更加具体和明确。

二、严重犯罪的发展趋势和死刑的实践

下面的图1反映了30多年来中国犯罪的发展趋势。

图1：1982-2010年全国公安机关立案的严重刑事案件数量的变化（单位：起）

注：Mord：故意杀人；Raub：抢劫；KV：伤害；Vergew.：强奸；Diebst.：盗窃。本图的数据来自1983-2011年《中国法律年鉴》；2000年以后严重盗窃的统计标准发生了变化，仅仅是指入室盗窃和盗窃机动车辆。因此，2000年后的数据比1999年的数据有大幅增长。

观察图1可以发现：法定最高刑都是死刑的这些严重犯罪有着快速增长的趋势；比如，与1982年刑事立案数相比，1983年全国人大常委会关于从重从快严惩犯罪的《决定》颁布以后的8年时间里，即1984-1991年，凶杀案件平均每年递增30%，强奸案件年递增近20%，伤害年递增35%，抢劫年递增80%，严重盗窃年递增近3倍。从30年来的发展趋势看，杀人罪和强奸罪总体上保持了平稳；增长最为突出的是严重盗窃罪、抢劫罪和伤害犯罪。这些和公民个体生活紧密相关的严重犯罪的突出增长，直接危及公众的安全感，加之媒体的持续报道，最终会导致对所有犯罪实施更为严厉的刑罚制裁的需求。而这恰恰容易成为政治家拒绝废除死刑的民意借口。

根据最高人民在2003年3月向全国人民代表大会提交的5个年度的工作总结报告，自1998至2002年全国法院共审结283万件刑事案件，判处犯罪分子322万人，比上一个五年分别增长16% 和18%。五年期内，被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的有大约819000人，约占总数的25%。2004年有146218人被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。与前五年被判五年以上有期徒刑直至死刑的平均值（163800）相比较，2004年的重刑判决有了明显的回落。尽管5年到死刑的判决人数总体上呈现出总体回落的积极趋势，但是占死刑份额较大的处理毒品犯罪的司法实践却是完全相反的趋势。从图2中，我们可以清楚地看到毒品犯罪和毒品犯罪刑事司法工作量在1991-2010年间的总体增长趋势。但是，值得注意的是近年来的重刑化实践（表1）。

2011年1-5月，全国法院共新收毒品犯罪案件25986件，审结22633件；判决发生法律效力的犯罪分子24815人，其中被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的6667人，重刑率为26.86%，高出同期全部刑事案件重刑率12.06个百分点6 。毒品犯罪的重刑化实践，不排除判处毒品犯罪在所有犯罪中被判处死刑的比例上升的可能性。

图2：1991-2010年毒品违法和犯罪案件统计数据表（破案数[Aufklaerungsanzahl]：起；嫌疑[Tatverdaechtige]、逮捕[Untersuchungshaft]、判刑数[Verurteilte]：人）

注：本统计数字引自1998-2011年《中国禁毒年度报告》和相关年度的《最高人民法院工作报告》；部分数字是根据报告中提到的比例计算而来的

死刑在中国刑事处罚体制中占有非常重要的地位。根据国外死刑研究学者罗杰· 胡德的说法，20世纪90年代中期估计平均每天执行17起死刑7 。1996年，就执行了大概4400起死刑8 以及超过6100起死刑判决被确认生效9 。自80年代末死刑执行的数字就在显著增长，在1996年达到顶峰。1983-1986 年间进行的严打运动10 明显伴随着大量的死刑执行11 ，之后，死刑执行在1987年跌至前所未有的数字，即132起。在此以后死刑执行的数字又在回升12 。2005年大赦国际就记录了中国公布执行的3400起死刑，并且认为，实际上的死刑比这个数字要大13 。受严打运动和专项斗争的严重影响，中国在判处和执行死刑的实践从历史上看相当不稳定，很明显时松时紧；法外因素和政治考量对死刑实践的影响也相当大。

至少从执行死刑的绝对数字来看，当前执行死刑的年度数字中国仍然居于保留死刑国家的榜首。联合国问卷调查显示，世界上所有的死刑执行中的大约80%发生在中国14 。就死刑执行的相对数字而言中国的死刑执行率（10万分之0.1）不怎么突出，但是中国是每年执行死刑数目超过100人的为数不多的几个国家中的一个15 。据政府公布的数据计算，目前中国每十万人口中受到监禁的囚犯（监禁率）大约在121到124名之间，尽管1995-2012年间从趋势上看，监禁率在不断上升（表2），但是这一监禁率与其他西方国家的监禁率还是非常接近（见表3和图3）。死刑的高度适用频率与相对较低的监禁率很不相称。从这种不相称的比率关系中毫无疑问可以得出这样的结论：中国并没有把死刑的适用限制在"最严重的犯罪"上，而是扩大到了一些按照国际标准应归入监禁刑处罚的犯罪上。

图3：中国和其他重要国家的监禁率的比较（2002-2003年度）

注：数据来源: Walmsley, R.: World Prison Population List (Fifth Edition). London 2003。

尽管如此，在"宽严相济"的刑事政策背景下，死刑的实践在实体和程序上还是得到了显著的控制。比如，根据媒体报道，死刑立即执行案件核准权收归最高人民法院的第一年，判处死刑缓期执行的人数，多年来首次超过了判处死刑立即执行的人数16 。2007-2011年判处死刑立即执行的人数比2006年平均下降了55%。

三、与减少死刑的国际人权标准的比较

虽然中国的死刑制度改革在切实减少和严格限制适用方面取得了积极的进展，但是，中国的刑事实体法和程序法与联合国采取的、越来越多的旨在废除和减少死刑17 的国际文件所确立的人权标准还存在一定的差距。联合国保障面临死刑的人的权利的保障措施，致力于对所有被指控犯有可能被判处死刑的犯罪被告人提供一些最基本的权利。这些最低标准要求：

·死刑只能适用于导致死亡或者其他严重后果（该后果与严重暴力下的死亡相当）的最严重的故意犯罪18 ；

·死刑不适用于未成年人；

·死刑不适用于处于精神障碍状态的人；对被认定缺乏犯意或者智障的人不适用死刑；保护精神病人以及智力障碍或智力受特别限制的人不适用死刑；

·死刑只有在完全排除误判可能后才能执行；

·判处死刑必须在经过―为刑事被告人提供了有效辩护机会的-公正程序审判之后；

·死刑只有在经过法律救济的上诉程序和义务性请求赦免程序后，才可执行；

·死刑只有在上诉程序结束、判决生效后，才可执行；

·应以尽量减轻痛苦的方式执行死刑。

如果以这些标准与中国的死刑法律规定做比较，就可以发现中国死刑制度还存在需要继续讨论和关注的主要问题。

和1979年刑法一样，1997年刑法在第48条规定死刑适用于罪行极其严重的犯罪分子。虽然第48条看起来旨在努力限制死刑的范围，但看一下中国刑法典的分则就知道仍有55种罪名设有死刑。这个数量在全世界仍然是很突出的，仍然是违背刑法《总则》第四十八条死刑仅仅适用于"罪行极其严重的犯罪分子"的规范精神的。

对死刑的适用对象范围，中国刑法第49条有一般性限制规定：死刑不适用于犯罪时不满18岁的未成年人19 。这条立法符合《儿童权利公约》（第37条a）不可对实施犯罪时不满18岁之人适用死刑的规定。此外，对审判时怀孕的妇女在中国也不适用死刑。

如果死刑的立即执行不是必须的，还可判处死刑缓期二年执行（第48条第1款第2句）20 。

关于死刑的执行，判决必须要经最高法院裁定核准并签发执行死刑的命令（第210条）。2007年最高人民法院最终收回了上个世纪80年代初下放的死刑复核权，但是这一改革并不能解决所有涉及死刑复核的问题。尽管如此，死刑复核还是取得了很好的限制死刑的效果。正如前面提到的2007年11月23日《法制日报》的报道，报道称，死刑立即执行案件核准权收归最高人民法院的第一年，判处死缓的人数，多年来首次超过了判处死刑立即执行的人数。死刑复核制度已经得到《刑事诉讼法修正案》的完善，该《修正案》明确规定，最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者通过提审予以改判。

刑事诉讼法对死刑的程序和执行进行了规定（第34条：死刑案件的指定辩护；第210条：死刑的执行，包括自动核准；等等）。死刑采用枪决或者注射执行（第212条第2款）。

四、死刑改革仍然面临的主要问题

比较中国死刑的法律规定，可以看出死刑制度主要存在如下几个方面的问题。

（一） 什么是"最严重的犯罪"？

中国早在1979年刑法第43条就明确了限制死刑的思想：死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子；1997年刑法《总则》第48条第1款第1句隐去了过去对行为人的主观方面的要求，转而对死刑立法和司法标准做了突出强调行为的客观方面的修订21 ：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。但是，表达这个思想的核心概念--"罪行极其严重"始终存在着严重的不明确性22 。它究竟是指所有的犯罪类型中最严重程度的类型呢? 还是指每一犯罪类型中具体犯罪行为的严重程度呢? 或者是最严重的类型中的最严重的具体犯罪行为? 为防止这种不明确性影响立法和司法上限制死刑的效果，就需要对这个概念做进一步地明确解释。

中国刑法第61条非常笼统地规定了所有犯罪的一般的量刑根据："对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处"。除此之外，法律对适用死刑的裁量权再无其他的限制和引导。从《分则》规定来看，除故意杀人罪外，对情节严重的强奸罪、财产犯罪和毒品犯罪（比如贩卖海洛因超过50克）以及一系列其他至少从国际角度来看不属严重犯罪行为，都可适用死刑23 。需要指出的是，对大部分的死刑罪名而言，刑事法庭也可在死刑之外判处无期徒刑以及10以上有期徒刑。这就是说，绝大部分关于适用死刑的规定不是强制性的，对于这些死罪是否适用死刑，刑事法庭享有自由裁量权。

中国刑法上有5种相对死刑的立法模式24 。尽管这种模式符合《公民权利和政治权利国际公约》第六条第二款第一句的要求，给法官是否适用死刑提供了可选择的空间，但是，它也会导致另外一种危险。因为这种立法模式中的大部分死刑法条中同时包含有无期徒刑和有期徒刑的可选刑种，可选刑种宽泛，而刑法对于不同刑种的选择并没有规定明确的量刑指导，加之具体犯罪构成要件中存在大量特别情节要素标准模糊25 的问题，那么，法官在量刑时便没有办法区分适用有期徒刑、无期徒刑和死刑的条件。比如说，刑法《分则》中一些条文（例如第236条、第239条）尽量对可判死刑的"特别恶劣情节"进行明确描述，而其他条文（如第119条、第125条、第127条、第170条第3项）却只用像"情节特别恶劣"、"情节严重"或者"情节特别严重"等相当模糊的术语26 。这些条文无疑与中国刑法第48条死刑只能适用于"特别严重犯罪"的规定相冲突27 。由于大量的罪名都包含"严重或恶劣情节"字眼，中国的刑事立法使得相当巨大的罪犯群体都在原则上可被判处死刑。另外，它在量刑方面赋予了法院广泛而无限制的裁量权，这当然也包括对死刑这一人类至今发展出来的最严重、最具基本权利侵犯性的刑罚。因为缺乏可以作为区分"最严重犯罪"和"不太严重犯罪"的普遍标准，这一立法技术致使将死刑限制于国际标准所要求的"最严重犯罪"的目标无法实现。

然而，由于每一类犯罪中都可选出一些犯罪视为"最严重犯罪"，结果在最后被判处死刑以及被执行的罪犯当中有一部分犯过种种不同类型犯罪的人，他们的犯罪并不符合中国刑法第48条规定的"罪行极其严重"的标准。这是因为最终来说，每一类可判死刑的犯罪在筛选过程中都会产生一个被判死刑的罪犯的群体，所犯罪行既包括相对轻微的犯罪也包括最恶劣和残忍的谋杀。

（二）唯一死刑的问题

从《公民权利和政治权利国际公约》第六条第二款的要求来观察中国的死刑立法，突出的还有唯一死刑（/强制死刑/绝对死刑）的问题：第四十八条第一款第一句"死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子"， 意思是说，死刑必须只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。而在55种死刑罪名中，有7个死刑罪名采取的是一种绝对死刑的立法模式28 ，也就是说，这7个死刑罪名，只规定了死刑，而且明确地表述为"......，处死刑"。《公约》第六条第二款第一句规定，在尚未废除死刑的国家，死刑只是可以适用于最为严重的犯罪29 。也就是说，对于最为严重的犯罪是否适用死刑，在刑法的量刑规定上必须是可以选择的；绝对死刑的立法，违背《公约》的要求排除了这种死刑选择适用的可能性。

中国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，15年过去了，至今尚未批准。该《公约》的批准历史上采取典型"长征"政策的是美国，从签署到批准的时间间隔长达14年多。它是《公约》拖延批准记录的保持者，但是，现在中国已经突破了这个记录。为批准《公约》所面临的扫除的国内法上的障碍考虑，就有必要首先考虑解决刑法上存在的绝对死刑的问题。

（三）毒品犯罪的死刑问题

《2010年联合国死刑状况报告》显示，全世界有32个司法区域（包括国家和地区）的立法对毒品犯罪规定了死刑30 。除过法律上有死刑规定、但实际上至少有10年没有执行过死刑的5个国家31 以及很少仅仅因为毒品犯罪而执行死刑的4个国家32 ，规定并执行毒品犯罪死刑的国家就剩下了22个。中国便是这个22个国家中的一员。超过一半的亚洲国家对毒品犯罪规定了死刑，2008年到2010年，仍有8个国家33 对毒品犯罪执行死刑34 。中国是其中之一。

1979年中国刑法上对于毒品犯罪只设立了一个条文（第171条），规定的犯罪是制造、贩卖、运输毒品罪，基本刑罚是：处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。对于一贯或者大量制造、贩卖、运输毒品的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。1982年3月8日全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第1款对该罪情节特别严重的毒品犯罪第一次规定了死刑35 。1990年12月28日全国人大常务会通过的《关于禁毒的决定》第2条把"特别严重" 的情节具体为五种情节，具备其一可以适用死刑36 。直到现在这种毒品犯罪的死刑规定一直没有改变。死刑范围扩大到毒品犯罪与围绕人权和死刑适用而出现的国际规范是冲突的。负责监督《公民权利和政治权利国际公约》的联合国人权委员会在很多场合多次表示，即便是贩毒也"不能算是最严重的罪行"37 ；联合国条约机构和人权监督系统38 发表的许多国际人权法的报告和解释，批评对毒品犯罪使用死刑是对国际人权法的侵犯，明确反对将死刑应用于毒品犯罪39 。近年来，中国的法律专家和司法、立法机构也开始积极讨论毒品犯罪的死刑问题，尤其是与走私、制造毒品的危害性比较，质疑贩卖毒品和运输毒品犯罪的死刑存在必要性40 。2010年中国的最高人民法院在《刑法修正案八》的修正意见中建议废除运输毒品罪的死刑，但遗憾的是全国人大常委会的审议中没有通过。

立法上的动向是减少毒品犯罪的死刑罪名；司法上通过强调案件办理质量来控制死刑这个方面也有积极的表现。2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，要求可能判处死刑的毒品犯罪案件，必须进行毒品含量鉴定，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论41 ；2009年最高人民法院总结毒品犯罪案件的审判经验、统一了死刑裁判的标准，把可判处死刑立即执行的情形具体限定为5种42 ，要求下级人民法院进一步严把毒品犯罪死刑案件的事实关、证据关、程序关和法律适用关，确保毒品犯罪死刑案件的审判质量。尽管如此，但是各级法院仍然必须坚持最高人民法院2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》提出的依法严惩走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的方针43 ，这就不可避免地出现了令人极为担忧的毒品犯罪判处死刑占全部判处死刑总数过大的司法实践。

（四）死刑犯立即执行的执行方式和执行前的精神鉴定问题

立即执行死刑的方式，中国的刑事诉讼法上规定了两种：枪决或者注射。而联合国《保障面临死刑的人的权利的保障措施》要求，应当以尽量减轻痛苦的方式执行死刑。中国刑事诉讼法同时规定枪决和注射两种执行方式的目的，一方面在于推进执行方式尽量的人道化，另一方面在立法当时采取注射方式还不成熟的地方，可以把枪决作为一种过渡措施采用（不过立法上这种选择顺序上应该调整，应该改为：注射或者枪决）。但是，这两种方式造成的实际痛苦程度是不同的，而法官在选择执行方式的时候，有时候会根据罪行的民愤大小来确定执行方式，有时候会对一些曾经有高官身份的罪犯采取注射执行的方式，这种立法上执行方式的不统一和实务中执行方式的确定标准不统一，造成了危及法律面前人人平等基本原则的实际后果。此外，死刑犯器官的自愿捐献和注射方式导致器官污染不能使用的矛盾；为捐献器官不至于污染而采取枪决方式与联合国在死刑执行方式的尽量人道化要求之间的矛盾，使得死刑执行方式的统一面临很突出的困难。

由于死刑案件在程序上持续的时间较长，死刑犯罪嫌疑人从被刑事拘留到被执行死刑，一直处于焦灼的等待结果的过程中，在这个漫长的过程中，不能排除到执行死刑时，有的囚犯的精神状态出现了问题。如果犯罪嫌疑人在等待死亡的期间出现了精神问题，那么，将要面临死刑执行的罪犯，就没有刑罚执行能力。死刑的执行就没有意义。按照死刑适用的人权法标准：死刑不适用于处于精神障碍状态的人；对被认定智障的人不适用死刑；保护精神病人以及智力障碍或智力受特别限制的人不适用死刑；因此，刑事诉讼法有必要赋予执行法院在签署执行死刑命令之后执行之前对执行对象进行精神鉴定的义务44 。

（五）死刑与赦免请求权

死刑适用的国际人权法标准认为，死刑只有在完全排除误判可能后，才能执行；死刑只有在经过义务性请求赦免程序后，才可执行。赦免制度可以纠正其他方式不能消除的法律适用中的错误，还可以消除个别案件在适用法律中的过度严厉。它本质上是行政权修正法院判决的例外权限，是行政权对司法权的特别救济。中国宪法和刑事诉讼法上有赦免制度的规定45 ，这就为刑事立法和司法上死刑囚犯的赦免请求权的进一步完善赦免程序和保障赦免请求权的实现预留了法律空间。

（六）死刑适用统计数据的公布问题

中国到目前为止还没有公开死刑适用的可靠统计数据。联合国在描述全球范围内死刑状况的报告中发布的关于中国死刑适用的数据，是通过观察公布的死刑判决、对已执行完毕的处决布告或者媒体报道等渠道来收集数据信息，汇总而来的。不过很清楚地是，虽然刑事诉讼法第212条要求执行死刑应当公布，但是并不是所有的死刑判决和执行都会在报纸上或者通过其他媒体公开。所以，联合国的报告提供的数字只能被看作是保守的估计。有人估计死刑判决和执行的实际数字是通过对公布的死刑判决和执行汇总来的数字的四到五倍。46 不公开死刑统计数据的结果会引发各种自认为比较保守的猜测和估计，常常导致不实和夸大，对于国家在国际关系中的形象始终是一个严重的"污点化"标签。

（七）死刑与民意

民意本身是模糊而开放的概念，容易导致很不相同的理解。民意测量结果很大程度上取决于不同时期针对不同对象所问的问题的具体程度和问法。从过去的实证研究中可以清楚的看到这一点。相关机构和学者曾对中国民众对死刑的态度，进行过下列有重要影响但差异和局限很大的实证研究。

（1）1995年中国社会科学院法学研究所和国家统计局在三个省进行了死刑的民意调查。采用的是单一的简单问题："你对死刑的态度是什么？"，结果发现：95%的回应者支持死刑。

（2）2005年西北政法大学的贾宇教授对1873名西北地区的大学生关于死刑的态度进行了问卷调查。发现：被调查对象的93.8% 支持对故意杀人者的死刑。这个调查也涉及到了对其他死罪的态度。问题是这个问卷采用的是非随机样本，而且绝大多数被调查对象限于法科学生。

（3） 1988年曹立群教授和Cullen教授对中美大学生对死刑态度的跨文化比较研究发现，203名学生中的78.2%认为，死刑应该予以适用，因为杀人的人就应该偿命。这个研究的局限是数据过时，不能反映政治、经济、文化变化巨大的之后的时期。2005年Shanhe Jiang/Eric G. Lambert/Jin Wang对524名大学生的调查发现，将近70%的回应者支持死刑。

（4） 2006年Bin Liang/Hong Lu/Terance D. Miethe/Lening Zhang比较了中国国内和海外的大学生对于死刑的态度，想看看西方价值观对死刑态度的变化有没有影响。结果发现：海外的中国留学生比国内的大学生更多地支持死刑（83% vs.62.7%, 提供了问题选项之后是：68.4% vs. 52.6%）。不过该研究存在的严重问题是样本太小（中国国内60人，在美学生57人）。

（5）2007年Shenghui Qi/Dietrich Oberwittler 对留德中国学生对死刑的态度的调查发现：大约900名问卷回应者中的69%支持死刑。

而最近期的中国死刑民意第一次系统而科学的、大规模深度调查，是2007.11.1-2008.1.20 期间德国马普刑法研究所（MPI in Freiburg）和北大当代中国研究中心（RCCC）对北京、湖北和广东三省4472个随机样本进行的调查。调查结论有8个要点47 ：

1、中国的一般人群对死刑的态度表现出的是漠不关心和无知。

所有被问卷的样本中只有大约25%的人对于死刑话题感兴趣，比这个比例只是稍微高些的部分人有一些或者较多的关于这个话题的知识。对于死刑的一般问题的很多提问中，很大比例的被问卷者回答说"不确定"。教育程度越高，个人的态度越是清楚和明确。但是，无论如何，较多的知识和较高的兴趣与更多的对主题的批评或者反对观点之间，并不必然有关。

2、民众对于死刑的态度是复杂的，不能用一个单一的简单问题来观测这种民意气象（对死刑的态度）。

当对于犯罪的类型和情节或者犯罪行为人的特征不做任何详细描述，而仅仅问他们对于死刑的一般态度时，所有被问卷者的58%绝对支持死刑。当明确一下问题的方向、变换一下问题的问法，再问他们对于废除死刑的态度时（比如，Q1："世界上多一半的国家已经废除死刑而且每年有很多国家正在废除死刑。你认为中国应该紧跟这些国家的步伐废除死刑呢？还是中国不应该跟从这些国家？"Q2："你认为中国应该尽快废除死刑还是不应急于废除死刑？"），与这个比例大致相当（Q1: 54.5%；Q2: 52.8%），仍然有过半数的人支持死刑。

相当比例的被问卷者（28%）回答，对一般性的问题自己不确定。尽管这似乎表明缺乏这个方面的知识和信息，这个几乎与德国的民意气象测量中发现的是一样的结果，这种结果表明了一种普遍性：如果一个话题在公共议程的关注度上排序不高，那么民意可能就很弱而且不明确。

如果更具体地问他们对具体犯罪的支持程度，78%的被问卷对象支持对于故意杀人罪的死刑，这种支持水平高于对死刑的一般支持水平。

但是，如果提供具体的案例，即使在特别严重的故意杀人的实例中，一般人选择立即执行，也就变得谨慎起来。这个发现再次支持了来自西方国家的发现：中国人群中对死刑的支持，确实很可能是表现性的或者说是象征性的。

3、如果惩罚的期望得到满足或者提供了死刑的替代信息，对死刑的态度是可以改变的。

如果把"可以假释的无期徒刑"（A）作为选项，以换取废除死刑，那么支持死刑的水平就只有38%，而"不得假释的无期徒刑"（B：这个选项满足了民众剥夺其犯罪能力的期望） 则把死刑的支持率减少到了29%。如果选项是"不得假释的无期徒刑"加上赔偿（C：满足丧失犯罪能力和赔偿被害人的期望），支持死刑率就更加戏剧性地降低到了24%。而支持废除死刑的比率反而达到了50%。

设问他们，如果有证据证明有些无辜的人可能被执行了死刑，他们的看法会是什么，被问卷人的看法会被错判的可能性动摇，那些最初不反对死刑的人（回答支持+不确定的人）的44%准备改变他们的看法。另一方面，不怎么关心的是死刑缺少威慑，如果提供了与威慑效应相反的令人信服的证据，那就有近五分之一（18%）的人转向废除死刑的一边。

4、报应是支持刑罚处罚的最有力的目的。几乎80%的被问卷人赞成报应性惩罚的基本命题："杀人偿命"48 。而且正如学者罗杰·胡德所说，在废除死刑以前的欧洲文化中也有相当顽固、有力地保持着的类似"一命偿一命"的观念。但是，无论如何这种顽固的死刑报应观并不排除民意在死刑的态度上表现出来的高度弹性。

5、几乎50%的一般人群认为死刑的适用范围应该限制在最严重的犯罪上，而只有近四分之一的人不同意设定这种限制。在问卷给出的14种死罪中，只有故意杀人（谋杀）、故意伤害致死、贩毒、奸淫幼女这四种犯罪死刑的支持率过了半数。对于诸如伪造货币、生产假药、盗窃、腐败、贪污、有组织卖淫或者间谍罪，这些非暴力犯罪，多数人并不支持死刑。

6、一般人群的64%认为政府应该公布每年执行死刑的人数。这是提高公众认知和激发公众在这个问题上的兴趣的一个重要管道。

7、公众的几乎70%认为，死刑在中国的适用是不平等而且不公正的。为提高刑事司法的公信力，司法应该努力保证刑事程序的透明和遵循正当程序的原则。

8、当把民意作为刑事司法政策发展的一个参考要点时，要特别谨慎。

对于一些面临死刑威胁的人群免科死刑，一般人群的看法表明，中国居民的看法和有关科处死刑的国际规范有很大的距离。甚至对于犯罪时不满18周岁的人，中国刑法禁止科处死刑，仅有几乎33%的人支持这样的限制。

民意普遍支持对于死刑案件应当贯彻法治原则。答案之间仍然存在的一些不一致，说明民众在死刑问题上无知的程度和缺少理性。

死刑是与人权有关的问题，人权的实现不应该受制于多数人的意愿（民意），即便这种多数人的意愿代表了民意而具有民主的形象。不能借口民主而剥夺人权，因为在追求犯罪风险控制的具体权衡中，人权理性的具体内容是根本不能被权衡的。因此，当试图把民意作为制定刑事政策的参考时，政府应该特别特别谨慎。而且，富于弹性的民意以及从民意生发出来的非理性诉求，绝不可以用作延迟或者阻碍中国死刑制度改革进程的理由和借口。

五、死刑政策的进展和死刑改革的未来

尽管死刑存废的问题在中国的学界似乎是一个备受争议的话题，但是中国的刑事政策仍然坚持保留死刑。不过，中国死刑政策的立场是：现有社会、政治和经济条件不允许立即废除死刑，但是要逐步减少适用死刑的罪名，逐步限制和减少死刑的适用。

中国对死刑的坚定信念也反映在对《公民权利与政治权利国际公约》的要求进行讨论的缓慢进程中。中国已在1998年9月签署该公约，但至今还未批准。批准之前，中国会结合"最严重犯罪"的标准对刑法作出修正。前面已经提到，中国刑法对大量的非暴力犯罪（特别是财产和经济犯罪）以及并没有致人死亡故意的暴力犯罪（强奸、抢劫、伤害）都规定了死刑。如果与恶劣的故意杀人罪（在中国人权学说中，生命权的价值也是高于财产权的）相比，这些犯罪当然算不上是"最严重犯罪"。最近的修法中可以看出，中国的立法者同意将死刑的适用范围予以缩小，并且在这个方向上做出了努力。

中国政界和法律界为保留死刑争辩的论点出于功利考虑、道德角度和社会舆论。中国的死刑目标是消减犯罪、实现一般威慑、实现积极的一般预防以及降低被害人私力救济的风险。政府方面始终担心废除死刑会引发犯罪率上升、危及公共安全以及可能损害公众对法治的信念。不过，这些说辞与联合国人权委员会所认定的标准和国际公约的目标是不相一致的。

中国在致力于限制死刑适用方面的显著进步，倒是得到了联合国的认可。这与中国积极参与多边人权对话紧密相关。作为重要的人权话题，死刑常常成为对话的主题。这种对话，有两个方面的贡献：一方面，通过展示某些最基本和最易为人接受的道德规范，向讲求理性的人证明废除和限制死刑的合理性；另一方面，在不同的文化范畴内寻求废除和限制死刑的共识。鼓励不同文化用各自的概念和观点证立命题的合理性，并从各自的实践和对话中达到对命题的共识。尽管把死刑制度置于一个以个别文化为本位的基础上讨论，文化背景上的探讨越是深入，文化之间的差异越是明显，但是不同文化背景下的对话，可以使得双方理解各自的区别和区别的理由，使得双方彼此交谈而不是失之交臂。对话让中国政府充分意识到：刑法上死刑的数量确实太多，死刑的适用和其他国家相比，确实不少；有必要在立法上消减有死刑的罪名，司法上严格限制死刑的适用。

要大幅度实质削减刑法《分则》中存在的过多的死刑罪名，首先要对刑法《总则》中的"罪行极其严重"做出明确的解释，但这是相当困难的。原因在于我们中国的刑法理论没有引入刑法立法上作为确立犯罪构成要件根据和界限的"法益"这个概念。

学术上所确定的刑法的任务应当是"补充性的法益保护"49 。从这个任务中推导出来的以法益为核心的实体犯罪概念，不仅能够告诉立法者，一种行为在内容上具有什么样的性质才能受到国家刑罚的处罚，而且还能够告诉立法者合法的刑罚处罚的界限究竟在哪里。法益的义理学定义，按照罗可辛（Roxin）教授的说法，就是：所有对于个人的自由发展、其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定50 。

从这个定义看，法益是有明显的层次的51 ，可以分为个人法益52 和整体法益。整体法益包括国家法益和社会法益。本质上，整体法益是以个人法益为根本推导出来的，那么，在重要性的排序上由高到低就是：个人法益，社会法益和国家法益。犯罪涉及的社会法益：公共安全，公共信用，善良风俗，公共秩序，网络安全等。涉及的国家法益有，比如，国家的存立和安全等。从最高位阶的实定法来看，宪法上所保护的核心个人利益就是法益。那么，整体的利益（即国家和社会的利益）在什么范围内应该看作法益？这就要看这种整体利益是否有助于促进个人正面的生活条件。也就是说，整体利益只是在有助于促进个人的正面的生活条件（对个人生活条件有建设性影响的）前提下，才是整体法益。也就是说，这种整体法益最终又必须间接地服务于个人。个人是法益的出发点，也是归宿点。

由于法益的层次和排序，那么，就能够恰当的解决什么是"罪行极其严重"的不明确性（这个可以通过在给定罪名的定义的情况下，通过民调问卷统计来发现对罪的严重性的排序，以此确定，到底什么犯罪是最严重的犯罪），也就能够解决所有的死刑罪名中，哪些罪名是不属于"罪行极其严重"范围，而应当予以废除。前面提到，最近这次修法废除了走私罪、诈骗罪、盗窃罪三类犯罪中之13种死刑罪名。值得注意的是废除这些犯罪死刑的理由，修法的《说明》中，虽然没有明确说这些犯罪所涉及的罪行不是"极其严重"的罪行，而是说，在刑事司法实务中，取消的13种死刑罪名，都是在近年来较少适用或基本未适用过的经济性非暴力犯罪53 ，那么，由此修法理由，可以推导出两个结论：其一，一方面立法者所认为的"罪行极其严重"已经被限缩在暴力犯罪的范围内，所有的经济性非暴力犯罪不属于"罪行极其严重"的犯罪；这就为以后进一步废除其他具备这种属性的犯罪的死刑54 ，在较为具体明确的标准上做出了坚实地铺垫55 。其二，实务中死刑的适用数量并不会因废除这13种死刑罪名而得到实际减少。涉及死刑的诸多罪名中，实务中真正较多适用的罪名主要集中在故意杀人犯罪、强奸、抢劫等特别严重的几个罪名上56 。为了限制并减少故意杀人犯罪的死刑适用，在犯罪构成上对杀人罪进行层级分解，倒是可以考虑的立法技术和策略：把杀人罪罪群层分为：种族灭绝罪，谋杀罪（加重犯）；一般杀人罪（基本犯）；受嘱托杀人（减轻）；过失杀人；危难不救和遗弃（危险犯）。把种族灭绝罪和谋杀罪的法定刑规定为：可以处以死刑或者无期徒刑。

我国刑法第48条第1款第2句规定，如果不是必须立即执行的，可以在判处死刑的同时宣告缓期执行。死刑缓期执行的判决，死刑缓期执行这一做法似乎深深植根于中国的刑法传统之中，从国际视角来看是相当独特的。尽管对死刑的实证信息很少，中国学者认为大约有一半的死刑判决适用的是死缓57 。未来在立法上可以进一步明确规定"不是必须立即执行的"具体标准58 ，可能会大大减少死刑的适用率。

中国《刑事诉讼法》第212条关于"执行死刑应当公开"的规定，应当做如下意义上的的解释：第212条应被理解为不单单是要求对每一起死刑执行都要公布，而且要求死刑适用总体上要透明，即：执行死刑的信息不应列为司法秘密，执行公开不仅是指个案公布，也包括统计公布。第212条的主要目的不应仅是传递威慑信息，还要提供中国社会中死刑如何以及在何种规模上被适用的充分信息。信息全面不仅从民主法治社会的角度看是非常重要的，也因为制度本身透明时才能增进人们对刑事司法体制的信任和好感。用这种方式来解释第212条，为达到守法最大化，积极的一般预防必定比消极的一般威慑要重要很多。此外，把死刑的立即执行方式尽量统一到痛苦较轻的注射方式上来，对于满足执行方式的人道化要求，不无助益。

尽管还有很大的进步空间，毕竟中国政府的死刑问题意识的觉悟和死刑制度改革取得了重要的进展。从立法上看，1997年以来，中国立法上再没有增加一个有死刑的罪名，2011年又废除了13种有死刑的罪名。司法上，最高法院2007年收回了死刑的复核权，对于死刑判决进一步严格了司法控制，死刑立即执行的数字显著下降。但是，根据联合国的最新报告，到2010年底还有47个国家仍然保有死刑59 。虽然统计显示，适用死刑的国家已经成了少数，但是也要考虑到，70％的世界人口还生活在规定有死刑制度的《刑法典》的效力范围内。对于死刑制度下的人口份额中国的死刑制度有决定性影响。从这个大背景来观察中国在死刑制度和实践上短时期内所取得的这些重要进步，大幅度实质削减死刑罪名和减少死刑的适用乃至最终废除死刑制度这样的逐步发展路径，我们确实还有漫长而艰难的路要走。

【注释】

*德国弗莱堡大学法学博士，中国社会科学院法学研究所副研究员。

1Durkheim, E.: ?ber die Teilung der sozialen Arbeit. Frankfurt 1977 (De la Division du Travail Social, 1893); Durkheim, E.: Kriminalit?t als normales Ph?nomen. In: Sack, F., K?nig, R.(eds.): Kriminalsoziologie. 2. ed., Frankfurt 1974, pp. 3-8; Blinkert, B.: Kriminalit?t als Modernisierungsrisiko? Das "Hermes-Syndrom" der entwickelten Industriegesellschaften. Soziale Welt 39(1988), pp. 397-412; Curran, D.J.: Economic Reform, the Floating Population, and Crime. The Transformation of Social Control in China. Journal of Contemporary Criminal Justice 14(1998), pp. 262-280。

2 1997年修订刑法前后，围绕死刑的存废争论，当时的人大副委员长王汉斌在修法《说明》中指出："这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加"，这可以看作是1979年后立法上不断增加死刑罪名的明确叫停；参见《关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》。

3 指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部。

4 取消死刑的13种罪名具体是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。

5 这条规定对于唯一死刑的个别罪名来说，就会出现法律适用上的冲突。比如，刑法第240条规定：拐卖妇女、儿童情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。审判时年满七十五周岁的被告人在实施该犯罪时，如果没有到达"以特别残忍的手段致人死亡的程度，是否应判处死刑？

6http://www.scio.gov.cn/xwfbh/qyxwfbh/201107/t952747.htm 访问日期：2011年9月17日。

7China Aktuell 8/1997, p. 739; Hood, R.: The Death Penalty. A Worldwide Perspective. 3rd ed., Oxford 2003.

8See also China Aktuell 8/1997, p. 739.

9Hood, R.: The Death Penalty. A Worldwide Perspective. 3rd ed., Oxford 2003.

10 See Guo, J.: Le crime et son contr?le en Republique Populaire de Chine. Revue Internationale de Criminologie et Police Technique 1992, pp. 150-163.

11 Maier, A.: 同上, 2005, pp. 75-77.

12 Hood, R.: 同上, 1996, p. 40.

13参阅：http://www.dw-world.de/dw/article/0,,1595844,00.html?maca=chi-chinesenewsnet-big5-527-xml 访问日期：2012年7月17日。

14 经济与社会理事会：死刑以及关于保护面对死刑的人的权利的保障措施的实施情况。联合国秘书长报告 E/2005/3。

15Schabas, W.A. (Ed.): The International Sourcebook on Capital Punishment. 1997 Edition. Boston 1997, p. 245.

16参见2007年11月23日《法制日报》的报道。

17Schabas, W.A.: The Death Penalty as Cruel Treatment and Torture. Capital Punishment Challenged in the World? s Courts. Boston 1996, S. 4.

18 Vgl. auch Xia Yong: Death Penalty and the "Most Serious Crime" - A Comment From an International Perspective. In: Nowak, M., Xin, C. (Hrsg.): EU-China Human Rights Dialogue. Proceedings of the Second EU-China Legal Expert Seminar held in Beijing on 19 and 20 October 1998. Wien 2000, S. 78-80.

19Chen Xin-Liang: The Death Penalty. In: The United Nations Standards and China? s Legal System of Criminal Justice. Beijing 1998, p. 536.

20死缓是否如高铭暄所说实际上大大降低了死刑的数字是有争议的。Gao Ming Xuan: A Brief Dissertation on the Death Penalty in the Criminal Law of the People? s Republic of China. Revue International de Droit Pénal 1987, pp. 399-405, p. 404. 对死刑判决和执行的估计显示了一个高死刑执行率。

21 我国死刑的实证研究也发现：死刑的判处很大程度上取决于行为的严重程度和一般预防的需要（法律之外的因素--民意），而很少关注行为人的主观方面（比如，没有把谋杀者和一般杀人犯区分开来）。参见阿尔布莱希特：《死刑案件辩护实证研究报告》，载《死刑案件的辩护》，中国社会科学出版社2006年版，第83，130 页。

22关于对我国死刑适用标准的不同理解，最新的文献参阅吴光侠：《论死刑司法适用的标准》，载：陈泽宪主编的《刑事法前沿》第五卷，中国人民公安大学出版社2010年版，第393-402页。

23Hu Yunteng: Prohibition of Torture and Limitation of Death Penalty. In: Papers for the International Symposium on Human Rights Protection and Anti-Torture in the 21st Century. Beijing, April 2001, pp. 262-277, p. 270。

24 五种相对死刑的立法模式是：处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；处无期徒刑或者死刑；可以判处死刑；处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。

我国的类型化列举式立法技术还相当不成熟，因此，很难把情节要素具体细化为可操作的明确标准。

非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的（第125条），只要具备"情节严重"的特征要素，就规定了死刑，而这种情节甚至并没有达到有些死刑罪名所要求的"特别严重"的程度。颠覆国家政权罪（第105条；第113条）即便是"罪行重大"、"危害特别严重、情节特别恶劣"，也没有规定死刑。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的（第111条），情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；战时故意泄露军事秘密（第432条第2款），情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，都没有规定死刑。但是，故意泄露国家秘密（第398条），同样是情节特别严重，却规定了这样的量刑幅度：三年以上七年以下有期徒刑；非法获取军事秘密（第431条），情节特别严重的处十年以上有期徒刑；为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的（第431条第2款），不论何种程度的情节，都可以处死刑。 由此看来，在法益有可比性的犯罪构成要件上，不仅死刑的立法标准与《总则》的"极其严重"不符，而且对于程度相当的犯罪，标准严重不统一，甚至在罪行同属"情节特别严重"的情况下，可选刑种和量刑幅度上都出现了突出的落差。这反映出我国现行刑事立法在死刑适用标准上的严重混乱。

《分则》立法中对可适用死刑的具体条件大量使用的特别要素，比如"后果特别严重"，"情节特别严重"、"情节严重"等与"极其严重"的标准并不一致。《分则》立法在有法益可比性的一些犯罪构成要件上，有的"数额特别巨大或者有其他特别严重情节"要素，并没有规定死刑，而有的"数额特别巨大或者有其他特别严重情节"却规定了死刑，例如，第三章第四节和第五节（金融诈骗罪）的破坏金融管理秩序罪中，伪造货币具备前述情节，规定了死刑，而该类罪中的其他金融犯罪在同样特别要素的情况下，却没有规定死刑。还比如，侵犯著作权罪（第217条）"有其他特别严重的情节"，没有规定死刑，传授犯罪方法罪（第295条）却因为"情节特别严重"，就规定了死刑；合同诈骗罪（第224条）、徇私枉法罪（第399条）、放纵走私罪（第411条）的"数额特别巨大或者有其他特别严重情节"要素，没有规定死刑，而盗窃罪，贪污罪，受贿罪的同样要素，却规定了死刑。

28规定了唯一死刑的七种罪名分别是：第121条劫持航空器罪（致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的）；第239条绑架罪（致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的）；第240条拐卖妇女、儿童罪（情节特别严重的）；第317条第2款暴动越狱罪以及聚众持械劫狱罪（情节特别严重的）；第382，383条贪污罪（情节特别严重的）以及第385，386条受贿罪（情节特别严重的）。

29 其英文本原文是："In countries which have not abolished the death penalty, sentence of death may be imposed only for the most serious crimes in accordance with the law in force at the time of the commission of the crime and not contrary to the provisions of the present Covenant and to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide."。

30中国，伊朗，沙特阿拉伯，越南，新加坡，马来西亚，印度尼西亚，科威特，泰国，巴基斯坦，埃及，叙利亚，也门，孟加拉，古巴，阿曼，阿拉伯联合酋长国，巴林，印度，卡塔尔，美国，朝鲜，伊拉克，苏丹，利比亚，斯里兰卡，老挝，缅甸，韩国，文莱-达鲁萨兰国，30个国家。另外还有2个地区：台湾和加沙地区（原巴勒斯坦领土）。

31 斯里兰卡，老挝，缅甸，韩国，文莱-达鲁萨兰国。

32 阿拉伯联合酋长国，巴林，印度，美国。

33 朝鲜，印度尼西亚，马来西亚，巴基斯坦，泰国，中国，新加坡和越南。

34Global State of Harm Reduction 2010, Key issues for broadening the response, ihra, S.17.

35规定：处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。把原来的最低刑提高到了10年，增加了无期徒刑和死刑。

36走私、贩卖、运输、制造毒品罪可以适用死刑的五种情节是：量大（鸦片 1000克，海洛因 50克）；集团首要分子；武装掩护的；以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；参与有组织的国际贩毒活动的。法定最低刑为确定的15年有期徒刑，可选的其他两个刑种是无期徒刑和死刑。把1982年《决定》的"可以并处没收财产"改为"并处没收财产"。1991年6月在国际反对毒品滥用和非法贩运日4周年之际召开了毒品控制大会，中国政府公开宣布开展"禁毒人民战争"。

37参阅Schabas，《毒品犯罪的死刑问题》，载：中国-欧盟人权对话：人权与禁毒、人权与科技，2011年9月6-7日，论文及发言稿，第54页。

38包括联合国人权事务高级专员，联合国酷刑问题特别报告员，联合国法外处决、即决处决或任意处决问题特别报告员，联合国毒品和犯罪问题办公室等。

39参阅Schabas，《毒品犯罪的死刑问题》，载：中国-欧盟人权对话：人权与禁毒、人权与科技，2011年9月6-7日，论文及发言稿，第54、55页。

40参阅2010年8月26日南方周末记者对清华大学周光权教授的访谈：A05版：法治：http://nf.nfdaily.cn/epaper/nfzm/content/20100826/ArticelA05002FM.htm 访问日期：2011年9月17日。

41 1997年制定新刑法时，有的部门提出，搞毒品含量鉴定要求比较高，基层公安机关无论是财力物力人力都达不到。所以1997年刑法第三百五十七条第二款规定："毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。"从那之后，公安机关不再做纯度鉴定，起诉到法院的案件也只鉴定定性。如果不做含量鉴定，法院只按照数量量刑，会出现严重的量刑不公。因为，1994年，最高人民法院针对全国人大常委会《关于禁毒的决定》出台了一个司法解释，对含量鉴定提出要求，以含量为25%的海洛因视为刑法中规定的海洛因。此后，最高法院一直要求对死刑毒品案件不仅要做定性分析，而且要做定量分析，即含量鉴定。因为那时候发现有些涉案毒品大量掺假，含量很低。比如1000克海洛因，含量是1%，仅相当于含量为25%的海洛因40克。而国际上通行标准是含量达到25%的海洛因才视为纯品，所以最高法院当时规定按25%折算。如果不做含量鉴定，同样贩卖毒品500克，可能一个就会判处死刑，含量较低的就可能不处以死刑。该《意见》明确要求死刑案件毒品含量鉴定问题，有利于进一步严格死刑标准，解决了实践当中的一个问题。

42这５种情形分别是：（1）具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的；（2）毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的；（3）毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有多次走私、贩卖、运输、制造毒品，向多人贩毒，在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒，在戒毒监管场所贩毒，国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪，或者职业犯、惯犯、主犯等情节的；（4）毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有其他从重处罚情节的；（5）毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，且没有法定、酌定从轻处罚情节的。

43 最高人民法院于2010年印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》)提出，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针，对于走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚；要依法从严惩处累犯和毒品再犯，凡是依法构成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。各级人民法院认真贯彻《意见》精神，突出打击重点，依法严惩严重毒品犯罪和毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子，以及具有将毒品走私入境，多次、大量或者向多人贩卖毒品，武装掩护、暴力抗拒查缉、参与有组织国际毒品犯罪等情节的毒品犯罪分子。参阅：http://www.scio.gov.cn/xwfbh/qyxwfbh/201107/t952747.htm 访问日期：2011年9月17日。

44这个鉴定义务可以规定在《中华人民共和国刑事诉讼法》第211条之中。

45参见《中华人民共和国宪法》第67条第17项和第80条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条第3项。

46 Palmer, M.: The People? s Republic of China. In: Hodgkinson, P., Rutherford, A. (Eds.): Capital Punishment. Global Issues and Prospects. Winchester 1996, pp. 105-141

47Oberwittler/Qi, Public opinion on the death penalty in China. Results from a General Population Survey conducted in three Provinces in 2007/08. 2009, pp.25-27.

48在中国的刑法上也有"不杀人也要偿命"的立法，尤其是经济犯罪的立法。

49 Roxin, Strafrecht, AT4, 2006, S.14.

50 Roxin, Strafrecht, AT4, 2006, S.16.

51 我国刑法理论上"社会危害性"的概念，并没有这种层次性。因此，很难说68种规定了死刑的犯罪罪行，哪一个是极其严重的。如果把生命、国家安全、国家的货币制度等法益并列在一起，做个问卷，以"社会危害性"概念为实质犯罪定义的答卷者就很难排列出个次序来。比如说，作者对本科专业除法学外的45个专业的68名法律硕士做过一个关于"犯罪严重程度排序"的问卷，在55个还规定有死刑的罪名中，从排第一位的罪名所占比例来看：故意杀人占34%；分裂、背叛国家占29%；爆炸罪占10%。个体专属法益的比例（34%）明显低于集体法益的比例（39%）。

52个人法益：分为专属一身的法益和非专属于一身的法益。前者是比较高的利益，比如生命，身体，自由和名誉，这些利益不能让与和转移；后者主要是指财产法益。而财产法益又可分为保护整体财产利益和保护个别财产利益（所有权）两种类型。前者，比如诈骗，背信；后者，比如，盗窃，抢劫，毁损等罪。

53参见全国人大常委会法制工作委员会主任李适时受委员长会议委托，2010年8月23日在第11届全国人大常委会第16次会议上所做的《关于《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》的说明》，第2页。

54现行我国刑法的68种死刑罪名中，经济性的非暴力犯罪的死刑罪名有40多种，占死刑罪名总数的三分之二。废除13个罪名后，这三分之二中的67.5%的罪名就是下一步可以考虑的废除对象。

55 修法理由明确了"罪行极其严重"的犯罪中不应当包括经济性的非暴力犯罪；进一步具体限制和缩小死刑适用的范围的实体意义，要远远大于减少13个具体死刑罪名本身的象征意义。

56从对几个特别严重的犯罪的死刑适用率来看，法官对于"罪行极其严重"的范围和次序，基本上早已有了和"法益"概念大致类似的意识。

57Hu Yunteng: Prohibition of Torture and Limitation of Death Penalty. In: Papers for the Internatinal Symposium on Human Rights Protection and Anti-Torture in the 21st Century. Beijing, April 2001, pp. 262-277, p. 270。

58 2008年最高法院院长肖扬的年度司法工作报告指出，最高法院依法复核死刑案件，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重、性质极其恶劣、社会危害性极大的犯罪分子。参见《中华人民共和国第11届全国人民代表大会第1次会议文件汇编》，人民出版社2008年版，第235页；他提出的这个死刑适用标准，一方面，强调人数必须是"极少数"，另一方面在包含刑法明确规定的"罪行极其严重"的标准的同时，还加上了"性质极其恶劣、社会危害性极大"两个标准，可以看作是核准死刑"立即执行"的统一司法标准（所谓的"四极"标准），是符合第48条的立法精神的司法解释。但是，原本就不明确的"罪行极其严重"标准之外，又增加了两个同样不够明确的标准。无论如何，对于死刑案件核准实务的具体把握和运用来说，该标准就更加地欠缺明确性。

59 死刑以及关于保护面临死刑的人的权利的保障措施实施情况的联合国秘书长报告E/2010/10，参阅：the report of the Secretary-General on capital punishment and implementation of the safeguards guaranteeing protection of the rights of those facing the death penalty (E/2010/10) (18 December 2009)。