有关工程索赔问题
武汉科技大学继续教育学院
自学考试本科毕业生
毕业设计(论文)
题 目:施工索赔的现状和对策研究
学生姓名:肖蕊
准考证号:[1**********]8
指导老师:
时 间:2015 年 9 月 14日
摘 要
随着我国建筑行业改革步伐的加快,建筑法律法规不断完善工程索赔逐渐为国内建设单位、监理单位、承包商所重视,索赔在工程项目同中已经是必不可少的了。在我国普遍存在索赔意识薄弱、索赔认识上有误区等现象,严重制约了我国建筑业的发展,加上索赔管理作为一种实践性很强的工作,与之相关的理论研究也必须建立在丰富的工程建设实践经验基础上。本文采用了以相关理论为基础,采用动态联系的观点及实证研究方法和归纳分析的研究方法。首先由国内企业索赔发展现状提出我国现在工程项目索赔过程中仍存在的问题;接着说明了发生索赔的原因,让施工企业意识到索赔的发生是合理合法的现象。最后针对我国现在工程项目施工索赔中存在的不懂索赔,不会索赔,不敢索赔等问题,提出了改进措施和索赔技巧索赔是项目管理的一个重要内容,也是不可避免的环节。由于施工现场条件、环境的变化,施工进度、物价的变化,以及合同条款、工程的变更,使得在建筑工程施工过程中不可避免的出现了索赔。在我国施工索赔的研究尚处于起步阶段,对于索赔的意识还很薄弱对于索赔的方法,索赔的程序不够规范、严谨。但是施工企业只有善于利用索赔,才能取得更好的经济效益。施工索赔是工程施工合同管理中的一项重要内容,依法科学地处理施工索赔问题是承包商维 护自身利益,获得合理报酬的必要手段。论文从工程承包商的角度,介绍了施工索赔的现状与存在的问题。提出承包商索赔基本方针,论述了施工索赔的策略和技巧,以便把握谈判时机,提高索赔成功的可能性,实现利润的最大化。
关键词:施工索赔;索赔现状;策略;技巧
Abstract
The quickening pace of China's construction industry reform, the construction laws and regulations gradually perfecting engineering claim paid great attention in supervision units for domestic construction contractors, the claim is indispensable in the project with Is common in our country, the claim consciousness weak, claim to know the phenomenon such as myth, severely restricted the development of construction industry in our country, and claims management as a kind of practical work, the related theoretical research must also be based on rich experience in engineering practice.Adopted on the basis of relevant theories, this paper USES dynamic contact point and the analysis of the empirical research methods and research methods.First put forward by current situation of the development of domestic companies claim now in our country there are still problems in the process of engineering project claim; Then illustrates the cause of the claim, make construction enterprises to realize the happening of a claim is legitimate.Finally now existing in the construction of the project claim in China don't understand the claim, not a claim, did not dare to claim problems, put forward the improvement measures and technique claim is an important content of project management, is also the inevitable link. Due to the construction site conditions, changes in the environment, the construction progress, the change of the price, as well as the terms of the contract, the change in the engineering, makes the emergence of the inevitable in the process of building engineering construction claims. Research of construction claim is in its infancy stage in our country, for the claim consciousness is still very weak for the method of claim, the claim of program specification, rigorous enough. But only good at using the claim construction enterprises to achieve better economic benefit. Construction claims is an important content of construction contract management, scientifically deal with construction claim is the contractor in accordance with the defence of their own interests, the essential means to obtain a reasonable remuneration. Paper from the Angle of the engineering contractors, the paper introduces the present situation and
existing problems of construction claim. The basic principle for the contractor claims, this paper discusses the construction claim strategies and skills, in order to grasp the negotiations time, raise a claim the likelihood of success, realizing the maximization of profits.
Key word : construction
situation;strategy;technique
claims;claim damages the present
目 录
摘 要.............................................................................................................1
Abstract............................................................................................................2
一、我国施工企业赔索现状..........................................................................6
(一)施工赔索的重要性..............................................................................6
(二)对我国施工企业赔索现状分析..........................................................6
1. 法律法规不健全...........................................................................................6
2. 我国企业对赔索认识不深...........................................................................7
3. 承包商的处境...............................................................................................7
4. 索赔经验及索赔实例资料的匮乏...............................................................7
5. 人情关系比较严重.......................................................................................8
6. 缺乏施工索赔的合同意识...........................................................................8
二、引起施工索赔产生的原因......................................................................9
(一)因合同文件理解的差异性引起施工索赔..........................................9
(二)业主应负的责任引起的索赔..............................................................9
(三)工程变更引起的索赔..........................................................................9
(四)工程建设项目的多变性引起的索赔..................................................10
三、施工索赔的技巧及防范..........................................................................11
(一)索赔的策略和索赔的技巧..................................................................11
1. 创造条件进行变更索赔...............................................................................11
2. 敢于索赔 懂得索赔.....................................................................................11
3. 合理确定索赔金额的大小...........................................................................11
4. 按时提交高质量的索赔报...........................................................................12
5. 注意细节 灵活的提出索赔.........................................................................12
(二)加强对索赔的防范工作......................................................................12
1. 严肃认真的对待投标报价...........................................................................13
2. 加强施工质量管理.......................................................................................13
3. 加强工程成本的核算与控制.......................................................................13
4. 善于学习和总结...........................................................................................13
四、结束语......................................................................................................14
参考文献..........................................................................................................15
致谢..................................................................................................................16
一、我国施工企业索赔的现状
(一)施工索赔的重要性
索赔是指在合同履行过程中,对于非自身的过错,而造成的损失和社会影响,向对方提出经济补偿和工期补偿合理及合法的要求。工程项目实施的过程中会隐含着各种各样的风险,为了避免由于在工程实施过程中承担了本不属于自身的风险造成的损失,承包商应通过索赔将损失尽可能的得到补偿。索赔有利于解决合同争执和赔偿的问题,保证合同的有效履行; 索赔还能够提高承包企业的管理水平。承包商承接工程的主要目的是获取经济效益,一个较有实力的承包商,应该具有很强的合同管理和工程索赔的能力,只有善于运用索赔才能使自己的竞争力强大。因此,施工索赔是承包商减小风险损失,避免成本损失的重要手段和有效途径。
(二)对我国施工企业索赔现状的分析
工程索赔是我国工程建设中一个相对薄弱的环节,在国内还存在各方面问题,严重制约着我国建筑业的发展。即便索赔在我国已经慢慢引起关注。但不合理的行政干预、地方保护、行业垄断等使我国的市场经济仍然没有完全摆脱计划经济的影子。不尊重合同、不按市场经济规律办事的现象在建设行业中表现得还很突出在。许多企业索赔专业人士匮乏,参与索赔的人员不熟悉相关法律法规,缺乏施工管理经验,知识素质不高。还有的承包商为了今后能在未来工程中取胜,对业主拖欠工程款、各种指令都照单全收,很少拿起法律的手段来赢得自己的利益。为的就是不想破坏了所谓的人情关系。上述情况的出现主要是以下几方面原因。
1、法律法规不健全
索赔管理相关的法律法规还无法满足建筑工程的要求,以致人们不习惯用法律手段和合同措施解决问题,造成了很多有法不依的现象。索赔的性质属于经济补偿行为,而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系,有些人或部门对索赔概念认识不够,大惊小怪,认为发生索赔,就
必受法律的惩罚,负刑事责任,从而采取一些违背常规的手段,以至损失更大。事实上,在工程合同管理和索赔管理比较发达的国家,没有一项合同是没有发生索赔就结束的。索赔是一项正当的权利要求,是一项正常业务。有根据、有章法的索赔要求是在正确履行合同基础上本应该得到的合理补偿。
2、我国企业对索赔的认识不深
首先是企业忽视收集索赔证据和准备索赔证明文件,使施工索赔没有可靠的基础和依据。其次是承包商不敢索赔。由于竞标夺标不易,为了保持和业主的良好关系,因此,即使遇到非承包商原因造成的施工合同以外开支,亦不敢提出索赔。第三是不会索赔。由于缺乏合格的合同管理人员,承包商不懂索赔理论、程序、方法以及相关法律、法规,所以,即使有索赔事件也无力去索赔,更谈不上索赔技巧,施工企业由于长期受计划经济体制束缚,习惯于接受国家下达的计划任务,不习惯竞争,缺乏市场意识。承包商未就已存在的有关法律、法规认真研究,缺乏强烈的合同意识,不懂得合同管理与索赔的重要性,往往从一开始就为以后的工程顺利履行设置了障碍。同时,由于不熟悉相关法律、法规,一旦发生经济纠纷,不会或不善于运用法律手段解决纠纷,也分不清依法赔偿和依法惩罚的界线,很难有利地利用科学的合同管理,进行工程索赔。
3、承包商的处境
我国目前建筑市场竞争非常激烈,施工队伍多,业主的选择范围较大,业主就处于一个非常有利的位置,掌握了主动权,所以业主在合同中经常会提出较为苛刻的合同条件,而承包商迫于生计,只能接受这样的合同条件。在工程中,承包商处于被动地位,常常为了搞好关系,而不敢因为业主不认真执行合同,向业主提出合理的索赔要求,即使承包商想严格执行合同,由于各方面的原因,也无法达到目的。承包商面临十分不利的合同签订和实施环境。在合同的签订和执行过程中,双方处于失衡状态。
4、索赔经验及索赔实例资料的匮乏
索赔管理虽在我国经历了三十几年的发展,取得了一定的成就,也解决了不少的事件,但其经验还处于探索期间,其研究尚处于理论研究阶段。施工单位索赔不成功的大部分原因也是缺乏索赔实例和经验,没有足够的实例资料参考,可采取的索赔经验少之又少。这不仅使承包商蒙受了巨大的经济损失,而且也失去
了索赔经验积累的机会,更影响了对索赔进行系统总结或对典型案例的搜集和整理。
5、人情关系比较严重
在我国建筑市场领域里,承包商和业主、监理方之间存在着较严重的人情关系,承包商为了能在未来工程中取胜或避免一些不必要的麻烦,对业主拖欠工程款、各种指令都照单全收,很少拿起法律的武器来维护自己的权益。承包商常常为了搞好关系,而不能认真执行合同,也不敢向业主提出合理的索赔要求。
6、缺乏施工索赔的合同意识
虽然国家制定了有关合同的法律、法规,但承包商不认真研究合同、与业主之间不认真谈判合同、不认真签订合同、不认真履行合同的事时有发生。承包商缺乏强烈的合同意识,不懂得索赔是合同管理的一个重要环节,因而不能认真对待施工索赔。承包商不懂得索赔是在经济合同规定范围内合理合法地追求企业经济效益的一种手段,缺乏经济意识。不敢索赔主要表现为承包商由于竞争夺标、承包工程不太容易,因此,即使遇到非承包商原因造成的施工合同以外的支出,承包商也不敢提出索赔,怕影响与业主之间的关系,怕这样做不利于今后合作。此外,有的承包商认为索赔“伤面子”,在这种观念指导下,承包商当然不会和不敢去索赔。也有的承包商认为业主能赔就索,不赔不索,他们不明白,作为承包商不去索赔或不敢去索赔,业主是不会主动去赔的。
二、引起施工索赔产生的原因
(一)因合同文件理解的差异性引起施工索赔
由于合同文件包括的范围很广,涉及的种类多样, 合同条款存在着漏洞和矛盾, 有些表达上会存在歧义,这就导致合同条款中产生矛盾和不一致的地方,而且对实际可能发生的情况未做预料和规定,缺少某些必不可少的条款; 并且由于受到合同履行期长及可变因素和不确定因素较多的影响, 容易造成合同双方对合同的理解出现偏差。一个工程项目往往涉及很多单位, 如业主、承包商、分包商、供应商、监理工程师等, 各方面的社会关系、经济关系、技术关系复杂, 容易出现一方理解异同而引发争议, 进而引发经济纠纷和施工索赔。
(二)业主应负的责任引起的索赔
项目实施过程中有时会出现业主违约或说定的某件事发生变化他应承担部分责任。在签订的施工合同中,都很清晰的说明了双方的义务和权力。有时候业主会做出一些违反施工合同的事件,比如:因自然灾害影响或业主方面的原因出现业主未按约定的时间提供施工现场或材料设备,或是所供应的材料、设备与协议条款不符;因为业主拖延向承包方支付工程款影响到承包商的资金周转;当项目遇到不属于承包商责任的事件发生,或改变了部分工作内容而必须展延工期时,业主基于某种考虑坚持不予延期要求赶工。对于这些业主方面的原因而引起的施工费用的增加或者工期拖延导致承包商窝工、设备闲置时,承包商有权提出索赔,如果业主的行为属于合同约定的违约行为,还要追究业主相应的违约责任。这些都是可以产生索赔的。
(三)工程变更引起的索赔
工程变更是每个项目施工过程中的常见的现象。特别是在建设项目规模大、施工周期长的项目,施工中发生索赔更是不可避免的。由于在招投标阶段,设计图纸往往不够成熟、深化,在施工过程中,工程师会根据现场环境、条件做出一些合理的指示,以及业主也还会有一些新的变动,而这些改变都是承包商索赔的
依据。还有现场条件与设计图纸要求相差较大, 大幅度地增加了工作量。如果这种情况使工作量增大很多,承包商也应提出来,并据此向业主提出索赔。只要是非自身原因产生的变更,包括在工程施工的过程中,异常的气候条件、高温、台风、地震、洪水、战争、经济封锁、禁运等不可抗力因素,这些都是承包商可以提出索赔的理由。所以工程变更是导致施工索赔的原因。
(四)工程建设项目的多变性引起的索赔.
现代工程建设项目的特征是投资额巨大,建设周期长,建设规模大,技术性强,易受社会环境、经济环境、技术环境、法律环境的影响。导致工程项目施工的计划成本和计划工期与实际有出入,但是签订施工合同都是在施工前签订的,并没有综合考虑各种未知因数。而且合同文件是在有限的时间的条件下准备的,要做到万无一失是不可能的,其中一定会有缺陷和考虑不足的地方,有些表达上会存在歧义,这就导致合同条款中产生矛盾和不一致的地方。施工现场条件的也会变化,土建工程对基础的地质条件要求很高,而这些土壤地质条件,如地下水、地质断层、溶岩空洞、地下文物遗址等等,根据业主在投标文件中所提供的资料,以及承包商在招标前的现场查勘,都不可能准确无误的发现,即便是有经验的承包商也无法事前预料。因此,施工条件的异常变化必然会引起施工索赔。
三、施工索赔的技巧及防范
(一)索赔的策略和索赔的技巧
1. 创造条件进行变更索赔
从实践来看,当承包商向发包人发出索赔意向通知后,承包商在一定的期限内要提交详尽的索赔报告并证明其索赔的合理性,如果证据不足,则索赔很有可能被监理工程师否决。 所以,当发生调价与索赔适用范围重合时,承包商一般应首先按调价条款与发包人协商,协商不成,再提出索赔要求。
2. 敢于索赔 懂得索赔
在工程的开始阶段和中期,承包商的索赔机会是很多的。因为一般的建设项目在开始施工准备阶段都存在施工征地,入场的问题,多数情况下业主都不能按时解决,从而令承包商蒙受窝工损失。另外,在建筑工程的开挖阶段,地质条件与标书图纸不一致的情况经常出现,因此索赔的机会较多。但承包商往往觉得工程刚开始就索赔容易破坏双方关系,不但得不到钱,还会使业主和工程师今后对自己更加苛刻,所以不敢提出索赔,而是采取以后再说的策略。正是这种心态使索赔失去了时效。而且,在工程施工中的不同阶段,业主的态度可能迥异,因为业主在工程施工中的不同阶段处于不同的环境,有不同的目标和不同的利益。在工程前期,承包商提出索赔,双方较容易达成协议,因为业主此时考虑到如果索赔谈判不能令承包商满意,承包商可能在不违反合同的前提下采取消极的方式使工期施工索赔的现状和对策研究延迟,这是其所不能接受的。在工程后期,业主可能会对承包商的索赔采取拖延战术和苛刻的态度,因为承包商的任何行动都不足以对业主造成大的不利影响,而恰恰会对承包商自己的利益和声誉带来危害。还有必须在时效内提交高质量的索赔报告。索赔报告书的质量和水平与索赔成败关系密切,一项符合合同要求的索赔,如果承包商索赔报告书写得不好,承包商会失去索赔中的有利地位和条件,轻则使索赔大打折扣,重则使索赔失败。
3. 合理确定索赔金额的大小
索赔时机选择是否恰当,在很大程度上影响着索赔的质量,单项索赔由于涉及的合同事件比较简单,责任分析和索赔的计算不太复杂,金额也不太大,所以
双方容易达成协议,获得成功。承包商应尽量采用单项索赔,随时申报、单项解决、逐月支付,把索赔款的支付纳入按月支付的轨道,同工程进度的结算支付同步处理。对于索赔金额,承包商必须综合考虑多方面的因素,绝不能单纯从某一个方面(如预算) 下结论,确定前承包商必须多次召开专门会议汇总、分析各个方面的情况,在合理的范围内确定索赔的最大金额。
4. 按时提交高质量的索赔报
在施工索赔业务中,索赔报告书的质量和水平与索赔成败关系密切,一项符合合同要求的索赔,如果承包商索赔报告书写得不好,承包商会失去索赔中的有利地位和条件,轻则使索赔大打折扣,重则使索赔失败。重大索赔事项的解决,承包商不仅要取得业主、监理主要人员的认同,而且要取得工作人员的认同,这就需要承包商事先将索赔项目与各方负责人进行非正式、单独的意见交换,听取各方意见,制定下一步的操作方案,如做好舆论宣传和公关工作等。承包商直接提交重大索赔文件及要求,从业主方难以接受,要做到水到渠成。
5. 注意细节 灵活的提出索赔
工程师常常乐于下达口头的变更指令,而不愿发出书面文件(虽然合同要求书面的变更指令),这时,承包商一定要取得书面确认,如果承包商不书面要求工程师对变更指令予以确认,而按照口头指令开始了变更工程的施工,就会将使自己陷于非常被动的地位,因为这种情况下工程师拒绝承包商的索赔要求是合理的。按国际承包惯例,没有工程师的书面指令,承包商无权实施工程变更。在具体的索赔过程,有原则性的同时也要有灵活性。若遇到争议性较大的问题,要懂得已退为进,讲究策略,要有做出让步余地和思想准备,力求使索赔双方都能接受。针对不同情况,从实际出发来确定索赔事件的分类性质,确定战略方针,然后采取相应的策略,分析能够促成索赔成功的各种因素并加以利用。宏观上,对拒绝索赔的对方要进行心理分析,抓住心理上的弱点来帮助索赔的成功,从微观上,从务实技巧与可操作性角度出发,对索赔事件全面分析研究,其中包括证据技术,合同技术,工程鉴定技术等。从谈判技巧出发,力争友好解决,防止对立情绪,这样才能成功的取得索赔。
(二)加强对索赔的防范工作
1. 严肃认真的对待投标报价
在每项工程招标投标与报价过程中,承包商都应仔细认真研究招标文件,全面细致的进行施工现场勘查,认真的进行投标估算,正确的决定报价。切不可疏忽大意进行报价,或为了中标,故意压低标价,企图在中标后靠索赔弥补盈利。
2. 加强施工质量管理
承包商应尽力做好施工组织与管理,从各个方面保证施工进度计划地实现止由于承包商自身管理不善造成的工程进度拖延。
3. 加强工程成本的核算与控制
承包商的工程成本管理工作是保证实现施工经济效益的关键工作。也是避免和减少索赔的关键所在。承包商应注意业主不得随意工程变更及工程范围扩大。另外,所有的工程变更都必须有书面的工程变更指令,以便对变更工程进行计价。若业主或监理工程师下达了口头变更指令,要求承包商执行变更工作,承包商可以予以书面记录,并请业主或监理工程师签字确认,若监理工程师不确认,承包商可以不执行该变更工程,以免得不到应有的经济补偿。
4. 善于学习和总结
在建筑行业我们应该要将自己的经验进行总结,发现问题,学习别人好的经验这样才能更好的发展,未来的路才能走的更远。承包商应注意业主不得随意工程范围扩大。另外,所有的工程变更都必须有书面的工程变更指令,以便对变更工程进行计价。若业主或监理工程师下达了口头变更指令,要求承包商变更工作,承包商可以予以书面记录,并请业主或监理工程师签字确认,若监理工程师不确认,承包商可以不执行该变更工程,以免也不到应有的经济补偿。承包商的工程成本管理工作是保证实施施工经济效益的关键工作。也是避免和减少索赔的关键所在。
结束语
综上所诉,通过对施工企业要深刻的意识到索赔的重要性,重视索赔、积极索赔,采用正确的法律途径,友好的合作态度,灵活的索赔技巧,及时的处理好索赔。索赔是承包商挽回非自身原因所造成损失的有效途径。只要我们充分理解施工图纸,技术规规范及业主、监理、施工单位签订的合同协议和各项往来性文件,在索赔工作中做到及时、有理、有据,将会有更多的索赔项目被受理或批复,这也将会最大限度地保证施工单位和业主双方的经济利益,尽可能挽回经济损失,同时也将提高了企业的经营管理水平,我国的建筑市场越来越激烈。施工索赔直接影响承包商的利润,承包商依法科学地处理施工索赔问题是新形态下承包商维护自身利益的一种必要手段。索赔是把“双刃剑”,即可给承包商带来丰厚的利益,也会给承包商带来麻烦,可以说索赔直接影响着施工企业的生存发展,掌握一定的索赔策略和技巧是索赔成功的关键。
参考文献
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[8] 成虎. 建筑工程合同管理与索赔. 南京:东南大学出版社,2001年
致 谢
大学本科的学习生活即将结束,在老师的悉心指导下,我的论文才能顺利完成,是她给了我很多合理的建议,及时给我指出论文中的不足之处,让我少走了很多弯路,给她添了很多麻烦。在此我要对老师表示感激。这次的论文写作,对于我今后的学习工作无疑是一笔巨大的财富。我还要感谢所有曾经悉心教导我的老师、领导和所有关心我的同学,他们在我的成长过程中给予了我莫大的帮助、支持和鼓励。对我以后的人生路上添了浓墨重彩的一笔。