浅析国际贸易惯例的适用性问题

摘 要

随着国际经济贸易程度的日益加深，国际贸易惯例的适用问题越来越受到世界各国的广泛关注，在国际贸易实务中，由于不能准确了解国际贸易惯例的适用，导致企业受损，甚至国家利益受损的现象并不少见，同时，国际贸易惯例在适用的过程中，也会受到许多的限制，所以学习掌握和准确适用国际贸易惯例对于促进和保障国际贸易的顺利进行及其发展，维护企业和国家的利益，有着深远的意义。本文主要介绍国际贸易惯例适用的条件和国际贸易惯例适用的过程中需要考虑的诸多因素。

【关键词】国际贸易惯例 适用 合理性 条件

Abstract

With the deepening of international trade of economic, International Trade Practices play an important role in the international trade.

And the application of International Trade Practices has gained more and more attention from the countries all over the world. It is not common that there is damage to the corporation even to countries because that we cannot get an accurate understanding of the application of international trade practices. For the same time, there are many restrictions under the procedure of the application of international trade practices. Learn and grasp and apply International Trade Practices to the international trade safeguard the interests of companies and countries and there is far-reaching significance for our country.

This paper mainly describes the many factors that need to be considered in the application of International Trade Practices and the condition of the application of International Trade Practices

Keywords: International Trade Practices application rationality condition

目 录

一、国际贸易惯例概述 ··················································· (1)

（一）国际贸易惯例内涵 ············································· (1)

（二）国际贸易惯例性质与特点 ····························· (1)

二、国际贸易惯例的作用 ··············································· (2)

（一）国际贸易惯例可以规范国际贸易商人行为 ········ (2)

（二）国际贸易惯例可以作为裁判或裁决的依据 ········ (2)

（三）国际贸易惯例可以使一国避免被动局面 ··········· (3)

（四）国际贸易惯例促进了国际贸易的健康发展 ········ (3)

三、国际贸易惯例的适用 ··············································· (3)

（一）国际贸易惯例的法律约束力 ·························· (4)

（二）国际贸易惯例的适用方法 ····························· (4)

四、国际贸易惯例在实践中应注意的问题 ····················· (5)

（一）国际贸易中需要正确理解的基本内容 ·············· (5)

（二）必须全面考虑各种因素, 选择适用恰当的国际贸易

惯例 ··························································(6) （三）必须正确处理国际贸易惯例与销售合同的关系 (7)

五、结束语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ (9) 参考文献 ························································· (10)

一、国际贸易惯例概述

（一）国际贸易惯例内涵

就国际贸易惯例的定义，无论从学者、立法或是国际公约等未曾给出统一而确定的答案，本身从国际贸易惯例这一点出发也存在着各种不同的名称，诸如“商人习惯法”“商业惯例”“跨国法”等表述。在《牛津法律大辞典》中，商事习惯法或称商人法，系指产生于中世纪西欧商人之间，调整他们彼此之间关系的习惯和法律。这被学者们称为旧的商人习惯法。国际贸易惯例是指在国际贸易领域中经过长期的反复实践而逐步形成的，得到各国普遍承认和实际运用的习惯做法和规则。国际贸易惯例具有“普遍承认”的特点说明其通用性，为世界各国或某一个区域、行业的厂商所熟知并共同遵守。从一定意义上讲，国际贸易惯例是一座桥梁，学会运用国际贸易惯例，能消除国内外合作者之间的不必要的误会，能在争议中找到共同的协商点。随着中国加入WTO ，对外贸易的发展及其工作的正常化，国际贸易惯例的适用性问题越来越突出，因此加强对国际贸易惯例的理解和认识十分重要。

（二）国际贸易惯例性质与特点

尽管国际贸易惯例是国际贸易法律的渊源之一，它具有类似法律规范的性质，但严格地说，国际贸易惯例本身并不是法律。通常情况下，它对当事人不产生法律性质的约束力，是任意性的，它只有通过国家或国际立法，或当事人的认可，才会产生法律性质的约束力。因此，绝大多数的国际贸易惯例是在“当事人意思自治”和“契约自由”的原则下，被当事人全部或部分地采用或修改后采用，这是国际贸易惯例不断发展变化的一个重要原因。

为了正确运用国际贸易惯例，充分发挥其作用，当事人对国际贸易惯例的性质和特点应有所认识。

1. 国际贸易惯例不是法律和国际公约，本身不具有强制性或约束力

国际贸易惯例不是由哪一个主权国家制定或批准的法律，除非得到主权国家的认可，它不具有普遍适用性和约束力，既不是强制性的规范，贸易当事人可以采用它，也可以不采用它，完全由当事人自由决定。换言之，贸易惯例的适用应充分体现“当事人意思自治”、“契约自由”的精神和原则。

2. 国际贸易惯例只有在一定条件下，才产生法律约束力，具有强制性。 国际贸易惯例只有在以下条件下，才产生法律约束力，具有强制性。

（1）通过国内立法，将国际贸易惯例引入国内法中，或者国内法明文规定适用国际惯例。

（2）通过国际立法，将国际贸易惯例引入公约或条约中。

（3）通过合同，在合同中直接引用某一国际贸易惯例。

（4）司法实践中引用国际贸易惯例。

（5）默示适用国际贸易惯例。

3. 国际贸易惯例可以予以修改或变更

即使贸易双方当事人在合同中明确约定采用某种国际贸易惯例，但双方当事人也可以对该惯例中的有关规则予以修改或变更，即双方当事人在合同中约定了与该惯例相抵触的条款。例如，双方约定采用INCOTERMS 2000中的CIF 贸易术语，但双方将CIF 的交货地点和货物风险转移的界限改在进口国内制定的某一地点，这种修改或变更国际贸易惯例的内容，只要与当事人国家的法律不矛盾，同样可以受到有关国家法律的承认和保护，并在合同履行的过程中，以修改或变更后的内容或条款为准。因为修改后或变更后的内容构成了合同的条款，因而对双方具有约束力。这也是某些国家或地区的贸易习惯做法与国际贸易惯例有明显不同的原因之一。

二、国际贸易惯例的作用

由于国际贸易惯例是在长期的贸易实践中形成的，并且随着形式的变化和发展，得以不断完善，其内容已达到相当高度的统一。但各国的法律并不完全统一，甚至差异较大，因此，许多国际贸易惯例已被各国商人所广泛接受，并且在国际贸易中发挥了极大的作用。具体来说，国际贸易惯例的作用有以下几点：

（一）国际贸易惯例可以规范国际贸易商人行为

国际贸易惯例是长期国际贸易实践的产物，不论各国、各名族在政治制度、法律制度、经济制度乃至思想文化方面有多大的差异，都将国际贸易惯例视为人类带共性的公正合理的行为规范，因为人们都懂得国际贸易是不同国籍的商人之间的行为或在不同国家有营业处所的商人之间的买卖活动，在这种买卖活动中双方处于平等的地位，只有双方遵行平等互利原则，交易才能达成并顺利履行完毕，任何一方都不能将自己的意愿强加给对方，因此大家就只能求同存异，寻求双方都能接受的做法。那么，已经存在的习惯做法，尤其是系统化、成文化的国际贸易惯例就满足了这方面的要求，为商人们具体的业务提供了公认合理的统一准则。凡是按照国际贸易惯例办事就被视为正常，遵守规矩，并可以减少双方间的争议，反之，就是做法独特、怪异，难免在实际业务中产生种种不协调，并给业务带来不必要的纠纷。因此，国际贸易惯例起到了规范国际贸易事物当事人业务行为的作用，也就是说，有了惯例，商人们的业务做法就有章可循，就可以避免不必要的纠纷，可以促进贸易的发展。

（二）国际贸易惯例可以作为裁决或判断的依据

通常，买卖合同应尽可能将交易的主要事项加以确定，但因种种原因，合同不可能面面俱到。如果贸易双方当事人在合同中对某一问题没有做出明确具体的

约定，如交货时间、开立信用证的时间等，同时又未订明合同适用的惯例，在履行合同的过程中，恰巧在这方面出现了争议或纷争，同时也无法从合同所适用的法律中找到证据，甚至合同没有约定适用的法律时，则有关仲裁或法院往往会引用具有一定影响力的国际贸易惯例作为裁决或判决的依据，解决贸易当事人之间的争议或纠纷。

（三）国际贸易惯例可以避免被动局面

如前所述，到目前为止，各国法律仍存在较大的分歧，虽然国际社会不断缩小这种差别，但要达到统一的目标还要一段时间。如，英美法系和大陆法系在关于货物买卖中的所有权转移时间、界限，以及货物风险转移的时间和界限等问题的差别在短期内难以统一。在这种情况下，合同当事人都不愿意使合同受对方或其他国家法律的管辖，因而有可能阻碍合同的成立。如果双方当事人都同意放弃本国法律而采用某项国际贸易惯例，既可以消除分歧，又可以使合同不受其他国家法律的制约，从而起到促进交易顺利开展的作用。随着国际贸易惯例的作用的不断加强，在某些情况下，惯例的适用已无须双方当事人明示表示同意，只要双方当事人没有相反约定，便有可能被视为默示同意受某项惯例的约束。

（四）国际贸易惯例促进了国际贸易的健康发展

随着国际贸易量的不断增加，国际贸易的地域范围不断扩大，越来越多的国家进入到国际市场，贸易的内容几乎无所不包，每一笔交易涉及的当事人除了买卖双方外，还包括与之相关的运输、保险、银行、海关等关系人。当事人之间以及当事人与关系人之间关系调整就必然会影响国际贸易的发展。而在调整他们之间的关系时，运用国际贸易惯例的话，就可以在很大程度上减少对国际贸易发展的影响。如贸易术语的产生、发展和应用，就使得商人在谈判时可以节省时间，减少纠纷，可以加快谈判进程的顺利进行，不必为谁办理海关手续、谁办理运输以及风险如何划分而专门谈判。国际贸易惯例是在国际贸易实践中产生并随着国际贸易实践的发展而发展，那么对国际贸易惯例的引用，就在某种程度上简化了谈判的内容、缩短了谈判的时间、促进了谈判的成功、加快了履约的进程、减少了业务中的差错、极大的减少了贸易纠纷的发生、促进了国际贸易的稳步健康发展。《2000通则》在宗旨中明确规定，通则就是为解释国际贸易中最普遍使用的贸易术语提供一套国际规则，以避免因各国不同解释而出现的不确定性，或者在相当程度上减少这种不确定性，即减少误解、争议和纠纷，从而避免浪费时间和金钱。从国际贸易实践来看，惯例确实对国际贸易的发展起到了巨大的积极作用。

三、国际贸易惯例的适用

在国际贸易业务中，国际贸易惯例很多时候比国际立法更有影响力。因为，随着现代国际经济与贸易的发展，国际贸易业务的不断迅速发展和变化，尤其是随

着通讯技术的变革，贸易过程不断缩短，手续更加简便，要使国际立法经常、及时地随形势变化进行调整，以适应客观形势变化的需要，既不现实，也非常困难。而通过国际组织或团体根据不同时期客观情况变化的需要，及时并相应地对国际贸易惯例进行修订、补充或编撰，却是比较容易做到的。此外，随着现代科学技术的迅猛发展，高科技产品不断涌现，因而国际贸易商品的种类以及某些商品的交易技术也日趋多样化、复杂化。这不仅无法通过国际立法为国际间的商品交易制定出具体的、广泛适用的实体法规范，而且在贸易双方当事人所订立的贸易合同中，也无法将交易双方的权利和义务及交易中的各种技术问题详尽地加以约定。因此，现代国际贸易中的上述问题则更多的需要利用国际贸易惯例、习惯以及交易双方之间所确立的习惯做法来处理和解决。

（一）国际贸易惯例的法律约束力

严格地说，国际贸易惯例并不是法律，在一些情况下却有法律的性质。除极少数的惯例具有强制性外，国际贸易惯例对贸易双方当事人并不直接地产生法律约束力，但它们在下列情况下产生法律约束力：

1. 合同或协议中规定按某项国际惯例办事。贸易双方当事人如果事先双方合同或协议中明确规定按某项国际贸易惯例办事，那么该项国际惯例具有法律效力，对买卖双方当事人有强制性的法律约束力。例如：在一张来自于国外开来的信用证中已注明：除本信用证另有规定外，本信用证按国际商会《跟单信用证统一惯例》(UCP500)办理。如果受益人对此项规定没有异议，这张信用证上的开证申请人、开证行、受益人、通知行、付款行等各方的权利、义务，均受UCP500惯例的约束。

2. 司法实践或仲裁实践中引用国际贸易惯例。这是国际上比较普遍的做法，如果当事人对某一问题在合同中既没有做出明确规定，也没有注明适用哪项国际惯例，在合同的执行的过程中出现争议时，受理该争议的司法机构或仲裁机构也往往会引用某一国际贸易惯例进行判决或裁决。如果此项判决或裁决是终局的，则被引用的国际惯例对当事人具有法律约束力，这种约束力不是来自于国际惯例本身，而是来自于判决或裁决。

3. 国内法、公约或条约中准用的国际惯例。如果某项国际惯例已被纳入当事人所在国家的法律或当事人所在国参加的国际公约或条约中，则此项国际贸易惯例对当事人产生约束力。中国的许多立法均明确规定了国际惯例可以予以适用，如：我国民法通则第124条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例 ”。

（二）国际贸易惯例的适用方法

国际贸易惯例的适用方法，是指国际或国内的仲裁、司法机构适用国际贸易惯例处理争议的方法。适用国际贸易惯例具体有两种方法：

1. 明示认定方法。依照该方法，判断惯例是否有效，关键在于看当事人的意思表示是否一致。 “双方当事人同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法， 对当事人均有约束力。”

2. 默示推定方法。这种方法一般多使用于当事人有共同选择某一惯例的意向，但没有明确的意思表示的情况。“除非另有协议，双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉及同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”它以推定的形式适用惯例，排除当事人争执。适用这种方法的惯例一般应具备这样两个条件：第一，该惯例在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉及同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守；第二，这种惯例， 双方当事人已知道或理应知道，即从交易开始，双方当事人就应该知道某一惯例适用于他们之间的贸易。

四、国际贸易惯例在实践中应注意的问题

适用国际贸易惯例有很多优点, 但在国际贸易惯例的适用中应坚持维护贸易的秩序，坚持趋利避害的原则, 并把维护当事人利益和贸易秩序统一起来。因此，在实践还需要注意一些问题。

（一）国际贸易中需要正确理解的基本内容

1. 正确理解当事人“意思自治”的原则

在国际贸易中, 合同双方当事人完全可以根据自己的意愿约定采用或不采用某项国际贸易惯例, 也可通过双方当事人的约定修改某项国际贸易惯例。比如, 交易双方约定按FOB 条件成交, 并希望采用国际商会制定的《2000通则》, 则应在买卖合同中写明:“FOB术语,Incoterms2000”。又如, 我国某公司曾按FOB 条件从国外进口机械设备, 根据国际商会制定的《2000通则》的解释, 货物风险的划分以船舷为界。由于卖方装船时, 操作不当, 致使货物越过船舷后, 容易脱钩掉在甲板上或舱底内, 买方公司为减少货物在装货过程中的风险损失, 便有针对性地将原格式合同中的以船舷为界转移货物风险的条款内容改为:“货物越过船舷, 进入船舱, 脱离吊钩, 安全卸到舱底, 货物风险才由卖方转移给买方”,卖方对此修改也表示同意。由于合同条款优先于惯例, 故从此以后, 卖方在装船作业过程中,

特别谨慎, 致使装货当中的货损大大减少。由此可见, 按当事人的意愿和合同约定, 国际贸易惯例是可以不采用或者修改的。

2. 正确理解国际贸易惯例的含义

正确理解有关国际贸易惯例的含义, 是准确适用的前提。如果对惯例的基本含义都不清楚, 甚至误解, 就不可能合理适用国际贸易惯例, 甚至会给企业造成不该发生的经济损失。例如, 按CIF 贸易术语成交, 卖方在约定的装运港完成交货义务后, 货物中途丢失或损坏以及由于各种事件造成的任何额外费用, 即由卖方转移给买方, 卖方没有义务保证把货送到对方口岸。在业务上, 有人称CIF 为“到岸价”,显然是一种误解。其实, 按CIF 条件成交时, 卖方仍是在装运港完成交货, 卖方承担的风险也是在装运港装船时, 货物越过船舷以前的风险, 越过船舷以后的风险由买方承担。如我国某公司按CIF 条件出口一批货物, 卖方依约交货后, 货物在运输途中却遭受意外的风险损失并产生额外费用, 这些风险损失与额外费用, 按国际贸易惯例, 本应由买方承担, 但我方人员由于误解CIF 为“到岸价”,便主动承担了货物到岸前所发生的一切风险损失与额外费用, 给国家和本企业造成了不应有的经济损失, 应当牢记这一教训。

3. 正确理解国际贸易惯例的合理性问题

发达国家和发展中国家对于国际贸易惯例的合理性问题从各自的经济利益出发, 存在着针锋相对的两种观点。

发展中国家认为国际贸易惯例是不合理的。因为它主要建立在西方发达国家的行为者实践的基础上, 它反映的是发达国家的经济利益与法律传统, 不利于发展中国家。而发达国家则认为与诚实信用相违背的行为, 从来不会发展成为普遍接受的惯例, 所以认为国际贸易惯例都是合理的。

由于种种原因, 国际贸易惯例也会对不同当事人利益考虑不均, 因此, 对发展中国家当事人而言，对国际贸易惯例进行合理性辨别和加以少量的限制, 是合乎情理的。但是, 我们也应该认识到国际贸易惯例的不合理性并不是普遍存在的。有三点原因:一是在广大发展中国家的要求下，一些国际组织在国际贸易惯例的制定方面更加公正合理。二是可能存在国际商业方面的一般性组织基于保护本行业当事人利益的出发点和狭隘性, 而制定出一些尽可能公正的国际贸易惯例。三是即使一些专业性的组织, 由于它们的成员之间可能发生贸易关系, 因此, 它们在制定国际贸易惯例时也会考虑双方当事人利益的平衡。

(二) 必须全面考虑各种因素, 选择适用恰当的国际贸易惯例

在国际贸易活动中, 为了采用适当的国际贸易惯例, 买卖双方需要考虑的因素很多, 其中主要有以下几点。

第一，在国际贸易中, 买卖双方应从方便贸易和促进成交出发，本着双赢的原则来决定选用何种贸易惯例, 并且在彼此自愿的基础上商定。一般地说, 在装运地或装运港交货情况下, 根据国际贸易的一般习惯做法, 在是否带保险的问题上, 原则上应由买方选择。如有些国家规定进口必须在本国投保, 有些买方为了谋求保险费的优惠, 与保险公司订有预保合同, 则我方可同意按CFR 或CPT 方式出口。

第二，考虑运输条件。国际贸易中的货物通常都要经过长距离的运输, 在这种情况下, 买卖双方在合同中就必须确定由哪一方安排货物运输, 并负责签订相应的运输合同。有关贸易术语的国际贸易惯例, 如《2000通则》对每种贸易术语适用于何种运输方式, 都分别做了明确具体的规定。因此, 无论买卖双方采用何种贸易术语, 都应首先考虑采用何种运输方式。此外, 买卖双方还应考虑自身的运输能力和安排运输的难易, 在本身有足够运输能力或有能力安排运输情况下, 可争取按由自身安排运输的条件成交, 如按FCA 、FAS 或FOB 进口, 按CIP 、CIF 或CFR 出口。

第三，考虑运费因素来避免风险。运费是货物价格的构成因素之一, 在选用贸易术语时, 应考虑货物经由路线的运费收取情况和运价的变动。一般地说, 当运价上涨时, 为了避免承担运价上涨的风险, 可以选用由对方安排运输的贸易术语, 如按C 组中的某种术语进口, 按F 组中的某种术语出口。在运价上涨的情况下, 若因某种原因不得不采用由自身安排运输的条件成交, 则应将运价上涨的费用加到货价中去, 以免由于运价变动造成自身的损失。在我方进口大宗货物需以租船方式装运时, 原则上应采用FOB 方式, 由我方自行租船、投保, 以避免卖方与船方勾结, 利用租船提单, 骗取货款。在大宗商品出口时, 国外买方为谋求以较低运价租船, 我方也可根据实际情况, 在保证交易安全的前提下, 也可按FOB 或FCA 方式成交, 这有利于发展双方的合作关系。

第四，考虑运输途中的风险。货物在运输途中可能会遇到各种风险, 使货物遭受损失。对货物进行投保是为了避免货物受损而造成损失，货物一旦出现风险, 可按规定从保险公司那里得到赔偿, 来确保自己的利益。因此, 在洽商交易时, 必

须根据不同时期、不同地区、不同运输路线和运输方式的风险情况, 并结合购销意图来选用适当的国际贸易惯例。

第五，在国际贸易中, 货款的收付是买卖双方最关心的问题, 直接影响双方的资金周转和融通, 以及各种金融风险和费用的负担。因此, 在磋商交易时, 应该通过对保障外汇资金安全、加速资金周转、扩大贸易往来等因素的考虑来选择支付方式, 并且应该在国际贸易惯例的基础上认真研究有关国际市场各种惯用的支付方式的, 灵活地加以选择。如在出口业务中, 为了确保迅速安全收汇，一般情况下采用即期信用证。

第六，各国政府对本国的进出口贸易都有一系列管理措施, 如设置海关、实行进出口许可证制度、关税制度等, 因此, 在买卖合同中就必须明确究竟是由卖方还是买方申领进出口许可证、办理报关手续及交纳进出口关税, 根据实际情况选用合适的国际贸易惯例。

(三) 必须正确处理国际贸易惯例与销售合同的关系

第一，有关贸易术语的国际惯例《2000通则》涵盖的范围只限于销售合同当事人的权利义务中与已售货物交货有关的事项。关于《2000通则》, 有两个非常普遍的误解。一个是常常认为《2000通则》适用于运输合同而不是销售合同。另一个是有时错误地认为它规定了当事人可能希望包含在销售合同中的所有责任。

首先, 正如国际商会(ICC)一贯强调的那样, 《2000通则》只涉及销售合同中买卖双方的关系, 且只限于一些非常明确的方面。对买卖双方来讲, 完成一笔国际贸易不仅需要销售合同, 还需要运输合同、保险合同和融资合同, 而《2000通则》只涉及销售合同一项合同。但是, 当双方当事人同意使用某一个具体的贸易术语时, 将不可避免地对其他合同产生影响。如卖方同意在合同中使用CFR 和CIF 术语时, 就只能以海运方式履行合同, 因为在这两个术语下必须向买方提供提单或其他海运单据, 而如果使用其他运输方式, 这些要求是无法满足的。而且, 跟单信用证要求的单据也必然将取决于准备使用的运输方式。

其次, 尽管《2000通则》对于销售合同的执行有着极为重要的意义, 但并未涉及销售合同中可能出现的很多问题, 如货物所有权和其他产权的转移、违约、违约行为的后果以及某些情况下的免责等。需要注意的是, 《2000通则》不能取