魏振瀛:我国民法对外国法律的借鉴丨茶座

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本文转载自北大法律信息网，副标题为“共和国60年回顾与展望”，作者魏振瀛，北京大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

编辑：魏渝萱

图片：师文、李欣南

世界各国民法的发展史，是相互借鉴、相互促进的历史。共和国成立60年来的历史证明，正确处理总结我国经验与借鉴外国法律的关系，才能提高我国的民事立法水平。由于社会制度、历史发展阶段、国际环境、国家政策、观念和理论的变革等多种因素，我国民法借鉴外国法律的实践呈现出多种态势。回顾60年来民事立法发展的进程，对这个问题进行总结和研究是有意义的，以下仅作简要的回顾与展望。

1总结我国经验为主与借鉴外国法律为主的选择

总的来说，总结我国经验与借鉴外国法律，二者不可偏废。但是，以总结我国经验为主还是以借鉴外国法律为主，有个选择问题。根据不同的时期和不同的内容，有些法律应当以总结我国经验为主，借鉴外国法律为辅；有些法律则相反。总结我国经验为主的民事立法，有成功的经验。例如，1950年颁布的婚姻法，深受广大群众欢迎，人们以欢庆解放的心情迎接婚姻法的诞生。当时放映的废除封建婚姻家庭制度的电影给我留下了深刻的印象，特别是有个依据“家法”将一名要改嫁的妇女“沉塘”淹死的镜头，令人震撼。婚姻法适用了30年，直到1980年才作了第一次修订。为什么在建国后半年多的时间就颁布了婚姻法？主要原因有二：一是婚姻法的内容是反对封建主义的新民主主义革命的组成部分，是新民主主义革命胜利的成果。这部法律不仅是为了摧毁封建的婚姻制度，而且有解放妇女的重大意义。二是在建国前处理婚姻家庭关系就有实践经验。早在1931年革命根据地的中央苏区就制定了中华苏维埃共和国婚姻条例，确立了婚姻自由、一夫一妻等原则，废除了封建、包办、买卖的婚姻制度，为后来抗日根据地和解放区的婚姻家庭立法提供了基本依据。随着革命根据地和解放区逐步扩大，新的婚姻家庭制度在新区随之建立，到1949年建国时已经积累了丰富的经验，1950年就颁布婚姻法可谓水到渠成。

再如，继承法到1985年才颁布，主要原因是由于实行公有制，财产继承的范围有限。早在1950年的婚姻法中就有关于继承权的规定，最高人民法院关于财产继承的司法解释较多。在生产资料公有化以后，对公民的生活资料和其他合法财产的继承权，在法律上一直是保护的。记得文化大革命期间，北京的一个郊区县的一位农民不孝敬父亲，父子关系很紧张，难以正常生活，于是这位农民的父亲就写了一张大字报，贴在街头墙上，内容是他死后，他的遗产不给他儿子。这张大字报从一个侧面反映了当时农民的继承权观念。1985年的继承法既总结了过去的经验，又反映了经济体制改革的新情况。继承法规定的遗产范围涵盖面广，有较大的灵活性，因而成为一部具有长期适用性的法律。

以总结我国经验为主制定民法，也有失败的教训，典型的例子是1964年的民法草案试拟稿。这个民法草案试拟稿是在整顿经济秩序的基础上起草的。1958年搞大跃进，人民公社，破除旧的规章制度，急于向全民所有制和向共产主义过渡。搞大跃进的实际与主观愿望相反，违背了经济发展规律，违反了已有的法律法规，破坏了经济秩序。1960开始调整农村人民公社制度，对国民经济实行“调整、巩固、充实、提高”的方针，整顿经济秩序。针对过去忽视法律的情况，1962年毛泽东主席指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天。没有法律不行，刑法、民法一定要搞。”于是，1962年开始建国后的第二次民法起草工作。

第二次起草民法的时候，国家对外政策一方面反对帝国主义，另一方面批判修正主义，对内工作强调总结自的经验，在法律方面也不例外。当时西方的法律仍然是被批判的，因为反对苏联修正主义，苏联的法律也不能借鉴了。民法草案试拟稿是为“发展国民经济的总方针制定的”（第1条），“本法是调整我国经济关系的基本准则。”（第2条）由此可以看出，民法草案试拟稿也可以说是经济法草案试拟稿。后来我发现，民法草案试拟稿反映的法律观点，可以从前苏联早期的法律学说找到根源。前苏联的经济法思想几乎与1922年的苏俄民法典的公布同时发生。当时的一些有影响的法学家或者把民法看成是经济法的同义语，把民法与经济法等量齐观，或者把它包括在经济法的概念之内。民法草案试拟稿是我国计划经济体制下经济管理经验的总结。从经济基础决定上层建筑，法律反映政策角度看，民法草案试拟稿符合当时社会的实际；从民法发展史角度看，民法草案试拟稿不是成功的经验，而是失败的教训。1964年因为搞社会主义教育运动，民法草案试拟稿夭折了。

以上讲的是总结自己经验为主的方面，我国民法更多的是借鉴外国法律。与婚姻法和继承法以总结我国经验为主不同，1999年颁布的合同法和2007年颁布的物权法，以及先后颁布的各种知识产权法和各种商事法，其中有总结我国经验的方面，但主要是借鉴外国法律，因为调整市场经济的法律的经验在外国，不在我国。

2借鉴一国法律为主与借鉴多国法律的选择

借鉴外国法律在于吸收其先进的立法经验。一般来说，借鉴的标准应当是既先进，又能为我所用，因此不应受一国或者多国的限制。由于社会制度、时间、条件等因素不同，有的需要借鉴一国法律为主，有的则需要借鉴多国法律。

借鉴一国法律为主的突出例子是1956的民法草案。1949年建国后，民国时期的法律全部被废除了，在全国范围内着手建立新的法律秩序，1954年颁布了宪法，同年开始起草民法。建国之后对外采取“一边倒”倒，即倒向社会主义一边的政策，采取了学习苏联，聘请苏联专家包括法律专家来我国讲学等多种措施。根据当时国内情况和国际环境，民事立法必然以借鉴苏联法律为主。1956的民法草案的体例和篇幅都与1922年的苏俄民法典近似。苏俄民法典分为总则、物权、债、继承四编，我国民法草案分为总则、所有权、债、继承四编，二者的相同点是都将婚姻家庭法分离在民法之外。民法草案的内容结合了我国的实际情况，如果这个草案被通过和颁布实施，可能会起到与1922年的苏俄民法典类似的作用。由于1957年搞反右派运动，民法起草工作随之停止。到了1958年，搞大跃进，破除旧的规章制度，在那种情况下，即使1956年的民法草案被通过和颁布实施，也是被破除之列。

讲到这里，值得提起一件事：经第三次民法起草领导小组一位成员的手，在1981年转赠给我一套民法参考资料。其中有1953年中央人民政府法制委员会编印的1922年的苏俄民法典，人民大学出版社根据1953年中央人民政府法制委员会印出本翻印的人民民主国家的民事法律，还有1955年全国人大常委会办公厅研究室编印的法国民法典和德国民法典，各国民法总则部分、物权部分、债权部分和继承部分的分解资料汇编。以上资料都是内部出版，仅供内部参考。从这些资料可以看出，第一次起草民法虽然主要借鉴苏联的法律，同时也将其他国家包括资本主义国家的民法作为参考资料。这与后来发生的越来越左的政策和法律观念，形成了鲜明的对比。

到了1979年第三次起草民法的时候，借鉴外国法律的范围更为广泛，除有公开出版的1964年的苏俄民法典、德意志民主共和国民法典和捷克斯洛伐克民法典以外，还有内部出版供参考的匈牙利民法典、捷克斯洛伐克经济法典，以及手工油印的意大利等国民法典的目录，这些都反映了立法机关和民法学者思想解放的新气象。

改革开放以来，我国由纯粹的公有制和高度集中的计划经济，逐步向多种所有制并存和市场经济过渡，民事立法随之发展。改革开放初期，由于我们没有经验，关于调整市场经济的法律，只能借鉴实行市场经济的国家的法律。各国的市场经济具有共同的规律性，并向全球经济一体化发展，我国的民事立法就需要借鉴多国的法律。在这方面，1999年颁布的合同法具有典型性。合同法不仅借鉴了民法法系国家的法律，而且借鉴了普通法系国家的法律，还参考了综合两大法系合同法的国际统一私法协会拟定的国际商事合同通则。合同法取得很好的效果，主要原因之一是，兼收并蓄，借鉴了多国立法经验。

改革开放以来，借鉴一国法律为主的也有，民法通则作为我国基本的民事法律，不同于民法典，体系上有其特点。但是从民法原理及其立法基本模式来看，主要借鉴的是1964年的苏俄民法典，再往前推，其历史渊源来自德国民法典。

值得再次提起的是，在借鉴外国法律为主的同时，需要结合我国国情，包括经济体制改革发展进程、国家政策和法律观念等等。对这个问题不存在根本分歧，但是遇到具体问题时，认识会有不同。我国注重理论与实际相结合，不以正确的理论为指导，就不能制定出高水平的民法，同时还要注重社会现实，否则法律草案就难以通过，或者实施中发生问题。学者对某项民事法律评价有分歧，原因之一是对这个问题的认识不同，对民法通则规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”评价不同，对物权法规定的“国家所有权和集体所有权、私人所有权”评价不同，原因之一就在于此。

为什么民法通则规定“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，没有用“物权”概念，据我所知，主要原因是当时我国经济体制改革开始不久，在法律上直接采用物权概念的条件尚未成熟。如果将当时人们感到很生僻的物权概念写在法律草案上，很可能会被质疑而通不过。

对于我国物权法是否应当分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权，在开始起草物权法时就有不同意见。记得第一次讨论的物权法草案是社科院法学所的梁慧星教授主持起草的，这个草案没有区分国家所有权、集体所有权和私人所有权，对此法工委的领导人提出了尖锐的质疑。后来在民法学者举办的研讨会上，对这个问题的意见也不一致。最后，物权法第5章规定了国家所有权和集体所有权、私人所有权。对此可以从两个方面理解：一是从立法指导思想上看，经济上存在着三种所有制，物权法就需要反映这个经济基础。二是占主导地位的观念是，所有权是所有制在法律上的表现，这个观念在我国可谓根深蒂固，人们一般不理解在市场经济条件下，民法上的所有权和所有制的性质有区别。因此，不规定区分三种所有权的物权法草案难以通过。

3我国民事司法实践的总结与对外国司法实践的借鉴

民法的历史发展证明，民事司法对于弥补民法的不足，适应社会发展的新情况，具有民事立法不可替代的作用。民法法系国家的民法采取成文法形式，一般都制定民法典。法律总会有漏洞，司法实践创造了法院补充法律漏洞的判例，并形成了补充法律漏洞的规则。德国联邦法院以宪法为依据，创造了一般人格权，学理上称之为法院造法。在这方面我国的司法解释起了非常重要的作用，具有中国特色。

在我国，在法律不健全的情况下，通过司法解释的形式指导司法实践，处理民事纠纷，可以说具有传统性。早在建国初期，最高人民法院和设在各大行政区的最高人民法院分院，经常通过批复、答复、解答、处理意见等形式指导民事案件的裁决，所涉及的内容很广泛，包括所有权、股权、抵押权、典权、契约、债权债务、赔偿责任、扶养、赡养、收养、子女姓氏、家庭财产、劳动争议，以及涉外民事法律问题，其中对于婚姻和继承的司法解释，涉及到了婚姻法和继承法的方方面面。在当时许多司法解释实际上是国家政策的具体化，从民法上讲，是具有开创性的。

后来，最高人民法院的司法解释的形式更加多样化。1963年、1979年和1984年最高人民法院先后三次发布了关于贯彻执行民事政策法律的意见，对一定时期的民事政策法律作系统的解释，解决了大量的法律没有规定，司法实践必须解决的问题，而且对于法学教育和法学研究都有重要价值。后来最高人民法院的司法解释又发展为对专门法律或者专门法律问题的系统解释。以下举三个实例说明：

实例一，1988年最高人民法院公布了关于贯彻执行民法通则若干问题的意见，共有200条，对民法通则作了全面解释，其中有些内容实际上是对民法通则的发展。例如，根据民法通则第30条规定，“共同劳动”是构成个人合伙的一个条件，其目的在于和当时已经存在的雇工大户相区别。200条中的第46条规定，具备合伙的其他条件，但不参加劳动的，视为个人合伙。其根据是随着经济体制改革的发展，对私营经济的政策进一步放宽。这个解释为合伙经济发展开辟了广阔的道路。

实例二，2001年最高人民法院公布了关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释，其中规定，自然人的生命权、健康权、身体权、人格尊严权、人身自由权等权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。民法通则规定的人格权有生命健康权，最高人民法院解释为生命权、健康权、身体权，显得更为细致、准确。增加了人格尊严权和人身自由权，对裁决人格权案件有广泛的适用性。

实例三，2008年最高人民法院公布了关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，其中第1条规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，并具体规定了哪些债权不适用诉讼时效。民法通则对于诉讼时效适用的范围没有具体规定，对这个问题在理论上和司法实践上理解不一致，耗费笔墨和口舌不少，这个解释明确了诉讼时效的适用范围，无疑具有重要意义。

这个司法解释还规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。1964年的苏俄民法典规定，不论当事人声请与否，法院均负有适用诉讼时效的义务，对此民法通则没有明文规定。民法通则颁布后一个时期，司法实践中人民法院是主动适用诉讼时效的，后来才有了改变。对于这个问题的司法解释，是多年来适用诉讼时效经验的总结，无疑是正确的。

多年来，最高人民法院的司法解释，指导司法实践，形成了具有我国特色的制度，对于维护社会秩序，促进我国改革开放事业发展，做出了卓越的贡献，功不可没。

有学者认为过多的司法解释有司法权超越立法权的危险，这样的担心不无道理。但是在民事立法不健全，缺乏立法解释，法律修订又不及时的情况下，最高人民法院的司法解释多一些是必要的。今后可以进一步总结经验，使司法解释的界限、标准、程序、形式等进一步规范化。

另外，民法法系国家不采用判例法，但是判例在司法上的作用逐渐加强，判例的地位日益提高，我国司法借鉴了这方面的经验，逐步重视判例的作用。最高人民法院选择典型判例，在最高人民法院公报上公布，这些判例对于司法实践起了指导作用，有利于司法的统一和提高司法水平。可以预料，在不断总结经验的基础上，将会形成一套具有我国特色的判例制度。

4展望

随着我国民事立法日趋完善和司法实践经验不断丰富，我国借鉴外国法律的需要随之减少；但是世界在不断发展，外国法律也会随之进步，借鉴外国法律没有止境。我国的民事立法经验证明，借鉴外国法律应当兼收并蓄，而不论那个法系、那个国家。

民法是一个国家法治和文明程度的重要标志，集中的体现是民法典。新中国成立已经60年了，还没有民法典，人们期待着我国有一部先进的民法典颁布。未来的我国民法典应当是总结我国经验和借鉴外国法律的科学结晶。

我国是历史悠久的文明大国，我国民事立法不仅应当成为推进我国新崛起的重要工具，而且应当并可能为世界民法发展做出应有的贡献，使我国民法成为世界各国借鉴的主要对象之一。