行政诉讼中以证据不足为由驳回诉讼请求是适用法律错误
行政诉讼中以原告证据不足为由
驳回诉讼请求是适用法律错误
原告刘玉梅诉被告莱阳市民政局行政不作为一案，原告诉称其丈夫张日芳1947年8月参军，1949年回乡养病至今未享受任何待遇。请求法院判令被告履行职责，给其丈夫办理有关证件，给予优抚待遇。
山东莱阳市人民法院（2003）莱阳行初字第6号行政判决书称，“本院认为，复员军人及其家属应当受到社会的尊重，受到国家和人民群众的优待。……但是本案原告的丈夫张日芳的确切身份一直处于不定状态。如系回乡养病，则军人身份不变，需落实的有关待遇，可向原部队申请确认并作出处理；如系复员回乡，则应向民政部门提供回乡证明，但原告既不能提供回乡证明，也不能提供回乡证明丢失的证据。因此，原告要求被告履行职责，为其丈夫按国家有关政策规定，落实应享受的有关待遇的主张，无证据支持，亦无相关法律、法规及政策为依据，故其诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。”判决驳回原告的诉讼请求。
二审烟台市中级人民法院（2003）烟行终字第89号行政判决书以同样的理由，驳回上诉，维持原判。
本案原告真的是“既不能提供回乡证明，也不能提供回乡证明丢失的证据”吗？
申诉人张言法（张日芳之子）实际上提供了以下证据：
证明
莱阳市人民法院：
我村村民张日芳于一九四七年八月参军。一九四九年四病回乡养病，回来时曾向村委会提交过回乡证明手续。现因村委换届，因年久此手续已丢失。张日芳因与部队失去联系，无法归队，一直在家为农至去世特此证明。
莱阳市团旺镇前埠后村民委员会
2003年5月15日（一审判决书落款日期为二00三年六月二日，二审判决落款日期为二00三年八月十九日 ）：
证明
我叫鞠振江，男，80岁，离休干部，现住莱阳市团旺镇前埠后村。我于1947年8月参军，单位是胶东军区后勤部，去的第二年改为华东军区后勤被服局。我村村民张日芳等8人我们是一批参军，是一个单位。张日芳于1949年因病回乡养病，回乡养病时部队有回乡证明，后与部队失去联系，后来华东军区后勤被服局被济南军区生产部兼并。张日芳至今未享受复员军人待遇。我村村民张言喜、隋成正、与张日芳在部队干一样工作，但张言喜、隋成正却享受复员军人待遇。
证明人鞠振江
二00四年四月一日
证明
我叫隋成树，男90岁，汉族，住莱阳市团旺镇前埠后村，我从1945年至1992年在村委担任主要领导，历任农救会长、高级、低级社社长，贫协主任、民政主任。我村村民张日芳于1947年8月参军，1949年因病回家养病，其单位是华东军区，张日芳回家养病时将回乡证明交给了村分管武装的干部张希贤，张希贤因病于1960年去世，张日芳一直未享受过复员军人待遇，与张日芳一起参军的我村村民张言喜、隋成正等人享受复员军人待遇。
证明人隋成树
二00四年四月二日
证明
我叫隋振家，男，现年80岁，我1947年入伍，1948年解放济南负伤，现在二等甲级伤残军人。我从复员回乡后在村干治安工作20年，我证明鞠振江、隋成正回乡后都有转业证明，享受国家待遇。
经过调查张日芳他有国家立的功劳证明一直没有享受国家待遇。
以上证明属实。
证明人隋振家（手章）
2005年3月8日
2005年4月8日山东烟台市中级人民法院（2005）烟行监字第1号《驳回申诉通知书》仍称“经查，申诉人之夫张日芳（已于2000年4月去世）于1947年至1949年参过军，双方当事人对此均无异议。张日芳要求享受复员军人的有关待遇，却不能提供部队签发的回乡证明手续或部队医院证明，……现在提供的相关证明材料，既不是原部队的证明，也不能证明是张日芳当年参军同一部队的两名以上知情战友；因此，本院不能认定。”
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第三十四条规定，“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。
人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”
根据本条法律，被告应提供对张日芳不予优抚待遇的行政不作为的证据与法律依据。被告不能提供即应承担不利的结果。原告证据不足的，人民法院应当利用职权调取，而不能以原告证据不足为由驳回诉讼请求。
第五十四条规定，“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
一、二审判决以及《驳回申诉通知书》均对张日芳于1947年至1949年参军之事实无异议，被告不能证明张日芳既不是回乡养病，又不是复员回乡，就应当判决被告履行职责。
（刘治成，2015年3月11日，北京）