论述题系列之论述题及行政法论述题概述

论述题系列之论述题及行政法论述题概述

首先、论述题的一般策略

我们提出以下答论述题的策略：

1. 审一遍卷四的题目和单题分值，决定合理分配答题的时间。论述题当然要留出更充分的时间。

2. 仔细审阅命题者提供的案例、事例，矛盾和纠纷，寻找法律点，进而确定论点，论点立意要新。在提供材料的字理行间找到可引用的论据，在文中引据时可用引号标出。

3. 最好确定一个文章题目。一个活泼、俏皮的标题会吸引阅卷老师的眼球，但“帽子”一定要选好，文题相对应。

4. 分自然段不能太多，否则像讲义；也不能太少，会像学术论文。一般而言，以5至7自然段为宜；自然段第一句话往往是基本论点，或分论点。

5. 文章最后一小段结语，作结论，引申到一句法学名言——“法谚”更好。

考生千万要注意的是，答论述题写的是一篇独立的文章，不是按照法律规定去作一道简答题，若仅仅引申法条的规定是不会得高分的。但要写的又是一篇法学文章，不是生活散文，所以还要尽可能使用“法言法语”不能全是生活大白话。法言法语的极致就是“法学格言”、“法律名句”，所以作论述题时恰当引用“法学格言”、“法律名句”是得高分的一个选项。论述题的写作文风应当是一种法学随笔、小品文应具有的风格，往往是夹叙夹议，就命题者提供的素材有感而发，加以评论的。其文风上既非呆板、严谨的社科科研论文，如考硕士生的“论宪法修正案中保护公民私有财产权规定的重大意义”一类的论述题，也非写作生活哲理一类的生活大白话的散文！

其次、论述题及行政法论述题指引

首考论述题的2003年仅考查一道行政法30分的题目，从2004至2008的五年间每年两道共10题，2004年与2005年均为50分，2006年更达到70分，而2007年的卷四则除第一题的社会主义法治理念属简答题外，均以分析、论述题名之。2008年仍然设选作论述题。六届司法考试共考11道论述题。卷四的题量减少、每题的分值增加是司法考试一个非常令人关注的趋向。答论述题一般离不开对法律基本原则内容的阐述，法理、宪法出论述题的点几乎俯首皆是。另外，第二个层次可以出论述题的点就是三大实体法——民商法、刑法和行政法。论述题所给出的案例或事例中，一定会体现或折射出上述三大部门法基本原则的内涵。

就民法的基本原则而言，包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则以及公序良俗原则（2004年卷四的“喜悦家庭”一题即可以公序良俗原则展开论述）；就刑法的基本原则而言主要是罪刑法定原则（2008年的裸聊题）、平等适用刑法原则和罪刑相适应原则（2006年司法考试卷四第六题的论述题及2008年卷四第七题都涉及罪刑法定原则）；而行政法的六大基本原则是：合法行政原则 、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。可以出论述题的五大学科也就限于法理、宪法（尚未考过）、行政法、民商法和刑法。

论述题的考查体现了司法考试的理论性增强的发展趋势。论述题的答题要求一般有三个：一是阐述你认为正确的看法、观点和理由；二是说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确或观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；三是字数（下限）要求，2006年为600字以上。后两点可以说是形式要求，即形式上达到要求，字数不少于必须达到的下线，适当分段（以分5至7段为宜），卷面整洁，字迹工整，让阅题老师看得清楚，不要让老师去猜字，就可得到三分之一以上的分数。

论述题大致可以分为理论分析型和实例分析型两种。前者如2005年卷四第8题；后者如2006年卷四第5题。而2007年卷四可选择的乙题论述题可称为是一道概括的实例加理论分析型的论述题。

实例分析型论述题的题干设计往往是来自于现实中的一个有争议的事例或案例，就像辩论赛的辩题一样，往往无对错之分，关键看辩论的技巧，看阐述的理由。论述题一般有两种命题方法:

一是有争论的问题，持正方、反方的观点均可，主要看阐述的理由是否充分。如2003年卷四的30分的论述题，对合法性与合理性的阐述，你可以得出既合法又合理，不合法也不合理，合法但不合理等几个结论，结论无正确、错误之分，只要言之有理、论证充分、逻辑严谨、文字通顺，即可得高分。再如超期羁押所体现的公平与效率的关系等等。

另一种是单一的立论，即正面肯定选题的观点，如2004年卷四的考题。再如正面阐述信赖保护原则、罪刑法定原则、保护私有财产权的意义等等。但两种题型都一定要有法理、宪法的理论背景。答好论述题：第一离不开民法、行政法和刑法三大实体法的基本原则，第二要尽可能发掘、联系相关的宪法、法理的背景与折射出的法理精神。以2003年的阅卷标准为例，只要联系法理就会得12分以上。

论述题是一种无标准答案型的题目，每题所得分值完全取决于阅卷老师个人的总体感觉，特别是与前一两份考卷答题质量的比较中得出的判断。这是与客观题阅卷标准的最大不同。对同一主体的同一作法和发生的事件，论述角度的不同，切入点的差别，得出的结论和观点也会有所区别。正所谓“公说公有理”、“婆说婆有理”，仁者见仁、智者见智。主观分析并无固定的模式，观点也无对错之分，但分析论证一定要主题鲜明、逻辑先后一致、层次条理清晰，也就是答题要求中表述的“观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺”。

2005年卷四第7题论述题给了考生以更大的自由度和选择空间，对给出案例中涉及的精神损害赔偿、法官自由裁量、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题，可以任选一个角度加以论述。这提示考生应关注日常生活中的法律热点问题。2006年司法考试中行政法的论述题即紧扣中央政法委要求在全国政法干警中进行社会主义法制理念教育的热点问题。2007年的行政法可选择论述乙题则正面考了可谓“千呼万唤始出来”的信赖保护原则。2008年公布的大纲中则进一步明确卷四设若干选作题，并在卷四第7题中得到体现。在2008年卷四第一题中又涉及到社会主义法治理念”大学习、大讨论”“三个至上”的问题。2009年的司法考试中肯定会延续设选作论述题的作法。

第三、2009年论述题前瞻

近三届司法考试论述题的命题规律告诉我们：其题目的时政性在曾强。在考过行政合法性、行政合理性、信赖保护原则之后，除对“三个至上”，“大学习、大讨论”等社会主义法制理念的深入学习内容继续予以重视外，尤其要关注中央政法委最新的通知部署的中心工作和任务，虽然大纲在每年4月中下旬公布，但并不能决定考查论述题的具体题目，考卷试题每年在8月上旬拼完，所以，考生应当继续关注大纲公布后5月、6月和7月中央政法委通知中部署的中心工作和任务。法理中的执法部分（宪政等敏感问题不会出题）、行政法的比例原则、征用补偿原则、正当程序原则、法治政府的标准等十分令人期待！

司法考试行政法论述题答题万能句

一、行政合法性即合理性原则、行政公开原则

依法行政（法律优越，法律保留）

①法律优越：禁止行政机关违反现行有效的法律；

②法律保留：行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。

行政合理原则

①行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理和适当，并能够符合科学公理和社会公德；

②行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法背离立法的实质要求；

③行政裁量决定建立于相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素。行政行为做出时涉及到多种因素，行政机关作出行政决定时，应当全面考虑行为所涉及或影响到的因素； ④行政裁量决定应当符合行政法的正当程序和最一般的法律正义要求；

行政公开原则

公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。

①行政依据的公开：行政机关只能执行那些已经公开发表并且易于获得的规定，否则可以认为行政决定没有法定依据；

②行政决策过程的公开：行政机关为公众对行政决策的参与提供必要的信息。

二、关于行政程序

行政程序是行政机关实现其职能、方式、方法的总称，中心是行政决策程序，基本原则是当事人参与原则和保证程序效率原则。基本制度包括：听证制度、信息公开制度、行政调查制度、说明理由制度及行政案卷制度。

为了克服民主代议制度的瑕疵和不足而出现

主权属于人民，但通常由民主代议机构行使国家权力，主要方式是创制法律然后由行政机关执法。司法机关司法。执法机关的执法是否符合由民主代议机构进行监督。但事后监督具有滞后性，不能最大程度保护人民的利益，所以努力去寻求一种更加有力的方式来保护权益，所以出现了行政程序，更为现实地保护人民地利益。

行政程序地出现与政府合理作用日益重要相关

社会的发展从政府上经历了“夜景国家时代”，政府相当于“守夜人”，一般维持治安，只有出现混乱不能解决时政府出面；而现在是“福利时代”，政府必须积极投入社会中，更有力、更大程度地为人民的权利提供更大的方便，所以政府的权力越来越大，但政府的权力过大，人民的权利就可能受到遏制，所以需要行政程序。

总之，采取行政程序既要保护公民的合法权益，限制行政机关的权力，又要保护行政管理的效率。如果行政程序过多、过广、过滥则行政机关的管理无法有效进行，从根本上也会损害公民的合法权益。

个难题， 一道法律论述题，要求2000字左右，用行政法的原理评析所给事例中临河区公安局的行为。

2008年3月20日. 内蒙古巴彦淖尔市临河区公安分局在报纸上公告：为满足人民群众的治安知情权，实现人民群众对我局治安管理执行活动的监督。将于4月1日起，对依法予以治安处罚的违法人员进行公告。公告违法行为人的姓名，身份证号码，住址及案件名称。

这些上了黑名单的人至今无一个到公安机关和相关部门投诉。说明我们做对了，我们想追求的是一种法律公平，争议，而前提就是公平。

行政处罚亦当善待违法者权利

2008年4月1日起，内蒙古巴彦淖尔市临河区公安局对依法予以治安（行政）处罚的违法人员（单位）进行公告，公告的内容包括：被治安（行政）处罚人员（单位）的姓名、性别、住址、身份证号码、违法性质。公安局登报曝光被治安处罚人员，此举引发民众争议，不少上了“黑名单”的被处罚人表示“非常不满”。

在公民越来越看重个人信息权和名誉权的今天，公安局此举很容易受到来自法治标准的质疑。作为行政执法机关，到底有没有权利将违法行为人的信息公布于众？这样做的后果有没有侵犯到公民的合法权利？如果不能从法律上对这些问题分析透彻，执法机关的行为很可能被冠上滥用职权的骂名。

现代法治的重要标准，是政府的职权和行为必须明确限定在法律规范之下，行政执法部门如果要限制或剥夺违法行为的权利，必须得到立法机关的明确授权，否则便有越权之嫌。正因为如此，无论是我国《行政处罚法》还是《治安管理处罚法》，都明确规定了对行政违法人的处罚种类和幅度，而在上述法律文件中，并没有哪一条规定执法者可以采取登报曝光的方式对违法者进行惩治。根据“法无明文授权不可违”的公权行使法则，公安局的上述执法举

措实质上就违背了现代法治准则。

更重要的是，这种背离法治的执法举措，还严重侵犯到公民的名誉权和个人信息权。在法律上，违法公民的姓名、性别、住址、身份证号码等，其实都是个人信息的一部分，其在立法没有纳入处罚范围内，都应当得到法律的保护，而不允许别人包括执法机关随意公布于众。因为这种公布，将会对公民的日常生活带来潜在危险，比如住址公布后可能导致公民日后受到不当干扰。而且，对于违法者而言，个人信息的公布等于将其违法行为曝光于全社会之下，这势必对公民的名誉权带来损害，甚至导致受处罚人“觉得压力很大，在领导和同事面前有点抬不起头来”。而这种名誉受损处境，则是行政违法行为者所不应当承担的法律后果。

当然，如果只是出于对“警示性”执法效果的追求，或是迫于违法治理压力之下作出的“不得已”举措，我们在分析其违法性之后或许还有原谅的余地。但临河区公安局负责人的回答可就让人感到难以理解了。“这些上了‘黑名单’的人至今无一人到公安机关和相关部门投诉，说明我们做对了。”这样的逻辑着实可怕，照此推理，只要是老百姓没有投诉的，执法机关就可以为所欲为了。更让人感到后怕的是，这位负责人还说，“我们不是做得过头，而是做得不够。”按照他们当初的设想，除了个人资料，还要把照片、工作单位甚至电话都登出来，让受到治安行政处罚的人员无地自容。笔者真不明白，在这些所谓执法者的眼里，行政违法人究竟犯了多严重的“罪行”，以至于要让其陷入“无地自容”的境地呢！在丧失基本法治底线的前提下，这样的执法行为又如何能像这位负责人所说的“追求一种法律的公平、正义”？

分析行政执法行为的合法性无疑是技术性的，但从执法者的表态中，我们必须表达作为公民的忧虑：当我们把保护私权的权力交托给行政执法机关手里，难道期待的就是通过类似严重失调的“以暴制暴”来捍卫我们的权利堡垒？而在现实生活中，我们不难发现类似“以暴制暴”的执法思维大有市场。在一些执法者的潜意识里，违法者就是“刁民”，不严厉惩治不足以遏制其违法，更无法达到“以儆效尤”的效果。至于违法者的权利，似乎变得不重要了，甚至认为违法者哪有什么权利可言。正是在这种潜意识的激发下，一些执法机关才迷恋上“公捕大会”、“公开曝光”这样的“羞辱性”执法。再往深里说，刑事执法中的刑讯逼供等现象，根源上或多或少也都与这种“以暴制暴”的执法思维存在关联。

一直以来，我们都在为法治而奔走呼号。然而，再完美的立法、再公正的司法，都将无法承载起优良的行政执法对于法治的价值。而衡量行政执法的优良标准，归根结底还是一个“善”字。如果不能以保护公民权利为出发点和归宿，如果不能以公民的视角去对待被处罚的违法行为人，如果仍然迷恋“以暴制暴”的神奇执法效果，那么我们就始终难以抵达法治的彼岸。

2009年9月8日，上海某张姓男子在开车时，另一男子要求捎一段，他拒绝了，但男子央求称胃痛等不到出租车。于是张心一软就答应了，车上男子提出给他十元钱，张说不要。当张按其要求停车时，男子迅速拔走车钥匙，车外七八个身着制服的人将张拖出车外。原来这是闵行区城市交通行政执法大队在查“黑车”，张先生因“非法出租营运”被罚款1万元，还遭遇了“扭手臂卡脖子”的待遇。张先生认为自己被“执法钓鱼”，但有关官员否认这种说法，称没有雇社会人士诱骗车辆，但有“一部分有„正义感‟的社会人士”“配合执法”。

上述事件余波未平，仅仅时隔一个月，19岁的河南来沪打工小伙孙中界也经历了相似遭遇：本想“做好事”搭载一名男子，10分钟之后，便被指认涉嫌“黑车”经营，刚刚为公司开了两天车的他，就眼睁睁地看着自己的车作为“黑车”被执法大队开走。但是他反复强调自己的清白，“我没有要一分钱。”为了证明这一点，他甚至挥起菜刀，砍下自己的左手小指。 上述“钓鱼执法”事件引起了社会各界人士的讨论，作为一名法律职业者，请你运用行政法的理论，谈谈你对这件事情的看法。

答题要求：

（1）用相关的法学知识阐述你的观点和理由；

（2）说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；

（3）答题文体不限，字数不少于500字。

【答题思路】 这道题目属于自由型评论式论述题，考生可以就题目材料中给出的问题自由地加以评论，提出自己的见解。题目要求从行政法理论角度进行分析，可见这道论述题主要考查的是“钓鱼执法”的合法性和合理性的问题。明显可见，行政机关的执法行为存在问题。我们就可以先从合法性角度谈起，运用相关套路，论述合法性之要求，并结合本案分析。同时，考生还可结合行政行为合理性之要求，对“钓鱼执法”的合理性也进行批判。总之，只要考生对行政行为合法性和合理性要求记忆比较牢固，则对本题的回答并非难事。 ［参考答案］

“钓鱼执法”不合法

黑车现象在全国多个城市均存在，其对交通管理秩序、驾乘人的生命安全等都构成了一定的威胁，因而，打击黑车是应当的，也是合法的。但是在打击黑车的过程中，进行行政执法和行政处罚，必须符合行政合法原则。上述两个案件中的“钓鱼执法”行为，明显违背了行政合法原则的基本要求。

行政合法性原则是我国行政法的基本原则，其要求政府的具体行政行为应当符合成文法规定的权限、规则、程序等。具体行政行为是否合法的标准有以下几点，违反其中之一就不能认为行政行为合法，也就是法定的应该撤销的行政行为：第一，行使行政职权的主体合法；第二，合乎法定职权范围；第三，做出具体行政行为的证据确凿；第四，做出具体行政行为时适用法律法规正确；第五，具体行政行为的实施符合法定的程序；第六，做出具体行政行为不得超越职权或者滥用职权。在本案中，对张先生和孙中界“非法出租营运”的处罚证据是否充分暂且不提，相关行政机关搜集该证据的手段即构成违法：利用车主的善良骗上车，强行给钱并拔去车钥匙，将公民的善意做好事行为强行定性为非法营运，这种“钓鱼”取证的行为应当因取证手段的不合法而无效，相关证据也不得作为行政处罚的依据。

不仅如此。行政机关在进行具体行政行为的过程中，还应恪守行政合理原则，具体而言，行政机关应当遵守：第一，适当性原则：在执行法律的时候，只能够使用那些适合于实现该法目的的方法，而且必须根据客观标准，而不是按照行政主体的主观判断来决定某种措施是否适当；第二，必要性原则：行政主体在若干个适合用于实现法律目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施，亦即这种损害是实现法律所必需的；第三，比例原则：行政主体应适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，禁止那些对个人损害已经超过了社会就此所获利益的措施。与上述原则相对比，本案行政机关的行为无疑严重违背了行政合理原则，属于不适当、不必要、不成比例的行为，不仅损害了行政相对人的合法权益，也对行政机关的公信力，甚至社会的道德风尚，构成了极大的伤害。

所以，“钓鱼执法”既不合法，也不合理，这种相关行政机关在利益驱使及不科学的绩效考核机制下，严重侵害行政相对人的恶劣行径，应当受到法律的严厉惩处。

论述题：如何行政执法？

在新形势下，如何提高行政执法能力，做到文明执法和严格执法的有机结合，正确认识、处理好二者之间的关系，是我们在新阶段做好道路运输管理工作的一项重要任务。

有的同志认为严格执法与文明执法是一个矛盾，是相对立的，互不兼容，要做到文明执法，严格执法就无法实现，反之，要想做到严格执法，文明执法就无从谈起。其实，这是对严格执法与文明执法的误解，因为有将严格执法与严厉处罚等同起来，以罚代管，将罚款作为唯一的行政处罚手段，而忽视了其他行政处罚手段，在某些人看来，责令改正违法行为，警告等不属于严格执法的范围，不罚款就意味着不是严格执法，因此将严格执法与文明执法对立起来也就不足为怪了。

严格执法应是文明执法的基础，离开了严格执法，文明执法就无从谈起，同时文明执法反过来也能促进严格执法的实行，两者相辅相成，也缺一不可。首先文明执法离不开严格执法。所谓严格执法就是要严格按法律规定的内容，精神和程序执行，不偏离，不妥协。执法人员必须做到以事实为依据，以法律为准绳，公正执法，全面收集与当事人违法行为有关的证据，然后依法作出处罚, 做到轻过轻罚，重过重罚，一个行政执法行为，依法无效或者依法应予撤销，则说明执法过程或执法行为本身就是错误的，是违法的，那还谈得上什么严格执法。如果因为执法人员在程序等方面本身就出现错误，因而无效或应撤销的执法行为，那么无论执法人员在执法过程如何文明，也不可能实现正意义上的文明执法。正如筑建高楼大厦一样，如果基础不牢固，任凭上面的建筑如何牢固, 奢华，也只能是一座危房。所以，在执法过程中要实现文明执法，塑造良好的社会形象，只有严格依照法律规定的内容，程序执行法律，努力提高执法水平，实现高效率，高质量执法，杜绝无效或引起复议败诉案件的产生.

其次，严格执法的实现也有赖于文明执法的落实。如果执法人员语言不文明，说话粗野，业务素质低下，以恐吓训斥的语言攻击对方，就会引起被执法对象和周围群众的强烈不满，就会很容易激化矛盾，发生争执，这样的后果就是直接影响执法活动的正常进行，这样一来严格执法也就难以落实。如果能够正确的理解管理与被管理两者之间的关系，运政执法人员和广大经营业户、车主之间能化矛盾为统一，相互尊重，执法人员态度和蔼，耐心说服教育，晓之以理，动之以情，不仅可以化解两者之间的对立情绪，使广大经营业户、车主充分认识自己的违法行为可能造成道路运输安全的社会危害性，来减少冲突，使行政执法工作顺利进行，这样严格执法也就自然容易实现了。