关于境内非居民企业二级市场买卖A股的征税问题
2013-03-19 10:20:13来源：网络作者：【 大 中 小 】添加收藏
近年来，越来越多非居民企业在境内证券公司设立股票资金账户，投资境内证券资本市场频繁交易上市公司股票，赚取股票收益后支付给国外的母公司，在向外付汇过程中非居民企业及其事务所代理人，以税收协定财产收益条款不动产或股份所占比例不够标准为由，拒绝税务部门对其二级证券市场股票所得征税。
非居民企业及其代理人在向境外支付股票收益时，拒绝征税多引用的税收协定条款一般分为两类：
1、“转让一个公司财产股份的股票取得的收益，该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成，可以在该缔约国一方征税”；
2、“缔约国一方居民转让其在缔约国另一方居民公司或其他法人资本中的股份、参股、或其他权利取得的收益，如果该收益人在转让行为前的十二个月内，曾经直接或间接参与该公司或其他法人至少百分之二十五的资本，可以在该缔约国另一方征税”。
以上两点是税收协定财产收益条款的内容，但能否引用此条款认定非居民二级证券市场的股票所得不予征税，仍存在一些不同观点。
第一，转让财产收入不包括二级市场买卖股票所得
《企业所得税法》及其实施条例规定，“企业所得税法第六条第(三)项所称转让财产收入，是指企业转让固定资产、生物资产、无形资产、股权、债权等财产取得的收入”，明确了在转让财产收入范围内包括股权转让所得，可以作为财产权利和固定资产一样转让，但是这种转让不是一种经常性营业行为，股权产生的主要目的是取得投资收益。
2009年，国税总局下发了《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理》的通知，文件针对《所得税法》及实施条例、《征管法》、《源泉扣缴管理办法》和《企业重组所得税处理问题》的有关问题做了说明，通知第一条指出“本通知所称股权转让所得是指非居民企业转让中国居民企业的股权（不包括在公开的证券市场上买入并卖出中国居民企业的股票）所取得的所得”，明确了《企业所得税法》及其实施条例中转让财产收入不包括二级市场买卖股票取得的收益。
第二，财产收益条款是对股权转让所得征税的规定
税收协定财产收益条款，例“转让一个公司财产股份的股票取得的收益”，是针对公司股权转让情况来说的。如果熟悉下股票发行就可以知道，中国股份公司设立多为募集发行股票，票面价值一般为1元，假定某上市公司募集1亿元股份，其证券市场股票数量为1亿股，公司股本金额与发行股票数量是相同的，也就是指公司财产股份对应的1亿股票，即公司100%的股权。在税收协定中，缔约国双方避免不了引用一些缔约国另一方的转述性词语，而“公司财产股份的股票”正是另一缔约国股权转让中对股权的描述。
国外外国公司和我国上世纪八十年代的股票，股份或许指的是一元的票面价值，或许指的是某一特定的票面价值，票面价值表示申购原始股票者对每一股份所支付的资金数额。举个例子来说，一个100万股份、每股票面金额100美元的公司，募集的投资资金或许会远远大于另一家100万股份、每股票面金额5美元的公司，前一家公司的100万股份募集资本是1亿美元，后一家公司100万股份募集资本是500万美元。与当今上市公司1亿元股份对应1亿股票来说，外国上市公司1亿美元股份对应的是100万股票，即公司的股权。协定条款中“转让一个公司财产股份的股票取得的收益”，实际是指转让公司股权取得的收益，而不是所谓的公开市场买卖股票取得的收益。
第三，税收协定和企业所得税法税收原则是一致的
根据国际法高于国内法的原则，税收协定效力高于国内所得税法，而税收协定基础之一企业所得税法，协定与税法的公平性原则是一致的。从境内公开证券市场买卖A股情况看，非居民企业的收益是按税收协定转让财产条款来认定，不管是不是专门从事股票买卖均不作为一项经常性营业行为，而居民企业这部分收益是按投资收益来核算，不论是不是专业投资公司买卖股票取得收益都要按照所得税法征税。
互联网的迅猛发展，使虚拟网络实现了超领土意义的一体化，非居民在境外就可以买卖国内上市公司的股票，网络空间的虚拟性、开放性、隐蔽性和流动性的特点，给境外网上交易方式征税带来相当大困难。实际上，网上交易只是在交易形式上与传统交易不同，在交易的本质内容上两者并无区别。这种网上交易和传统交易主体之间，甚至境内外网络交易主体之间的税负不公平，严重影响着了税收公平原则的实现。