法律是企业生存的高压线

法律是企业生存的高压线

张国栋 原创 | 2009-09-21 11:52 | 投票

标签： 生存 法律 企业 高压线

企业从生存到死亡都是在法律的框架里生活，因此一些企业家不要因为自己把企业做大了就财大气粗，无论是在企业的经营中还是在企业员工权利的问题上，都一家独大，武断粗暴决策，还见过在某些企业论坛上口出狂言，历史都已经教训了我们，看看有关企业败局类的图书吧，有多少家企业就败在目无法律上，就算你企业做的通天大，认识的高官权限无限大，你也不该公然挑衅国家的基本法律，如果还不惊醒，那么企业的生存就埋下巨大的安全隐患，需要说明的是这种隐患风险是致命的，不像别的风险可以公关解决，希望借贵网一角，提醒尤其是做得好的企业家还有奋斗在创业路上的同仁们，一路得走好！在朋友处淘的一件企业法律课件大纲几经删改后，提供给大家，希望能给你们一些帮助，也欢迎重视企业法务方面的朋友大家一起交流。[email protected] 第一章《企业劳动法律风险治理》之内部制度建设

【课程要点】

法律对制度建设的要求：1995年的《劳动法》第4条规定：“用人单位应依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。第8条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或其他形式，参与民主管理或就保护劳动者权益与用人单位进行平等协商”。上述规定虽有制度的民主要求但一是规定过于原则、二是没有界定何谓职工权益，所以多年来内部制度均由用人单位单方制定，一定程度上造成劳资关系的紧张。2001年最高人民法院在《劳动法》实施6年后，根据审判实践发布了审理劳动纠纷案件的第一个司法解释，在该解释的第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条

之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策的规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这一解释在一定程度上解决了靠制度管人的问题，但因法律没有明确界定那些制度应经民主程序，采取何种民主程序，所以一直以来法院和仲裁机构对于内部制度的效力认定缺乏强有力的法律支持。

举例：03年我曾处理过这样的一起案件，单位的考勤管理制度规定，未履行请假手续在一个月内连续旷工2天或累计旷工4天者单位有权解聘。有一员工出差后没有到岗连续达3天，单位决定予以解聘，员工申请仲裁，仲裁机构以内部制度过于严格、不公平、没有经过民主程序及没有公示为由，裁决撤销解聘通知、双方继续履行劳动合同。后我所指派一名律师代理此案，向人民法院提起诉讼，要求确认解除通知的法律效力。在一审中劳动者及代理律师提出民主程序问题、公示问题、制度与《职工奖惩条例》比较过于严厉的问题，我的观点是：制度经董事会讨论并由人事部门参与，董事会依照公司法也是民主管理机构，公示有传达记录、而且悬挂在办公室墙上、劳动者在办公室坐班不会看不到，至于《企业职工奖惩条例》是88年发布的，而且适用范围仅限于国有企业，另外只有20个工作日、劳动者就旷工三天、对工作安排造成较严重的影响。最后一审法院采纳了我方律师的意见，判决解聘通知有效。对方上诉后二审维持。

所以《劳动合同法》第四条明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律及劳动定额等直接涉及职工利益的规章制度或重大事项时，应经职工大会、职代会或工会平等协商确定。

一、 用人单位应制定哪些内部规章制度，才能保证有效管理？

和谐劳动关系的创建离不开内部的规范化管理，规范化管理的基础就是内部制度的建立与健全，制度本身违法或可操作性不强均会造成管理失控。用人单位应制定下列制度保证基本的有效管理：

1、工资方面制度：（工资体系、发放制度、工资计算及扣减制度）。

2、工作时间方面制度：（执行工时制度及人员结构、出差管理制度、加班管理制度、病假制度、事假制度。）

3、休息休假方面：（带薪年假制度、探亲制度、婚丧假制度、女职工三期管理制度。）

4、劳动安全方面：（安全教育制度、安全防护保障制度、安全事故快速反应及处理制度、安全责任追究制度。）

5、保险福利制度。

6、职工培训制度：（培训经费的提取制度、培训考核制度、专项培训制度。）

7、劳动纪律方面：（考勤、业绩考核、奖惩）。

8、劳动定额管理制度。

9、员工聘用及管理方面：劳动关系管理流程制度：招聘管理制度、员工考核管理制度、员工辞职管理制度、解除劳动关系程序制度。

10、民主管理机构及章程、议事规则、表决程序等制度。

二、 哪些制度需要经民主程序制定、哪些不需要，怎样制定制度才

能保证其合法性？

根据《劳动合同法》第四条的相关规定，下列制度直接涉及员工的切身利益，包括：劳动报酬（工资体系、工资发放制度、病假工资制度、事假工资制度、工资增长机制【国家已经着手开始工资法的起草工作，此制度暂时没有具体规定可先不用制定】）、工作时间（执行的工时制度、出差制度、加班制度、请假制度）、休息休假（病假制度、女职工三期管理制度、带薪年休假制度、探亲制度、婚丧假制度）、劳动安全卫生（安全教育制度、安全保障制度、安全事故处理制度）、保险福利、职工培训（培训经费提取使用制度、培训考核制度）、劳动纪律（考勤制度、奖惩制度）、劳动定额管理。

上述八类管理制度按法律规定均需经民主程序制定。

制度的合法性是指制度制定程序合法、内容合法、公示合法。

首先是程序合法，按现行法律的民主化要求，可以通过三种民主程序即职工大会、职工代表大会、工会协商制定；

其次是内容合法，主要内容不得与国家法律、行政法规的强制性规定发生抵触，与国家劳动行政主管部门的规章抵触（即政策这一点与其他民事领域有不同，合同法规定：合同的内容不得违法法律、行政法规的强制性规定，即普通的民事合

同与商务合同在不违反法律行政法规的情况下一般不存在效力问题（原建设部42号令规定租赁必须要办理租赁许可证，否则租赁合同无效，但合同法并无此限制性规定，所以租赁合同没有经许可并非有效的前提），而劳动领域虽属民法范畴、但带有一定行政色彩。例如：《劳动法》规定：劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视；妇女与男子享有平等的就业权利，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准；禁止招用未满16周岁的未成年人；在规定医疗期内不得解除合同；女职工在孕期、产期、哺乳期内不得解除合同；平均每天工作时间不超8小时，每周不超44小时等。

再次是公示，制度上墙、职工签字、文件传阅单。

三、 制度实体内容违法的后果

不能作为管理依据，造成制度失效。例如：关于安全生产制度中规定，“因员工个人原因操作不当，造成的身体伤害单位不负责任”。

案例：有一家广告公司制度中规定，员工应严格按操作规程作业，因个人原因造成的身体伤害单位不承担任何责任，所有责任自负。2007年6月一名工人在搭建户外广告制作架子时不慎从近3米的架子上掉了下来。但是单位领导知道后安排先送医院交了10000元住院押金后就不再理睬了。经医院诊断受伤员工脾破裂，住院3个月后出院。

四、 老制度对新员工是否具有约束力？

在程序和实体合法并已告知新员工的前提下，具有法定的约束力，否则处于效力待定状态。

五、 实际工作中如何应对员工提出的制度异议？

职工依法有权对制度或重大事项提出异议，主要是合法性方面或合理性方面的异议。如果提出合法性异议单位应认真审查，存在不合法内容的马上修订；如果属合理性异议的，应通过职代会讨论解决。（建议在职代会章程里或议事规则中确定，主要解决员工利用提出制度异议，没有经协商的情况下该异议制度是否对其具有法律约束力的问题）

六、 劳动合同内容如何与制度配合？

劳动合同和规章制度是员工管理的两大核心。现实中会有制度与合同的有些内容不一致的问题。例如：1、对于被限制自由不能按时上班的员工如何处理？《劳动合同法实施条例》规定不允许在劳动合同中约定合同终止条件，劳动制度中应如何来制定？2、劳动合同法第八条赋予了用人单位在招聘时行使的知情权利，如果员工进行严重虚假陈述，用人单位应如何处理？合同不能约定员工虚假陈述单位可以解除合同，制度上应如何设置？2006年最高法院的司法解释二第16条规定：“用人单位制定的内部制度与集体合同或劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

案例：员工被刑事拘留一月，单位解除合同引发争议。某公司制度规定员工涉嫌违法犯罪单位有权解除合同，而劳动合同约定合同解除按法律相关规定执行，事实上法律规定被追究刑事责任的人单位可解除合同，劳动部有两个文件对此有过规定即被劳动教养可解除合同，不解除的可停发待遇；劳动者被收容审查、拘留、逮捕的，在被限制人身自由期间，可暂时停止劳动关系的履行，在此期间单位不承担合同规定的义务。也就是说法律法规规章没有明确被拘留的人员可以直接解除合同，而本身合同中又没有约定，最终法院判决继续履行合同。 七、 保密和竞业限制条款怎样设定才起作用？

保密与竞业限制的关系：竞业限制的目的也是为了保密。

保密义务涉及的应是商业秘密，何谓商业秘密呢？《反不正当竞争法》规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密四特点：创新和新颖性、价值性、实用性、秘密性。（笑话：法院执行庭约到一位公司副总，询问法定代表人的联系方法，副总说对不起这是商业秘密，无可奉告）

商业秘密的范围，根据国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》：任何用人单位的设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、财务档案资料、招投标标底、招标组成员构成等 保密制度的设计：在职员工对于商业秘密接触、使用、信息的保管、传递等做出严格规定。设计签署竞业限制协议或条款。

竞业限制：是公司法里涉及的一个法律概念，《公司法》第149条规定“公司的董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务”。 那么哪些人应限制呢？《劳动合同法》24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。” 竞业限制条款：地域、期限、补偿支付方式。

案例1：签订了竞业限制协议但单位未按约定支付经济补偿，员工未谋职业引纠纷。金先生是北京某通讯公司的产品开发部经理，主持开发某电信终端产品，公司为保证产品的开发过程及产品不被泄密和短时间内被人利用，与金先生等技术人员签订了保密协议，约定在合同到期或终止后一年内，金先生不得到同行业谋取相近行业，公司分两笔支付金先生补偿款4万元。合同到期前，公司有通过猎头公司找到另一公司认为更适合开发经理岗位的人，所以在合同到期前就通知金先生，公司不再与他续约。金争取留任但未得到同意。合同到期金办理了离职手续，要求按保密协议支付补偿，但过去两个月公司也未支付，后金打电话及去信询问，但一直未得到正面答复。期间金先生因保密的约束没有到相关行业谋职，也没有找到其他合适的工作，离职6个月后的一天，金接到公司的通知，内容为解除保密协议，金先生可以不受保密条款的约束。金先生很郁闷，要求公司支付补偿及收入损失。最后法院判决支付2万元补偿，支付损失3000元（损失来源认定。

案例2：劳动合同约定工资中含有竞业限制补偿金是否合法？王女士在与单位签订的劳动合同中约定了竞业限制条款，合同中约定其工资中的10%为竞业限制补偿金，王离职后一年内不得到竞争性单位任职，王离职后到另一家同行业单位任职，原单位知道后起诉要求王支付违约金5万元。王称单位并未支付补偿金，所以她也没有义务遵守协议。原单位提供的工资表中不能反应补偿款项，最终法院判决驳回原单位的诉讼请求。）注意：补偿金的支付方式一次性可以吗？《劳动合同法》规定按月如何理解？是强制性规定吗？

八、 专项培训是什么？

专项培训与日常培训：日常培训，根据国务院《关于大力推进职工教育改革与发展的决定》和财政部《关于职工教育经费提取与使用管理的意见》规定：职工教育经费可根据实际情况按工资总额的1.5%---2.5%提取使用，使用范围包括：

1、上岗、转岗培训。

2、各类岗位适应性培训

3、岗位培训、职业技术等级培训

4、专业技术人员继续教育。

5特种作业人员培训

6、职工外送培训支出

7、购置教学设施、设备

8、职工教育管理费用等。（职工个人参加社会学历教育及为取得学位而参加的在职教育，费用个人承担）

专项培训：《劳动合同法实施条例》第16条：“包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用、以及因培训产生用于该劳动者的其他直接费用。”如何理解呢？（原实施条例草案规定：一年内对一人的培训支出超过工资总额30%的部分视为专项培训）

九、 新法实施后加班费纠纷明显增加，如何应对？

加班的理解：标准工时制度、综合计算工时制度、不定时工时制度；

标准工时制：每天8小时，每周不超44小时（劳动法44小时、国务院规定40小时）；超出视为加班；

综合计算工时制：工作时间根据情况由单位安排，但应按标准工时参照计算，超出的部分按加班计算，休息日工作不视为加班，法定节假日工作视为加班； 不定时工时制：没有加班费，但应安排休息。

注意：建立完备的加班制度，目的提高效率、降低成本，减少员工伤害风险。 十、 案例分析（返聘退休人员的合同关系问题）

第二章《企业劳动法律风险治理》之劳动合同设计

一、 劳动合同内容除法律规定的必备条款外，还应设计哪些

约定条款

除必备条款外，应设计邮寄送达地址、劳动纪律、违反合同的责任、培训费、服务期、试用期、保密、竞业限制、续订合同程序约定等条款。

特别注意：工资约定（不低于当地最低工资标准）的现实风险是可能被员工以约定不明为由主张同工同酬。

二、 如何设计约定内容不会导致条款或整个合同无效

1、 单位只签订试用合同的效力问题？（单纯的试用协议应认定为试用期约定无效，

该期限为合同期限）

2、 加班工资支付范围及计算依据的问题？

3、 合同终止解除的问题？

4、 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的问题？

5、 以完成一定任务为期限的合同及三个月下的合同不得约定试用期的问题？ 6、 有的用人单位在合同中设计了员工出现某种情况应自行辞职的条款的效力问题。

（实际上是约定了合同终止条件，根本无法避免经济补偿金的支付） 三、 薪酬体系与工资条款设计

薪酬体系涉及试用期工资问题，员工工资晋级问题、员工降薪问题、同工同酬的问题。如何理解同工同酬？现实中体现在两个方面：

1、新老员工之间。《劳动合同法》第18条规定：劳动合同对劳动报酬约定不明确，引发争议，用人单位与劳动者可以协商确定，协商不成的可以适用集体合同规定；没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。注意：首先在合同明确约定工资报酬并约定的工资不低于当地最低工资标准的情况下，新老员工应不存在同工同酬的问题，因为工作时间的长短毕竟涉及贡献大小的问题。只有约定不明、无法协商一致、并没有集体合同或虽有集体合同但集体合同没有规定工资时才适用同工同酬。有一个问题要注意即合同中有关工资条款只约定不低于最低工资标准的，会被认定约定不明。

案例：北京某公司2008年1月份聘用的某员工{高中毕业的打字文员}合同约定不低于北京市最低工资标准，工作到5月份辞职，实际每月发放的730元。员工离职后要求享受同工同酬待遇与相同岗位的文员1500元补差，因没有明确的岗位分工和岗位描述，造成劳动监察大队责令补发工资的结果。

2、自行聘用员工与接受派遣的员工。《劳动合同法》第63条规定：“被派遣的劳动者享有与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近似岗位劳动者的劳动报酬确定。 四、 在法律禁止针对员工签订违约金条款的情况下，如何避免用工风险

1、招聘时充分行使知情权，招到合格的员工；

2、建立健全内控机制，避免员工个人行为转化为公司风险；

3、建立过错赔偿制度

五、 没有法定理由禁止辞退员工，用人单位该如何做才能保障用工自主权

法定事由和内部规章制度是辞退员工的依据，严格考核充分运用法定是由，制定科学规范的劳动纪律，充分利用管理规则。（举例：假文凭的问题、被限制自由的问题、过错责任的细化）

六、 终止、续订合同条款如何设计合法又省钱

用人单位提出合同终止带来的法律后果主要是经济补偿金的问题，那么单位如何避免补偿金的扩大支出呢？应分别情况对待：

1、优秀的人，明确续订；

2、可续可不续的人，让个人选择；

3、决定不再续的人，直接通知。

七、如何操作可减少经济补偿金的支付

经济补偿金只有在以下三种情况下不用支付：

1、员工辞职

2、员工被依法辞退

3、员工在合同终止前后明确表示不再续订合同的。

首先、劳动者不尽如实说明义务的《劳动合同法》第8条：“用人单位有权了解与劳动合同直接相关的基本情况”。应在制度中规定惩戒措施，直至解除合同。例：与他方是否存在劳动关系、身体状况能否适应应聘的岗位、教育情况（北大聘用的假留美博士案）、工作履历等。

其次、对于员工辞职一定要保留书面文件（报告或申请），避免员工以单位辞退或拒绝工作为由主张经济补偿。

再次、对于法律没有明确界定的劳动者被追究法律责任的情况作出明确制度规定。根据1995年劳动部第202号文件的规定：被劳动教养的可以解除合同。对于刑事拘留、逮捕或变更强制措施的，只是规定可以暂时终止劳动关系的履行，可以停止期间的约定待遇。那么用人单位面临岗位空缺等问题。那么本人主张既然法律不允许约定合同终止条件，应将相关问题归在考勤及相关制度中，作为管理依据。避免事情发生临时决定面临的无据可依，造成违法解除，支付补偿金。 八、 案例解析：文化公司放假案

第三章《企业劳动法律风险治理》之标准化流程管理模式

一、招聘员工流程及注意事项

二、试用期员工管理流程

三、员工辞职管理流程

四、用人单位解除劳动合同管理流程

五、劳动合同到期终止、续订管理流程

劳动用工风险控制总结：

制度和儒家文化相结合，华人首富李嘉诚认为西方先进的管理生硬、儒家思想在使人进取方面有欠缺。我总结就是科学、严密的管理制度与人性化管理相结合。制度要发挥作用靠人来执行，人理解和接受制度的约束受主观的影响非常大。尊重和激励是发挥主观能动性的最好药方。否则会使劳资双方处于漠视或敌对状态（举例国航飞行员的跳槽背后）。

用人单位招聘管理流程图

根据岗位空缺或新增岗位需求

拟定招聘岗位职责说明（描述）

填写拟定工资待遇

用人部门提出申请

财务部

根据年度预算中有关人工成本情况核定工资，如突破预算应说明

总经办批准

人力资源部实施 选择招聘渠道 收集筛选应聘资料

人力部门与用人部门协商确定面试笔试名单、时间

笔试、面试

谢绝

填写应聘者基本情况说明 签署招聘单位告知书 签订劳动合同

审核身份、学历证件 审核离职证明

专业知识、经验、人品、团队精神 谢绝

体检、任职调查

办理入职手续

进入适用考核期

试用期员工管理流程

试用期考核

员工辞职是否尽通知义务审查 保留辞职申请

按公司辞职管理制度执行 办理工作交接、财务清结 办理工作交接、财务清结

出具离职证明 出具离职证明 存在上述情况之一

员工未交接给单位造成损失，单位追偿。

不存在上述情况之一

书面通知解除合同（说明理由）

适用期满转正发转正通知 工作交接、财务清结 开具离职证明

员工辞职处理流程

员工书面辞职

审查是否提前30日书面通知

按制度处罚 审查辞职理由

发出解除合同书面通知（理由为员工辞职）

协商变更合同 工作交接、财务清结

出具离职证明

工作交接、财务清结

出具离职证明

转移保险档案 不支付经济补偿金 计算并支付经济补偿金

员工未办理交接给单位造成损失，单位追偿

未办理交接

（员工限期书面回复)

劳动合同到期终止、续订管理流程

追偿损失 交接完毕 追偿损失

因未交接给单位造成损失

出具离职证明、转移保险档案 合同到期办理工作交接及财务清结

通知续订合同

合同到期按约定提前书面通知

因未交接给单位造成损失

合同到期办理工作交接及财务清结

通知到期终止

用人单位解约处理流程

工作交接财务清结

或

及时发出解约通知

工作交接、财务清结

出具离职证明

转移保险档案

交接完毕

未交接

交接完毕

未交接

第四章企业商务合同管理与风险防范

【课程要点】

商务合同的谈判、签约、履约就构成企业经营行为的链条。

案例：上海有一家企业到国外去参加展览，但很倒霉，因展馆内失火造成价值几千万的货物被烧毁。当主张索赔时才看合同，结果合同上只写：“如果出现损失，主办方只负责展台的重新搭建，以便商户能够继续展出，货物损失不负责任”。因该企业在这个国家已经参加了4次展览，从来没有出现过什么问题，所以合同一直是这样，没人去想过会有什么风险？即所谓的操作一贯式。

日常合同管理经常会发生的问题：

A 对交易对方的资信状况、商业信誉不进行了解

B 、对交易对方是否为适格主体缺乏认识

C 、对担保不认真对待，迷信担保

D 、合同内容语义模糊、易产生歧义

E 、合同履行中对变更不进行书面确认

F 、交易情况发生变化不及时通知和沟通

G 、印章管理混乱。空白的介绍信、合同满天飞

H 、授权不及时收回导致被授权人滥用权利

I 、授权不明确导致利益受损

J 、内部工作协调、配合不利造成债权不能主张或遭他方索赔

1、 审查签约方主体预防了什么？

签约主体的审查是能否签约的前提、合同顺利履行的保障、防止纠纷和预防被欺骗的基础工作。

A 、 首先是经营资格的审查。

案例：山东人吴某以中国第四冶金建筑公司西北分公司名义签订西平铁路平凉段土石方施工合同诈骗案件，说明有时只要进行一定的审查就可以避免被骗。另外，签订合同被骗罪也是单位的刑事风险之一。

B 、 签约资格的审查

在确定签约主体的情况下，应确定签约资格。（企业集团、分支机构、职能科室等）

（1）企业集团：根据《企业集团登记管理暂行规定》的有关内容：企业集团是企业法人联合体，不具有法人资格；有母公司、子公司（全资子公司、控股子公

司）、参股公司及其他成员单位组成。经登记获得《企业集团登记证》，不核发营业执照，无经营资格，只允许在宣传和广告中使用集团的名义，不得以自身名义签订合同，从事经营活动。

案例：哈尔滨某支行贷款给某公司2000万元，以某企业集团提供累计2000万元的上线担保，后贷款人未还款，银行诉请还款及承担担保责任。此案在省高院一审，最高法院二审。认为集团无担保资格，担保合同无效，但集团有过错，在贷款人不能偿还的范围内承担50%的赔偿责任。

（2） 分支机构。所谓分支机构按《公司法》的规定指企业法人的分支机构。没有法

人资格，但有经营资格。可以对外签订合同。

（3） 科室。属内部机构，无签约资质，除非得到所属机构的授权。 2、 履约能力的审查

（1）资产规模

（2） 行业前景（例从2007年底因受宏观调控政策的影响房地产、

高污染、高耗能企业的信贷受到限制，整个行业不景气）

（3） 信用状况

具体办法：

A 、 实地考察

3、 工商档案查询

4、 了解其商业信誉

5、 如何识别合同欺诈及利用合同进行经济诈骗？

合同欺诈首先应明确是一种民事违法行为。一般指签约一方夸大履约能力、借用资质、虚假承诺等方式诱使对方签约，欺诈者积极履行合同但实际履行有瑕疵即不当履行。

合同诈骗：以非法占有为目的，在签订履行合同中骗取对方当事人财物。主要表现：A 以虚构的单位或冒用他人名义签订合同B 以伪造、变造、作废的票据或虚假的产权证明做担保的C 没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方继续签订或履行合同的D 收取对方的货物、货款、预付款或担保财产后隐匿的。

6、 不同类型合同中，条款设置不完备或缺失会有哪些隐患？何为

合同法的严格责任原则？（除缔约过失责任、无效合同责任、可撤销合同采用过错责任外）如何补救？

（1） 买卖合同。是一方转移出卖标的物的所有权，另一方支付货款

的合同。

买卖合同的主要条款：标的物、价款、货物交付、质量标准、验收方法、结算方式、违约责任等。

标的物：

首先应确定货物名称或品名。

举例：一家对虾养殖场要求某饲料厂提供纯鱼粉饲料60吨，饲料厂找到某鱼粉厂洽谈购买其饲料，并签订了一份买卖合同，合同中约定的品名为“混合鱼粉饲料”，质量标准为粗蛋白39%以上，盐分8%以下等，鱼粉厂认为货物质量要求不高，价格也不错，签订合同后开始加工，后来饲料厂来人说将合同品名改为“国产二级鱼粉”，鱼粉厂称本厂的设备无法生产纯鱼粉，饲料厂称改品名只是为争取到养殖场的资金，交货按混合饲料交就可以了。鱼粉厂想想不影响自己，同意重新签订合同将货物品名改为：“国产二级鱼粉”并按时交接了货物，当时未提出质量异议，待鱼粉厂要求结算货款时，饲料厂提出质量有问题拒绝支付货款。 规格型号

某服装厂从某实业公司购买全毛雪花大衣呢10000米，每米价格56元，合同中约定大衣呢型号为7030. 服装厂的业务人员没有经过培训，也不懂衣料的规格应是厚度、门幅。就草草签订了合同，结算方式款到交货，服装厂支付了货款、实业公司也交付了衣料，但货到验收时发现衣料不是全毛，提出退货，但实业公司认为签订的合同货物规格为7030，即70%羊毛、30%粘胶。交付的货物也时这个标准，双方发生争议。

价款

主要按合同约定的价款履行原则。但要注意商业习惯中一份合同后多次实际交易的情况，应按交易惯例履行。分期支付价款的问题？执行政府定价或政府指导价格的合同的价款支付问题：出卖人在规定的期限内交货，在此期限内遇政府价格调整的，按照交付时的价格买受人支付价款；出卖人逾期交付货物，遇价格上涨

按原价格支付，遇价格回落按新价格结算。买受人逾期提货或逾期付款的，价格上涨的按新价格结算，价格回落的也按新价格结算。

货物交付

买卖合同的一个显著特点就是买卖标的物所有权的转移。这直接涉及买受人获得物权和出卖人获得交易对价的愿望能否顺利实现。

交付期限：A 、合同中明确交付的具体时间的，按约定交付（涉及延期的处理、及时通知等义务）（如果延期将不能实现合同目的的，应约定延期的解除合同后果）B 、如果双方约定的是一定期限内交付，例如“2008年7月至9月间交付”应是出卖人可以在期间内随时履行交付义务，这里涉及到一个问题就是出卖人可随时交付那么买受人是否有权随时要求履行呢？买受人没有这一权利，除非合同中约定在交付期间内买受人随时通知卖方履行的以外，但因不可预料的原因必须马上履行而出卖人有条件马上履行的，出卖人应根据合同履行的诚信和协助义务予以履行。注意：签订合同时应充分考虑现实的情况来确定。C 、如果双方没有约定交付时间、期间的，应协商补充交付条款，不能达成协议的应按照有关合同条款的交易习惯来确定交付。不能确定的，买受人可以随时通知卖方交货，但应给卖方准备、运送的时间，卖方也可随时履行交付，但应及时通知卖方接受。 交付地点：A 、有明确交付地点的，按约定交付B 、没有约定或约定不明确的，可以协商确定，C 、不能协商的按合同条款或交易习惯确定。

交付方式：现实交付和拟制交付两种。

现实交付

又称实际交付：指出卖人在约定的时间地点，将标的物至于买受人的实际控制之下。

拟制交付

又称象征性交付、推定交付。指在标的物不实际占有转移的情况下，出卖人将标的物的所有权证书交给买受人，用以代替标的物的交付。例如在国际货物买卖的CIF 价格条款下，出卖人只要按照制定的时间地点将货物交承运人，取得提单，然后将提单及货物运输的有关其他单据交买受人或其代理人，出卖人就算履行了交付义务。

质量标准与验收

质量是买受人实现合同目的的根本，出卖人有保证质量的法定义务，但这种义务并非是无限期的，无限的，否则会对出卖人不公平，也会妨碍市场流通，影响市场的活跃。所以《合同法》第157条和158条规定：“买受人收到标的物时应在约定的检验期内检验，没有约定检验期的，应当及时检验。当事人约定检验期间的，买受人应在检验期内将货物数量及质量问题通知出卖人，买受人怠于通知的，视为数量质量符合约定。没有约定检验期的，买受人应在发现或应当发现标的物的数量和质量不符合约定的合理期限内通知出卖人，买受人在合理期限未通知或收到货物2年内没有通知的，视为质量数量符合约定，但合同约定保质期的不受两年的限制。

出卖人知道或应当知道标的物不符合约定的，买受人不受前面时间的通知时间的限制。

那么有人问检验的期间如何界定和约定呢？原来执行的到货10内和安装运转后6个月内提出异议是否继续用？《工矿产品购销合同条例》规定的验收期间，该条例已经废止，不应适用。

出卖人就物权的默示担保

即《合同法》第150条、151条规定的内容：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外”“买受人订立合同时知道或应当知道第三人对标的物享有权利的，出卖人不承担第150条规定的义务。”“买受人有确切证据证明第三人有可能就标的物主张权利的，可以终止支付相应的价款，但出卖人提供担保的除外。”

A 、也就是说出卖人有标的物的所有权或有权转让标的物的所有权。代销、委托销售。

B 、出卖人还应承担保证标的物没有任何负担的义务。基本上是担保物权，即设定抵押权、动产的质权、留置权等。担保权享有的优先受偿权，即使买受人已经取得所有权，但不能排斥抵押权人的追索权利。有可能是买受人遭受重大损失。

C 、出卖人必须保证标的物不存在不为买受人知晓的租赁权。因租赁人享有在同等条件下的优先购买权及租赁合同的继续履行权。

D 、出卖人要保证标的物本身没有侵犯他人的专利、商标、版权等其他知识产权。上述权利是对物权。而非对人权，故一旦购买、使用侵权商品，会受到销毁、没收、扣留的可能。

违约责任

违约条款是保护双方利益、督促诚信履行合同的重要工具。主要应对延期履约（包括送货、付款）、质量问题、侵权责任问题。

《技术合同》

包括技术开发、转让、咨询、服务合同。

技术合同的特殊性和特点：A 、合同标的是无形资产，是知识形态的特殊商品B 、技术商品转让可能知识使用权利，而非所有权C 、履行技术合同会派生出其他如发明权、专利权等权利。D 、价值计算复杂，受耗费的劳动量、技术状态、使用后产生的经济效益、风险大小、市场供求、社会效益、谈判水平等影响。 技术合同主要涉及以下内容：

i.

ii.

iii. 合同名称 标的的内容、范围和要求。 履行的计划、进度、期限、地点、地域、方式。

技术情报和资料的保密

风险责任的承担 iv. v.

vi.

vii.

viii. 技术成果的归属和收益的分配 验收标准和方法 价款或使用费的支付

违约金或赔偿损失的计算

争议解决 ix. x.

xi. 名词术语的解释

举例说明技术转让合同：

技术转让合同的定义

技术转让是一定技术权益的转让，转让方通常通过合同形式将包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可等事项进行合法约定。

技术转让合同的种类包括：专利转让合同、专利申请转让合同、技术秘密转让合同、专利实施许可合同。

着重介绍以下专利：转让合同和专利实施许可合同。

专利转让合同：A 、项目名称B 、发明创造名称、内容C 、专利申请日、申请号、专利号和专利的有效期限D 、专利实施和许可使用的情况E 、技术情报和资料的清单F 、价款及支付方式G 、违约金或损失赔偿额的计算方式H 、争议解决方式 转让合同应主要考虑的问题：

（1）转让的对象。在使用已经申请但还没有取得专利权的技术时，涉及权利人及以后的转让实现及效力问题。职务发明：A 、在本职工作中做出的发明创造B 、履行本单位交付的本职工作以外的任务完成的发明创造C 、退职、退休、或调动工作1年内与原单位本职工作或原单位分配的任务有关的发明创造。特别注意：员工与单位有约定的从其约定的规定。

（2）要审查专利的有效期：发明专利保护20年、适用新型和外观设计保护10年。（拖欠年费、第三人撤销申请）

（3）转让专利的书面合同经登记才会生效。专利实施许可合同只需在生效后3个月内备案。

（4）专利转让前的实施许可在转让后是否有取消或停止？

（5）专利被撤销的原转让或实施许可费用处理问题？

7、 如何保证合同条款不存在效力争议

合同条款效力一直受人们关注，有企业和个人有效力意识，但不太清楚条款效力的含义：我国在民商事领域的立法经历了一个由国家规定作为转变为不违反法律、法规（介绍法律、法规的定义，提问？）的强制性、禁止性规定就可为的过程。强调当事人在此基础上充分协商达成意思表示一致的重要立法思想。

效力争议通常指：

（1）无效。A 、一方以胁迫、欺诈的手段订立合同，损害国家

利益的{例：欺诈手段骗取银行贷款的}B、恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的C 、以合法形式掩盖非法利益的例：{为逃避债务以假购销合同转移财产的}D、损害社会公共利益的E 、违反法律法规的强制性规定的。整个合同中有个

别条款无效情形，例如免责条款：“造成对方人身伤害免责“；”因故意或重大果实造成对方财产损失的免责”

（2） 依法前置生效。指需要办理特定手续的，手续完成后合同

生效B

（3） 效力待定：A 、限制民事行为能力人订立的合同，经法定

代理人追认后，该合同有效，但纯获利的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代表人追认。对方的催告权及撤销权的行使B 、无权代理的行为人代订合同的效力。一种情况：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后一被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。另一种情况：相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。例：被代理人明知代理人以自己名义订立合同，不作否认表示的。C 、法人的法定代表人或其他非法人组织的负责人对待越权签订的合同。只有相对人知道或者应当知道法定代表人或负责人超越权限外，合同有效。

D 、无处分权人处分他人财产的合同效力。签订合同后取得处分权或得到权利人追认的合同有效，否则无效。

（4） 合同的变更、撤销。变更是指合同仍然有效，只对合同的部分条款做出更改。

撤销是经法定机关和程序使合同丧失法律效力。

A 、 因重大误解订立的合同

B 、 在订立合同时显失公平的合同

C 、 一方以胁迫、欺诈等手段或趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的

合同。（注意同样是胁迫、欺诈，损害国家利益的为无效合同）

8、 如何约定货物交割与法律风险转移

首先：买卖合同中货物的交割将使标的物的所有权发生转移，所有权的转移与法律风险的转移是同步的。

所有权转移：A 、标的物交付时转移。以标的物交付时间作为所有权的转移时间，起源于现货交易。B 、标的物所有权自办理有关登记手续时转移。例房屋买卖。C 、标的物所有权自合同成立时转移。主要指特定物如名人字画、特殊人穿过的衣服、器皿等。D 、标的物所有权的保留。合同中约定买受人未支付价款或尽其他义务，标的物的所有权属于出卖人。因为没有约定保留所有权时，买受人不支付价款或

部分支付的，出卖人仅享有标的物出卖而产生的债权，债权是一种对人权，即价款的给付权，无法控制买受人对标的物的转让，而保留所有权，出卖人可以限制对标的物的转让，即使转让了还可以行使追索权利。

其次：标的物的法律风险是指可能遭受的各种以外损失，例盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、被查封、扣押、毁灭、损坏及腐烂变质等。这些可能的损失到底由谁承担，是出卖人还是买受人？这涉及双方的根本利益和权利，如果货物已经交付买受人，风险由买受人承担，即便货物灭失，买受人也得承担付款义务。

标的物法律风险随交付转移是基本原则：

合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定除外”。因为，从有利于保管标的物免遭损害的角度说，标的物在谁的手里，谁就较容易保护标的物，谁就应该承担标的物的风险，标的物易手，风险也就同时易手。但例外情况保留所有权的，交付了标的物风险转移了，但所有权没有转移。

买受人违约与法律风险转移：

在双方均遵守合同约定的条件下，交付时间就是标的物风险转移的时间。但如果买受人违约了风险转移如何确认呢？

买受人拒绝或不及时接受标的物或者不创造条件协助接受标的物，则构成买受人违约。那么标的物此时仍在出卖人的控制下，滞留在出卖人手中，风险由谁来承担呢？如果此时仍以交付作为风险转移的时间明显对出卖人不公平。此时买受人就应为其违约行为承担责任，其中之一就是要承担货物风险，所以《合同法》第143条、第146条规定：“因买受人原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人自违反约定之日起承担货物的毁损、灭失风险”“出卖人按照约定或者依照本法141条2款2项（内容：“交付地点不明确或没有约定的，标的物不需要运输的，出卖人订立合同时知道标的物在某地点的，出卖人应在该地点交付标的物；不知道标的物在某地点的，应在出卖人签订合同时的营业地点交付”）将货物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物的毁损、灭失风险自违反约定之日其由买受人承担。例如案例：甲向乙购买100箱香烟，约定7月1日甲方自提，甲方因没有腾出仓库，通知乙7月3日提货，结果7月2日乙的仓库发

生火灾，100香烟均被焚毁，那么甲就的承担货物的灭失风险，应依约支付价款。实际操作中必须注意：如果甲要求推迟提货，乙明确表示同意的（指书面）, 应属于交货期限的变更，乙需承担上述货物的灭失风险。

出卖方违约与法律风险转移：

如果交付的标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的，属出卖人违约。在这种情况下，出卖人不能因已经交付而将标的物的风险转移给买受人。《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使合同目的不能实现的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同，买受人拒绝接受标的物或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”也就是说即便买受人接受了标的物，其在合理发现标的物不符合质量要求，根本不能实现合同目的，买受人可以解除合同。此时买受人只有根据协助原则保管的义务，收取保管费的权利。例如：甲向乙购买中华香烟100葙，7月1日交货，约定当时验货或几日内验货7月2日发现送来的的是假冒产品，告知乙拉回，乙拒绝，在7月3日甲的仓库着火，甲应承担灭失的风险。

可见，货物交付后出卖人还要承担风险需具备三个条件：

A 、标的物质量不符合要求

B 、因质量问题致使合同目的不能实现，构成根本违约

C 、买受人及时通知出卖人拒收标的物或解除合同。如果货物基本符合要求，经简单的维修或调换可以实行买受人的合同目的，或者买受人没有通知拒收或解除合同，只是要求按质论价，则标的物的风险应在交付时转移至买受人。 购买路货的风险转移：

路货买卖是指标的物已在运输途中，出卖人寻找买方，出卖在途货物的交易形式。通常是CIF 价格下的买受人取得货物单证后转卖货物的情况。《合同法》144条规定：“出卖人出卖运输途中的标的物，除当事人另有约定的除外，货物毁损、灭失的风险自合同成立时由买方承担”例如：美国公司甲卖给上海公司乙1000箱三五香烟，美公司甲于1月1日由纽约发货至上海，到货时间2月1日。在这个过程中，1月15日上海公司乙将此批香烟转卖给上海公司丙，则合同成立的1月15日货物的风险转让上海公司丙。因为次交易为拟制交付。即单证交付。

承运人运货的风险转移：

《合同法》第145条规定：“交付地点没有约定或约定不明确的，货物交付需要运输的，自出卖人将标的物交第一承运人后，标的物的毁损、灭失风险由买受人承担。这里要特别注意：作为买方时，一定要约定清楚收获地点。否则，将无法保证自己的权益。（买方按约定交承运人没有保险，货物发生丢失、毁损的情况，买方将难以获得赔付，还要支付相应货物价款）

9、 如何有效使用谈判、签约、履行环节相对方附随义务来保护企

业利益

商务合同的原则：客观性原则、合法性原则、整体性原则、参照习惯或惯例原则、符合合同目的性原则、诚实信用原则。

谈判、签约环节的附随义务实际上是先合同义务，即缔约人双方为签订合同而相互接触中产生的注意义务，这一义务并非合同哟有效成立后的给付义务。具体包括：互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用、保守因订立合同所知晓的商业秘密等义务。这些义务形成的基础是，双方基于订立合同所形成的一种特殊的信赖关系。那么，缔约一方违反上述义务时，应承担缔约过失责任，而不是违约责任。

现实中注意保护企业的下列利益：

A 、 保护员工的安全，教育员工按对方的安排活动，以便于对方对员工的有效保护

B 、 利用协助义务了解对方的资信、信用等情况

C 、 利用通知义务，保留乙方的灵活签约权。例：要求对方在一定期限内与己方签

约或确认，否则，不予继续谈判，避免丧失与他方的签约机会。

D 、 有些客户（特别是经常合作的客户）在谈判过程中，会要求先做准备，那么己

方因信赖合同会签署而进行了准备，但应考虑到一旦合同不能签署带来的损失避免问题，就应该要求对方书面提出，以求获得赔偿。

E 、 充分利用合同订立中对方的保密义务来保护其知晓或接触的商业秘密。通过签

署前期备忘录等书面形式来确定。

履行合同环节应注意：

A 、合同条款中应就对方的通知义务、协助义务做出约定，提醒对方便于己方顺利履行合同义务，控制违约发生，也便于在不能顺利履行时明确责任。

B 、发生不能全部履约的情况处理

10、 发现何种情况应及时中止合同的履行

A 、 合同约定的主要义务同时履行的情况。在对方表示或以行为证实不履行的，可

以行使抗辩权，拒绝履行己方的合同义务。主要考虑双方的公平性问题。

B 、 先后履行与不安抗辩权的行使。双务合同履行分先后，应按先后顺序履行。《合

同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行的一方有权拒绝其履行要求。”这里涉及一个重要问题：对于先履行的一方在履行义务后，后履行的一方不履行或不能履行时，对先履行的一方非常不利，所以设定不安抗辩权。

（1） 对方的经营状况发生严重恶化。

（2） 转移财产、抽逃资金，以逃避债务的

（3） 严重丧失商业信誉的

（4） 有丧失或可能丧失履行能力的其他情况的

不安抗辩权的行使条件：（1）有证据证明，（2）及时通知

不安抗辩权行使的法律后果：（1）对方提供担保，继续履行（2）中止履行的一方在对方未提供担保或在合理期限内恢复履行能力的情况下解除合同（3）中止履行的一方承担中止的法律责任。

11、 合同变更技巧

合同变更包括合同主体的变更和合同内容的变更（广义变更），从《合同法》本身的规定来看，我国合同变更指狭义的合同内容（条款）变更，主体变更列入了合同转让范畴。

合同变更是：合同依法成立后尚未履行或尚未完全履行时，由于出现某种情况经双方或多方协商同意，依照法律规定的条件和程序，进行协商改变的结果。主要包括：标的物数量、品种、质量的变更；价款或支付方式的变更（这里要注意，招投标的合同要改变价款条件的）；合同履行地点、期限、方式的变更等等。 法律约束：老的经济合同法规定变更须在：协商一致并不损害国家利益和影响国家计划的情况下；订立的合同依据的计划被取消；一方关闭、停产、倒闭、转产而无法履行的；不可抗力原因。经济合同法修改后，指规定协商一致并不损害国

家和公共利益的。现在合同法规定：双方协商一致可以变更，法律行政法规规定变更需批准、登记的从其规定。

可见，合同的市场化取向、约定取向日益明显。

变更就意味着权利义务的变化，利益的变化，所以要注意变更的技巧：

A 、约定具体的经授权人签署书面意见可变更

B 、必须坚持以书面形式明确口头承诺不视为变更

12、 为争取主动如何约定合同争议处理管辖

A 、 公共关系处理需要

B 、 费用节约方面的考虑

C 、 管辖约定是否明确

13、 如何选择合同履行争议处理方式才能最大限度降低损失？

A 、 协商是最好的方式

B 、 支付令的申请

C 、 诉前保全的作用

D 、 诉讼思路的选择

案例一：货物灭失风险负担争议

案例二：解除合同通知的法律效力

第五章企业担保运用及风险分析

【课程要点】

介绍担保的法定方式：保证、抵押、质押、留置、定金。

保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证人的资格：具有代为清偿能力的法人、组织、或公民可以作保证人。（国家机关不能作保证人、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不能作保证人，企业法人的分支机构{经法人书面授权的在授权范围内可以}、职能部门不能作保证人）

保证合同的主要内容：

A 被保证的主债权种类、数额

B 、债务人履行债务的期限

C 、保证的方式

D 、保证的范围（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的从其约定）

E 、保证的期间等主要事项

保证的方式：一般保证、连带责任保证

一般保证是指：当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。也就是说主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可拒绝承担保证责任。 三种例外情况：

A 、债务人住所变更，致使债权人要求履行债务困难的

B 、人民法院已经受理债务人破产案件，中止执行程序的

C 、保证人书面放弃前款规定的权利的

连带责任保证：保证合同中约定，保证人对债务承担连带责任的为连带责任保证。 （注意：保证合同中对保证责任约定不清楚的，推定为连带责任保证）

对于担保利益的实现，应注意的事项：

在保证期间行使权利，主张债权。一般保证的债权人应在约定的保证期间内（没有约定的6个月）向债务人提出诉讼或仲裁申请，否则保证人将不再承担保证责任。连带责任的债权人应在约定的保证期间内（没有约定的6个月）向保证人要求承担保证责任的，保证人免除保证责任。

保证合同纠纷案例：（某民营通信公司简称A 公司要求购买某通信器材厂简称B 厂一批价值600余万元的材料，按B 厂的规矩均为付款提货，但A 公司只能一次支付230万元，其余款项延期最多3个月支付。B 厂不同意，A 公司找到与C 集团，C 集团是A 公司的控股母公司，要求向B 厂提供担保，后因B 厂为及时主张权利造成损失近400万元）

抵押：指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，只是将抵押财产作为实现债券的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照规定以该财产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。

下列财产可以设定抵押：

1、 抵押人所有的房屋和其他地上物

2、 抵押人的机器设备、交通运输工具和其他财产

3、 抵押人有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物

4、 抵押人有权处分的国有的机器、交通工具和其他财产

5、 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地

使用权等

下列财产不得设定抵押：

A 、 土地所有权

B 、 耕地、宅基地、自留地、自留上等具体所有的土地使用权

C 、 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教学设施、医疗

卫生设施和其他社会公益设施。

D 、 所有权、使用权不明或有争议的财产

E 、 依法被查封、扣押、监管的财产

抵押权额度的设定：不得超出抵押物的价值，价值本身超出抵押担保范围的余额部分可以再次抵押。

抵押合同：为保证抵押债权的顺利实现有些抵押合同约定：“债务人未履行债务时，抵押物的所有权转移给债权人”的效力问题？答案：无效，因约定违反了《担保法》第40条的禁止性规定。

抵押登记：

A 、以无地上物的土地使用权抵押的，登记机关为合法证书的土地管理部门

B 、以城市房地产或乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门

C 、以林木抵押的为县级以上林业部门

D 、以航空器、船舶、车辆等抵押的，为交通工具的登记部门

E 、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商部门

抵押权的效力：要求办理登记的未登记抵押合同无效。

抵押注意事项：登记效力优先原则。

案例：A 公司以国有土地使用权抵押向农行贷款1000万元，办理了抵押登记。两年后盖起厂房，经评估房地市场价值3500万，又贷款600万元，同样进行了抵押登记。因流动资金困难向业务单位短期借款300万元，业务单位审查了评估报告，但对评估值未提出异议。借期6个月，约定了利息。承诺以厂房作抵押，到期不还借款，以有产权的厂房抵债，同时向业务单位出具了房产证并办理了抵押登记。后发生争议，出借单位诉请还债本金及利息，法院查封了房产，但银行主张优先受偿权，经评估房地仅价值1200余万，根本不够抵押权顺序在先的银行的贷款本息。原来银行的原负责人与贷款人串通提高土地及房屋的评估价值。结果出借单位虽打赢了官司，但一分钱没有收回。

质押：分动产质押和权利质押

动产质押：指债务人或第三人将动产交由债权人占有，将该动产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，将动产折价或拍卖、变卖价款优先受偿。债权人为质权人、债务人或第三人为出质人。

占有动产债务人不履行可以直接约定所有权归质权人吗？不可以，因违反了禁止性规定。

出质财产的保险赔偿应作为出质财产。

权利质押：出质人将财产权利凭证交债权人作为担保。

那些权利可以质押：

A 、 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单

B 、 依法可以转让的股份、股票

C 、 依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权

是否要登记：A 、以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载与股东名册日生效

B 、以可转让的股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记，自登记日生效。

C 、以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应向主管部门登记，登记日生效。

留置：指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。主要适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同中债权的实现。 定金：签约定金及履约定金。定金不得超过合同总标的额的20%。

1、 对外提供担保时，选择何种担保方式对自身有利

一般保证。担保条款如何设计才能保护自身利益？条款的设计应围绕主合同所有可以预见的变化来做相应的条款设计。（主合同变更、解除、终止时担保责任如何处理的问题：例如保证期间债权人转让债权的，保证人应在原保证范围内承担责任，但保证合同另有约定的除外；保证期间债务人转让债务的，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任；债权人与债务人变更主合同，未经保证人书面同意的不在承担保证责任，但保证合同另有约定的从其约定；主合同解除的，担保人对债务人应承担的民事责任仍应承担，但担保合同另有约定的除外；对于分支机构担保授权的管理：明确授权的企业法人要承担担保责任，未授权的只对法人有过错的承担赔偿责任。）

案例 某企业是如何掉入保证陷阱的？

问题：一家公司贷款1000万元人民币，有另外两家公司作为共同保证人，两家保证人与银行没有约定保证份额，只是两个保证人之间约定双方的保证份额为1%和95%。那么请问银行收贷时，承担1%保证责任的保证人是否只承担10万元的保证责任？

另外应特别注意：单位的法定代表人或负责人超越权限对外签订的担保合同的效力问题如何确认（除相对人知道或应当知道越权外，代理行为均有效。那么如何理解公司法规定的“董事、高级管理人员不得违反公司章程规定，未经股东大会、股东会或者董事会同意，将公司资金借给他人或以公司财产为他人提供担保”这就涉及到公司治理的问题，因为此限制通过公司章程来约束）？这种风险应如何避免？

2、 要求对方担保时，选择何种担保方式对自身有利

连带责任保证、抵押、质押、留置、定金。

担保合同条款应如何设计才能保证自身利益？（主合同变更、解除、终止担保责任的承担问题）

3、 担保责任在何种情况下免除

保证人免责情形：A 、保证期间债权人允许债务人转移债务的，应取得保证人的书面同意，否则不再承担保证责任B 、在保证合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或仲裁的，保证人免除保证责任C 、对连带责任的保证人，债权人未在合同约定的法律规定的保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人责任免除

D 、主合同当事人双方串通骗取保证人提供保证的F 、主合同的债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真是意思表示的情况下签订保证合同的

4、 如何保证担保债权的有效实现

A 、 合同交易主体的选择和担保种类的选择

B 、 关注抵押、质押财产的价值变化

C 、 及时主张权利

5、 对外担保被确认无效后，是否可以高枕无忧？

对外担保被确认无效后，涉及到过错民事责任承担的问题，所以并不能高枕无忧。《担保法》第5条2款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、债权人、担保人有过错的，应当根据过错承担相应的民事责任。”

A 、主合同有效，担保合同无效。债权人无过错的，担保人与债务人承担连带责任。债权人有过错的，担保人承担的责任不超债务人不能清偿部分的1|2。 案例：哈尔滨某支行贷款给某公司2000万元，以某企业集团提供累计2000万元的上线担保，担保合同无效，但集团有过错，在贷款人不能偿还的范围内承担50%的赔偿责任。

B 、主合同无效导致担保合同无效的。担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，承担民事责任的部分不超债务人不能清偿部分的1/3.

C 、 主合同解除后，担保人的责任问题。主合同解除，担保人不免除责任。但是担

保合同另有约定的除外。

D 、 法人单位的法定代表人或其他组织的负责人超越权限对外的担保合同，除相对

人知道或应当知道超越权限的以外，该代表行为有效。

主合同无效，担保合同的效力问题。

6、 担保法及相关司法解释与物权法之规定有何冲突，如何利用

案例一：担保效力确认（2003年A 公司向B 银行贷款100万美元，C 银行担保，D 公司提供外汇额度担保，C 银行对D 公司提供反担保。2005年诉讼发生） 案例二：本来有理的官司缘何打输（同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优于抵押权人受偿）

第六章公司治理与持续经营

一、 公司不规范设立遗留硬伤对公司持续经营的阻碍及补救办法

作为公司小宪法的公司章程制定不规范。公司章程按照法律规

定是对公司、股东、董事、监事、高级管理人员有约束力的。是公司意志表达的，股东权益保护的依据。章程的内容包括：

（1）公司名称（2）经营范围（3）注册资本（4）股东的姓名和名称（5）股东的出资方式、出资额、出资时间（6）公司的机构及产生办法、职权、议事规则

（7）公司法定代表人（8）股东会议认为应规定的其他内容。这里涉及的问题：

A 、注册资本：特别是实物、知识产权、土地使用权作价出资部分，应进行评估、核实资产，1993年公司法对于工业产权和非专利技术作价出资限制在不得超出有限责任公司注册资本的20%，新公司法之规定货币出资不低于30%，也就是说国家允许实物、知识产权、土地使用权等非货币出资可占70%。

B 、股东出资时间的问题，不及时出资的违约责任问题，原公司法规定注册时实际投入，新法规定首次出资不低于注册资本的20%，其余出资在两年内缴足，非货币财产出资的应办理财产权的转移手续，公司成立后发现非货币出资明显低于实际价值的，应不足，设立时的其他股东应承担连带责任

C 、管理机构的产生办法（表决机制的问题）

D 、缺乏独立董事机制

E 、对于关联交易没有限制性规定

F 、公司对外投资和提供担保及有无担保上限按照公司章程规定，由董事会或股东会、股东大会决议。（公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，那么之外的情况怎么办？）

G 、作为股东的收益权利体现，主要是红利的分配及优先增资配股的问题，应在章程中明确约定，是按出资比例还是其他方式？是否享有优先配股权？

二、员工个人行为在何种情况下会转嫁为企业责任，如何预防？

表见代理：民事债务纠纷、民事欺诈、刑事诈骗、对外担保等

1、公司的法定代表人的对外行为。

2、公司董事、监事、高级管理人员的对外行为

3、公司普通员工的对外行为

三、何为恶意利用公司独立人格和股东的有限责任

公司独立人格的解释及何为恶意？

股东有限责任的定义及何为恶意？

四、股权合法转让后原股东是否就安枕无忧了呢

案例：执行中追加注册时出资不实的原股东为被执行人。案例2、公司组建时，一股东以土地使用权作价出资，高估价值670万元，后被债权人追加其他股东承担连带责任。

五、如何治理股权结构才能最大限度避免“公司僵局”

这里所说的治理股权结构有三层含义：

1、股权结构分配

2、表决机制（因资本决定一切的思想已经深入人心）

3、所有权与经营权分离的问题。公司法规定：“修改公司章程、增加或减少注册资本、公司合并、分立、变更公司形式（有限公司变股份或其他形式，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”

六、股东大会、董事会决议的效力认定问题

原来司法机关对于股东会及董事会的决议效力诉讼很少介入和受理，认为属公司内部事务。美国、台湾的法律主张会议程序瑕疵，影响内容的，应撤销；程序瑕

疵对内容无实质影响的，驳回申请。内容违法或违反章程约定的为无效。韩国不认定无效和撤销，主张侵权赔偿。中国借鉴了美国的司法经验。现实经济生活中的大量部分股东控制公司，恶意损害其他股东和债权人利益的案件发生，促使国家对法律进行完善。新公司法确定：“违反法律、行政法规的股东会、董事会决议无效。”“股东会、董事会召集程序、表决方式违反法律、法规或公司章程的规定，或决议内容违反章程的，股东可在决议做出的60日内，请求人民法院撤销。”

七、关联关系不当利用的限制。

公司法第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。”

八、公司纠纷案件中的诉讼主体及时效问题

对外争议的主体问题：

内部股东间争议的主体地位问题：

股东与代表人及高管争议的主体地位问题：

九、案例分析

第七章风险防范意识和能力培养、风险防控体系的建立

一、 何种培训方式效果明显

A 、 老夫子式说教与举案说法你更喜欢那种方式？

B 、 学与思的关系如何处理？

C 、 应明白你下次想听什么？

二、 法律工作人员应具备的素质

A 、 对于看似复杂的法律事务你能否抓住法律点？

B 、 只精通法律远远不够

C 、 良好的沟通能力对于法律工作人员来说更重要

D 、 善于借鉴与学习是法律工作人员快速成长的路径

三、 灵活运用法律是关键

A 、 法律是天使还是魔鬼，就看运用法律的人是否是智者

B 、 灵活运用以何为前提？

四、 现场问题测试，帮助你找准法律点 五、 风险评估

A 、 风险评估是建立风险控制体系的基础

B 、 风险评估方法介绍

六、 风险体系

A 、分析“三株口服液”、“爱多VCD”大败局

B 、“三鹿奶粉事件”到底可不可控

C 、风险体系的建立与企业持续发展的关系

D 、风险体系的建立及维护介绍