担保法实务操作的讲座

担保法实务知识和风险防控讲座

一、担保的主要方式：

1、物的担保：

（1）抵押：

①不动产抵押：

a.建设用地使用权

b.建筑物：包括已建和在建

c.荒地承包经营权：须以拍卖、招标、公开协商取得

◆注意：一并抵押原则——物随地走、地随物走

◆注意：土地抵押后，新增建筑物不属抵押财产

◆注意：下列财产不得抵押：

 土地所有权；

 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会

团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

 所有权、使用权不明或者有争议的财产；

 依法被查封、扣押、监管的财产；

 禁止转让的财产。

②动产抵押：

a.交通运输工具：车辆、船舶、航空器

b.正在建造的船舶、航空器（不包括车辆）

c.

◆注意：厂房和建筑物不得列入浮动抵押财产范围内 ◆注意：无法对抗正常经营活动中已支付合理价款并取

得抵押财产的买受人

（2）质押：

①动产质押

②权利质押

◆注意：下列权利可以出质：

 汇票、支票、本票；

 债券、存款单；

 仓单、提单；

 可以转让的基金份额、股权；

 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产

权中的财产权；

 应收账款；

 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

◆注意：远期承兑汇票的恶意挂失支付

（3）留置权：

①债权人已合法占有的债务人动产；

②留置的动产应与债权属于同一法律关系，但企业之间留置除外； ③债权人应给债务人两个月以上的履行债务期间。

（4）定金：不得超过合同标的金额的20%，超过部分无效。

2、人的担保：

（1）一般保证：保证人享有先索抗辩权

（2）连带责任保证：

二、抵押权、质权的成立

1、抵押权的成立：

（1）不动产抵押——登记后抵押权成立

（2）动产抵押——抵押合同生效时成立，但未经登记不得对抗第三人

2、质权的成立：

（1）动产质押——动产交付后质权成立

（2）权利质押——权利凭证交付后质权成立（应收账款自登记时成立） 没有权利凭证的，自办理登记后成立

◆风险：票据、仓单和提单的挂失——法律不完善 ◆风险：存款单的查封、恶意交付——法律漏洞

三、抵押权和质权的登记机构：

1、不动产抵押→国土资源与房产管理局

◆注意：有的地方土地局、房管局、建设局分开登记，会

导致土地和建筑物同时分别抵押登记给不同人

2、动产抵押——

船舶→海事局

车辆→车管所

浮动抵押→工商局

基金、股票→证券登记结算机构

有限责任公司和未上市股份公司的股权→工商局

应收账款→人民银行的征信机构

四、抵押权人应注意的法律问题：

1、抵押权和租赁权的关系——订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

（1）先租后抵：承租人优先购买权+买卖不破租赁

（2）先抵后租：承租人优先购买权

◆订立抵押合同后至抵押权登记设立前的间隔期，抵押财产出租的，如何处理？

2、抵押权、抵押权顺位的放弃和变更——债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

3、抵押权的实现——实现抵押权的方式：①通过法院拍卖、变卖；②抵押权人与抵押人协议折价抵债或拍卖、变卖。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 ◆与抵押人签订折价抵债或变卖协议时，应妥善处理价格问题，以免协议因交易价格明显过低损害其他债权人利益而被撤销。

4、抵押物的孳息——债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 ◆记得自己通知或申请法院通知义务人向法院或抵押权人交付孳息。

5、抵押权的行使期间——抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

◆记得及时起诉抵押权人。

6、禁止流押/流质的规定——抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债

务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

◆无效条款，不影响其他条款效力；但容易授人以柄——显失公平、乘人之危等人。

7、重复抵押的受偿顺序——同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）未登记的，按照债权比例清偿。 ◆办理抵押权登记前，记得查阅复印他项权登记页由登记部门盖证明章，存档。

8、最高额抵押的债权确定期间问题——没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。

◆一定要在合同中约定债权确定期间。

五、保证担保的债权人应注意的法律问题：

1、下列主体不得作为保证人：

（1）国家机关；

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，但从事经营活动的除外；

（3）企业法人的分支机构、职能部门；但分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证；

（4）任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

（5）对外担保的限制、禁止——

◆注意：我方是债权人时，应避免出现境外主体作为主债务人、境内主体作担保人的操作方式；应反过来，由境内主体作主债务人、境外主体作担保人。

2、债权债务转移对保证责任的影响——

（1）债权转让——无需保证人同意，合同另有约定的除外；

（2）债务转移——保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

3、主合同变更对保证责任的影响——债权人与债务人协议变更（注：一般是指加重债务人债务）主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

4、保证期间：

（1）一般保证——有约定的按约定，未约定的为主债务履行期届满后6个月；

（2）连带责任保证——

①未约定的（简易借条或借据）——为主债务履行期届满后6个月；

②约定或约定不明的——为主债务履行期届满后2年；

◆债权人必须在保证期间内向保证人主张承担保证责任，逾期保证人可免责。

5、物保与人保并存时的问题——被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

◆既有物保、又有人保时，债权人应在合同中排除上述限制。

6、签订保证合同的注意事项：

（1）签字盖章的问题

 自然人：尽量要求签字＋指印，防范签字字体的恶意或自然变化，指印统一用右

手大拇指或食指，不要重叠；

 企业：法定代表人签字＋加盖公章，尽量不使用合同章，特殊文件（如股东会、

董事会决议）禁止使用合同章。

 所有合同应面签。

（2）担保的决议

 自然人：配偶签字或共有人签字同意；

 企业：

 公司章程有特别规定的：按公司章程规定。

 公司章程未特别规定的： ①内资企业：股东会或股东大会决议； ②中外合资、中外合作、外商独资企业：董事会决议（建议同时要求投资人/

股东出具决议）； ③非公司制企业：

股东会决议：须查阅公司的最新工商登记档案，确保签署股东

会决议的股东与工商登记股东一致；

董事会决议：须查阅公司的最新工商登记档案，确保签署董事

会决议的董事与工商备案登记（见最新董事成员

名单、章程及修正案）的董事一致，且在任期之

内。

（3）公司章程审核：

 对外担保的决策机构：

 股东会:公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会（不

能由董事会）决议通过；

 董事会:

 章程对担保金额有无限制，如有，不得超过限额；

 章程对股东会/董事会的有效决议的表决权数/票数有特殊要求的，应符合要求；  章程对股东会/董事会的有效决议的表决权数/票数无特殊要求的：

 ①有限责任公司：代表50%以上表决权的股东或半数以上董事通过；

 ②中外合资、中外合作、外商独资企业：2/3以上的董事会通过；

 ③上市公司：2/3以上通过；

 ④中外合作企业的资产抵押：须全体董事一致通过。

（4）股东回避的问题：

1、 公司为股东或实际控制人提供担保的，该股东或受实际控制人支配的股东不

得参加表决（可以在股东决议上签字，但不能算票数），表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过；

2、 担保人（公司）的股东与借款人的股东一致的，该股东可以签字，但不能算

票数。