刍议洗钱罪的立法完善
第23卷 第5期 2008年10月
吉林公安高等专科学校学报
Public SecurityAcademyJournal of Jilin
Vol.23 No.5
October,2008
刍议洗钱罪的立法完善
刘 秀
(中国政法大学,北京 100088)
摘 要:纵观当今立法现状,应从以下几个方面对洗钱罪进行立法完善:将洗钱罪的上游犯罪扩大为所有的严重犯罪;明确洗钱罪的主体包括上游犯罪本犯;间接故意和过失也可以构成洗钱犯罪;修正洗钱罪的客观要件;将洗钱罪归属于“妨害司法罪”中;适当加重洗钱罪的刑事责任。
关键词:洗钱罪;上游犯罪;立法;双罚制
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1671-0541(2008)05-0071-04
在当前经济全球化的背景下,洗钱犯罪对国际金融体系的安全与健康发展已构成越来越大的威胁,国际社会越来越重视反洗钱工作,世界大多数国家也都建立了系统的反洗钱立法体系,其中刑事立法是整个反洗钱立法体系中最重要的组成部分之一。
我国1997年《刑法》在第191条首次明确规定了洗钱罪:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”“9.11”事件发生后,反恐成为世界各国所不得不面临的一个重大问题,为适应反恐的需要,我国全国人大常委会在2001年12月29日通过了《刑法修正案(三)》,将恐怖主义犯罪列为洗钱犯罪的上游犯罪,并对单位犯洗钱罪增加了“情节严重”的规定,提高了单位犯罪的法定刑。随着洗钱犯罪的日益猖獗,国际社会要求严厉打击洗钱犯罪的呼声越来越高,2006年6月29日全国人大常委会又通过了《刑法修正案(六)》,进一步扩大了洗钱罪的上游犯罪的范围,即增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等罪名。
虽然我国的反洗钱刑事立法取得了重大进展,有效地遏制了洗钱犯罪,但是仍存有不足之处,有待从以下几个方面进行立法完善。
一、扩大洗钱罪的上游犯罪范围
通过几次修订,我国《刑法》将洗钱罪的上游犯罪范围已扩展至七类犯罪:毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动组织犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。但是,从司法实践中看,当前的组织卖淫犯罪、偷逃税款、制假售假犯罪、私分国有资产罪、赌博罪以及证券市场上的内幕交易和市场操纵等严重犯罪也大多伴有洗钱行为,而根据现行《刑法》的规定,无法对其洗钱罪的刑事责任进行追究,这是不能不说是我国洗钱罪的一大问题。而且,相对于国际公约和发达国家,我国洗钱罪的上游犯罪范围仍显狭窄。
从国际上来看,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》将洗钱罪的上游犯罪规定为所有犯罪
收稿日期:2008-08-27
作者简介:刘秀(1978-),男,湖南株洲人,中国政法大学2007级刑法博士研究生,主要研究方向:刑法学。
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的非法收益,尤其是有组织犯罪集团行为的犯罪、妨害司法的犯罪、腐败行为的犯罪以及受到最高刑至少4年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪行为。《欧洲反洗钱公约》也作出了类似的规定,该公约第6条第1款(A)规定,“明知财产是收益,为了隐瞒或者掩饰该财产的非法来源,或者为了协助任何参与犯有上游犯罪的人逃避其行为的法律后果,而转换或者转让该财产的”,属于洗钱罪。对于“收益”的范围,该公约第1条(A)项解释为“系指从刑事犯罪中产生的任何经济利益”。《联合国反腐败公约》则规定了洗钱罪上游犯罪的最大范围与最小范围:最大范围是“范围最为广泛的上游犯罪”,只要国内法规定的能够产生犯罪收益的犯罪都是其上游犯罪,因为公约只指出了“明知财产为犯罪所得”,但所涉及的钱款为何种犯罪所得并没有限定。最小范围是本公约所列的各类犯罪,包括第15条贿赂本国公职人员罪,第16条贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪,第17条公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产罪,第18条影响交易罪,第19条滥用职权罪,第20条资产非法增加罪,第21条私营部门内的贿赂罪,第22条私营部门内的侵吞财产罪,第24条窝赃罪,第25条妨害司法罪。此最小范围是公约要求各缔约国必须在国内法上确立的。
不少发达国家和地区对于洗钱犯罪的上游犯罪范围的规定,一般都采取概括性的模式,范围也都比较广,如加拿大、瑞士等国,对洗钱罪中的“上游犯罪”无明确限制,只要能从中获得非法收益的任何可追诉犯罪即可。意大利的立法吸收了《欧洲反洗钱公约》的内容,对于清洗、使用任何犯罪的非法所得的行为均予严惩。法国议会上议院正在讨论一项法案,以使洗钱罪的“上游犯罪”包罗一切重罪和轻罪,甚至可以包括过失犯罪。美国《洗钱控制法》规定“上游犯罪”包括杀人、拐卖人口、赌博、行贿受贿、毒品交易、淫秽物品交易以及其他能够获得收益并进行非法交易的重罪。我国台湾地区《洗钱防治法》第2条规定的洗钱罪,其对象是“因自己或他人重大犯罪所得财物或财产上之利益”。
可见,不管是基于更有效地打击洗钱犯罪行为的考量,还是为了能和国际立法接轨,我国洗钱罪上游犯罪的范围都应当继续予以扩展。那么,该如何扩展呢?理论界有各种观点。有的学者认为:“最佳的方式是将危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序
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犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害国防利益犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪以及其他严重犯罪”纳入洗钱罪上游犯罪的范围;有的认为:“应当将洗钱罪上游犯罪的范围扩展到一切可能产生犯罪收益的犯罪,这是由洗钱罪的本质特征以及现实的犯罪状况所决定的。”有的则认为,扩大的范围应当以《联合国反腐败公约》的规定为依据,即《公约》规定的“最小范围”的上游犯罪,我国《刑法》未纳入洗钱罪上游犯罪的,一律将之纳入上游犯罪。
借鉴国外立法经验,结合我国国情,笔者建议,我国洗钱犯罪的上游犯罪宜扩大为所有的严重犯罪,而严重犯罪的范围可限定为法定最低刑在有期徒刑6个月以上的犯罪。
二、拓展洗钱罪的主体内容
根据《刑法》第191条的规定,洗钱罪的主体是不包括上游犯罪本犯的。洗钱罪前四项行为方式都是用的“提供”、“协助”等词语,可见洗钱行为均是属于帮助性行为,洗钱的主体不能包含上游犯罪本犯在内。第五项是“兜底条款”,虽然没有使用“提供”、“协助”之类词语,但依据刑法基本原理,它与前四项的规定应当具有相同的行为特征或本质属性,即也应具有“帮助”或“协助”的意义。因此,依据立法本意,我国现行《刑法》是将上游犯罪本犯排除在洗钱罪的主体范围之外的。
笔者认为,应将洗钱罪的主体扩展到包括上游犯罪本犯。首先,上游犯罪本犯实施洗钱行为的社会危害性不同于一般的事后不可罚行为。有学者认为,犯罪分子实施犯罪获得财产后,自然要对之进行清洗,使之成为合法的财产,这是“不可罚的事后行为”,不构成洗钱罪。但是,一般认为,区别不可罚的事后行为与可罚的事后行为的标准在于事后行为是否侵害了新的法益。如果事后行为没有侵犯新的法益,就是不可罚的事后行为;如果事后行为侵害了新的法益,则为可罚的事后行为。洗钱犯罪不同于传统的赃物犯罪,后者采取的是较为原始的手段藏匿犯罪所得,其窝藏行为本身不会对新的法益造成新的危害,因此社会危害性较小,可以作为事后不可罚行为处理。而洗钱犯罪有可能危及本国及其他国家金融秩序的稳定与经济安全,又侵害了新的法益,社会危害性很严重,因此,不宜作为事后不可罚行为来处理。其次,在洗钱犯罪活动中,基本上都是上游犯罪本犯和专门洗钱者互相勾结,共同实施犯罪。通常,本犯是主犯,而
专门洗钱者只是对本犯提供帮助,如“协助”将财产转换成现金或金融票据;“协助”将资金汇往境外;通过转账或其他方式“协助”资金转移等。因此,若只处罚帮助犯,而不处罚主犯,不仅会刺激实施上游犯罪本犯无所顾忌地进行洗钱犯罪,而且违背了罪刑相适应原则,有悖公平、正义理念。最后,从国际立法经验来看,大多规定了上游犯罪本犯可以成为洗钱罪主体。2003年10月第58届联合国大会审议通过的《联合国反腐败公约》中,明确规定了实施上游犯罪的犯罪人依然可以是洗钱犯罪的主体。1990年的欧洲理事会《关于清洗、追查、扣押和没收犯罪收益的公约》、1999年的美洲间防治毒品滥用委员会《关于与非法毒品贩运和其他严重犯罪有关的洗钱罪的示范法则》等都将上游犯罪的本犯纳入了洗钱罪的主体范围。另外,美国《刑法》规定的“以非法所得进行金融交易罪”,英国《刑法》规定的“隐瞒或转移犯罪收益罪”,日本《刑法》规定的“隐瞒贩毒非法收益罪”,其犯罪主体均包括上游犯罪分子本人。
笔者建议,应通过刑法修正案或出台司法解释,明确规定上游犯罪本犯也可以作为洗钱犯罪的主体,或者是直接将洗钱罪中的“提供”、“协助”等用语取消。这样不仅可与国际公约的规定相衔接,而且有利于加大对洗钱犯罪活动的打击力度,有效地促进反洗钱工作的顺利开展,切实维护国家的金融稳定和经济安全。
三、放宽洗钱罪主观方面的要求
根据《刑法》第191条规定,本罪在主观上只能是直接故意,不仅要求行为人主观上具有掩饰、隐瞒上游犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的目的,而且要求行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。但是,在市场经济快速发展和商务交易日益频繁的今天,行为人要明知财产来源是特定的七类犯罪所得是非常困难的,而且,行为人往往也不愿意去了解对方的财产来源。另外,如果要追诉行为人的洗钱行为,侦查机关必须提供充分证据证明行为人明确知道财产来自七类上游犯罪的违法所得及其收益,且主观上具有掩饰、隐瞒上游犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的目的,这在司法实践中操作起来异常困难,这样就为犯罪分子提供了法律空子。
笔者认为,不应将洗钱犯罪仅限定于直接故意犯罪,而应当将间接故意和过失洗钱犯罪都包括进来。就间接故意而言,不应将洗钱罪规定为目的犯,而应规定为知情犯,也就是说,“明知”是洗钱罪的要件,特定目的仅是部分洗钱行为的要素,而非一切行为的要件。因此,追诉机关只需要举证证明行为人明知一定或可能是七类特定犯罪的所得及其产生的收益即可,不需要证明其具有掩饰、隐瞒上游犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的目的。同时,应增设过失洗钱罪,即金融机构及其工作人员因过失导致洗钱后果,情节严重的,也应追究刑事责任。事实上,将间接故意和过失洗钱规定为犯罪,是有国际立法经验为基础的:《欧洲反洗钱公约》、《美国反洗钱示范法》和《联合国禁毒署反洗钱示范法》等国际刑法规范中,均有间接故意和过失洗钱犯罪的相应规定。另外,德国、荷兰、瑞士等国在其立法上也明确规定了洗钱罪可由间接故意和过失犯罪构成。
四、修正洗钱罪的客观要件
我国《刑法》一共规定了5种洗钱的行为方式:提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转账或者其他结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外以及以其他方法掩饰,隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。与国际及国外反洗钱立法相比,我国对洗钱罪的行为方式的规定显得不够全面。《联合国禁毒公约》第3条第1款规定洗钱罪包括7种行为方式,即“转换、转让、隐瞒、掩饰、获取、持有与使用”毒赃的行为,同时规定了“参与、合伙、共谋、未遂、帮助、教唆、便利、参谋”等共犯与未遂形态。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》以及《欧洲反洗钱公约》、《美洲反洗钱示范法》的有关规定也大致相同。发达国家刑事法律也多数将“获取”、“持有”和“使用”这三种行为归入洗钱犯罪之中,具体区分两种情况:一种把这些行为视为一种独立的洗钱方式,与“替换”或“转移”方式并列规定,不作为独立的犯罪;另一种是将这些行为作为洗钱类犯罪中的一个独立的罪名。
从我国《刑法》规定的5种洗钱行为方式来看,基本上都是通过金融机构实现的。但在目前的形势下,随着金融制度的改革和管理措施的完善,很多犯罪分子均绕过金融机构,通过其他方式洗钱。例如,有的洗钱者直接投资办实业、饮食娱乐业,将黑钱在投资经营中洗净;有的用
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黑钱购买合法赌场的筹码,然后兑回现金,以示金钱系从合法赌场赢来,等等。因此,我国《刑法》关于洗钱罪客观要件的规定已经不能适应有效打击洗钱犯罪的形势需要,应当加以修正和扩张。笔者建议,可以借鉴《联合国反腐败公约》的规定,将下列行为规定为洗钱犯罪:(1)明知财产为犯罪所得,为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源,或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产;(2)明知财产为上游犯罪所得,而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处分、转移所有权或者有关的权利;(3)在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用;(4)参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及教唆、便利和参谋实施任何洗钱犯罪的。
五、调整洗钱罪的保护客体
对于洗钱罪的归属,世界各国的立法,大致可以归为五类:(1)将洗钱罪归属于财产犯罪,如意大利;(2)将洗钱罪归属于事后处置赃物罪,如加拿大、荷兰、德国等国;(3)将洗钱罪归属于妨碍司法的犯罪,如瑞士等国;(4)将洗钱罪归属于毒品犯罪或其他特定犯罪,如法国;(5)将洗钱罪归属于经济犯罪,如俄罗斯等国。可见,世界上多数国家并未将洗钱罪视做金融犯罪,由此也使其洗钱罪的外延能够灵活扩张。
我国将洗钱罪归于“破坏金融管理秩序罪”中,这就使洗钱行为被严格限定在了金融领域,超出这一范围的行为均被排除出本罪的范围。而事实证明,洗钱的行为方式多种多样。洗钱罪除了破坏金融管理秩序之外,还侵犯了司法活动的正常进行。如果洗钱活动的领域进一步拓展,上游犯罪的范围进一步扩大,洗钱行为的触及面将
更为广泛,洗钱罪所侵犯的客体也将更为复杂。若仍将洗钱罪置于“破坏金融管理秩序罪”中,则不具有周延性。因此,从刑法保护范围的严密性角度出发,应将洗钱罪的主要客体界定为司法秩序,将其归属于“妨害司法罪”中,这样就和与之相似的行为,即窝藏、销售赃物罪侵害的法益具有了同一性。
六、加重洗钱罪的刑事责任
根据我国《刑法》第191条规定,对于个人犯洗钱罪的,没收违法所得及其产生的收益,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金……单位犯洗钱罪的,实行双罚制,即对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。笔者认为,虽然我国《刑法》对洗钱罪规定了自由刑和财产刑,刑罚结构较为科学,但是相对于巨大的洗钱收益而言,现行规定对洗钱犯罪处罚仍偏轻,不足以威慑和惩治洗钱犯罪。
笔者建议,应当适当加重洗钱罪的刑事责任。首先,增设“情节特别严重或数额特别巨大”的量刑档次。对有此种情形的洗钱犯罪分子,在主刑适用上应处10年以上有期徒刑或无期徒刑。其次,对洗钱罪仅没收违法所得及其收益是不够的,应当增设没收犯罪分子个人财产的附加刑,另外将罚金比例修改为1倍以上5倍以下。最后,相应加大单位洗钱犯罪的惩处力度,尤其是对单位直接负责的主管人员和其他责任人员,应当提高其法定刑的上限。
(责任编辑 王星元)
Perfection of the Legislation on the Crime of Money-laundering
Liu Xiu
(China University of Political Science and Law, Beijing 100088)
Abstract: Making a general survey of the present situation of legislation, the author thinks that the legislation should be perfected from the following aspects: the upstream crimes of the crime of money laundering include all severe crimes; the subjects of the crime of laundering cover the offense in essence of the upstream crime; both indirect intent and negligence can constitute the crime of laundering; to amend the objective essentials of the crime; to classify it as the crime of impairing the administration of justice; to aggravate appropriately the criminal liability of the crime of laundering.
Key words: crime of money laundering; upstream crime; legislation; dual punishment system
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