我国当前信托业监管的法律困境与出路

我国当前信托业监管的法律困境与出路

席月民

2011-11-11 15:28:52 来源：中国法学网

摘要 金融服务的多元化和综合化日益凸现出信托业监管改革与创新的重要性。本文从监管政策竞争中无序发展的信托业入手，揭示和剖析了以金融理财市场为依托的信托业监管现状及法律困境，然后在全面检讨现行监管制度的基础上，从统一监管理念确立、功能监管目标定位以及《信托业法》制定三个方面，重点论证和探讨如何有机整合大信托时代信托监管法律规则，实现有效监管的终极目标。

关键词 信托业 金融理财 统一监管 功能监管 信托业法

金融业作为现代经济的核心，其自身的脆弱性使得其无论在发达国家还是在发展中国家都是受监管最严厉的行业。［1］随着循环经济、绿色经济、低碳经济概念的推出，金融业在后金融危机时代如何平衡经济结构，并促进经济发展方式转变已成为重要课题。信托业位列四大金融产业之一，信托的融资功能和财产管理功能奠定了信托业在现代金融市场中的重要地位，金融服务的多元化和综合化日益凸现出信托业监管改革与创新的重要性。本文先介绍在监管政策竞争中无序发展的信托业，揭示和剖析信托业监管身陷的法律困境，然后在全面检讨现行监管制度的基础上，重点论证和探讨如何有机整合大信托时代信托监管法律规则，调整监管方法，实现有效监管的终极目标。

一、在监管政策竞争中无序发展的信托业

" 信托业" 作为一个语词概念，从监管角度看，目前主要在三种语境中使用。［2］其一，是将信托业理解为信托机构或信托公司，这是一种机构监管意义上的" 业" ；其二，是将信托业理解为信托业务或信托活动，这是功能监管意义上的" 业" ；其三，是将信托业理解为国民经济部门中的金融信托产业，这是宏观经济意义上的" 业" 。在英文中，这里的" 业" 分别对应于"enterprise" 、"business" 以及"industry" 。本文所指的信托业，是从产业意义上使用的，即指从事信托业务的所有金融机构的总和或相应业务的市场总和。

（一）信托公司及其业务定位

从1979年起，我国信托公司历经了5次大规模的清理整顿。2004年年末，全国获得重新登记、领取金融许可证的信托公司共有59家。金信信托、爱建信托、伊斯兰信托、庆泰信托等事件爆发后，2006年年底，尚保留非银行金融机构经营牌照的信托公司只剩下54家。2007年新《信托公司管理办法》施行后，信托公司在经营模式、盈利模式转型中不断求新、求变、求生、求胜，到2009年，机构数量止跌反弹，新设机构正式开闸，华澳信托、中粮信托、金谷信托、江南信托等相继开业。［3］伴随着异地展业的放开效应、增资扩股的倍放效应以及政策导向的广调效应，各地信托公司竞相更名，市场上出现了一批面目全新的信托公司。在目前分业经营、分业监管的金融体制下，信托公司不但牌照稀缺，而且制度优势独特，是我国唯一能够横跨实业、货币与资本三大市场进行直接投资和融资的金融机构，其业务手段的多样性和灵活性倍受推崇。按照《信托公司管理办法》规定，信托公司的业务分为固有业务、信托业务和其他业务。在固有业务项下，信托公司可以开展存放同业、拆放同业、贷款、租赁、投资等业务。［4］其中，投资业务限定为金融类公司股权投资、金融产品投资和自用固定资产投资。［5］在信托业务方面，信托公司可以开展资金信托［6］、动产信托、

不动产信托、有价证券信托、其他财产或财产权信托、公益信托等。从2003年到2008年，信托公司管理的信托资产规模从1635亿元快速增长到1.23万亿元，信托主业进一步突出。［7］除此之外，信托公司还可以作为投资基金或者基金管理公司的发起人从事投资基金业务，经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等业务，受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务，办理居间、咨询、资信调查等业务，从事代保管及保管箱业务等。可见，信托公司已被明确定位为专业的资产管理机构和金融理财机构。上述业务中，信托公司的同业拆解业务、贷款业务、保管箱业务、证券承销业务、投资基金业务等与商业银行、证券公司、基金公司等其实有所交叉，但与银行、证券公司、基金公司相比，信托公司看起来什么都能做，实际上每个领域都受到了专业金融机构的挑战。

（二）营业信托呼唤民事信托的勃兴

民事信托是信托的基本形式，民事信托的基本理论是整个信托制度的基础。在市场经济社会里，民事信托的充分发展，有助于人们培养信托观念，促进营业信托的发达。在我国，民事信托和营业信托的区分，并无立法上的明确界限。虽然我国《信托法》第3条确立了" 民事信托+营业信托+公益信托=信托" 的分类模式［8］，但立法本身并未对民事信托和营业信托的概念给出更进一步的解释和规定。《信托公司管理办法》第2条对" 信托业务" 的定义实际上为营业信托作了立法注脚，即信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。在学理上，人们一般按照受托人从事的信托业务是否为商业行为，把信托划分为民事信托和营业信托。［9］民事信托和营业信托都属于私益信托，界定是否属于民事信托，其着眼点在于受托人是否属于营业性的受托人，即委托营业性受托人的信托一般为营业信托，委托非营业性受托人的信托一般为民事信托。在设立信托的目的上，民事信托以完成一般的民事行为为目的，

通常是以个人财产为抚养、赡养、继承等目的而设立，而营业信托则以营利为目的。［10］也有人提出，二者的划分标准不应局限于受托人身份和行为目的内容，而应该是：受托人承受信托是否超越了被动性管理或处分信托财产的情形，该行为是否具有反复、继续性。［11］和营业信托相比，民事信托更加注重当事人的意思自治，能够确保委托人意志的实现。与代理等制度相比，民事信托财产的独立性和受托人的法定义务可以使信托财产更为安全。过去，信托观念及其运用在我国长期处于误解和歧义之中，民事信托显为人知。现在，信托法制的逐步完善使信托的独特价值逐步受到了市场认同和接受。我国虽无信托传统，但众多先富起来的人已开始运用营业信托管理财产，营业信托呼唤着民事信托的勃兴，民事信托的勃兴无疑会给营业信托营造和烘托环境，培育信托文化观念，并从根本上推动信托业的发展。

（三）金融机构及其理财业务

我国金融理财市场的快速发展是营业信托市场化的一面镜子。" 受人之托、代人理财" 成为营业信托的宣传招牌。理财市场［12］在我国属于新兴市场，虽然起步较晚，但发展速度惊人。近年来，财富管理的巨大需求和市场空间的高速增长，已经引起国内外金融机构的注意，各类金融机构纷纷寻求市场定位，拓展市场份额，以满足个人财富增长后避损、获利、分散风险的需求。目前，推出理财服务的主要是商业银行、证券公司、基金公司、保险公司和信托公司这五类金融机构。信托原理在各种理财产品的设计与推销中得到了尽情发挥，尽管这些理财产品不乏刻意回避" 信托" 这一字眼，但究其实质，并未跳出信托这一范畴，营业信托机构范围已从信托公司拓展开来成为不争事实。在金融理财市场，这些机构各显其能，相互之间展开了激烈竞争，信托公司对信托业务的专营权不复存在，理财主体多元化的市场格局已经形成。由于现在的理财服务是以机构、市场分割

状况来决定的，从而造成理财产品单一化、同质化现象较为严重，在分业监管的密集政策交织下，客户或市场细分的断裂以及全方位理财服务的断裂成为一种顽症。不同的监管政策造成产品营销渠道、宣传手段、流动性安排等方面形成巨大差异。由于理财业务对各类金融机构的风险管理能力、创新能力、绩效考核能力、营销能力等都提出了颇高要求，因此，理财业务的竞争实际成为各类金融机构综合竞争能力的比拼。随着金融混业经营的深入推进，银行、证券、保险、基金、信托等不同行业之间业务交叉的情况日趋普遍，围绕财富管理的业务重组与整合此起彼伏，理财主体多元化的市场格局呈现出" 你中有我、我中有你" 的相互融合趋势。理财业务的混业性质与金融分业监管之间的矛盾日益显现，市场竞争的无序化、有法不依、政出多门、多头监管成为当前理财市场的突出问题。

（四）监管政策的竞争与制约

从世界范围来看，营业信托的主要功能有财产的转移与积极管理、专业化服务、持久性管理、安全性管理等，派生功能有资金融通、信息融通、资源配置以及税务规避等。［13］金融理财市场提供的综合金融服务，正是试图利用营业信托的这些功能特点，针对不同客户而定制，理财业务也因此而成为我国跨行业、交叉性金融业务中最活跃的业务类型。但在分业监管的体制下，我国金融理财市场的监管政策并不统一，监管政策的竞争成为市场竞争不公正的源头，也成为制约金融理财市场健康发展的一大障碍。［14］尤其是集合资金理财产品，理财资产是否独立于金融机构的固有资产以及其他理财资产，如何确定理财资金的投资范围和投资比例，如何分散投资风险，如何进行会计核算，如何披露相关信息，如何使投资者理解各类风险，如何使投资者把握收益支付等，这些均表现出较大差异，市场处于一种不同监管政策相互竞争与制约的混沌状态之中。委托理财目前已经成为真正混业经营的市场，近些年来，信托公司出于生存本能，通过" 创

新" 来违规经营，从而造成监管部门一轮轮加强监管，形成监管博弈的恶性循环。信托公司不仅丧失了委托理财市场的重要地位，事实上甚至变成了限制条件最为苛刻的委托理财经营者，在金融理财领域陷入了被边缘化的危险。同时，受不同监管政策的竞争与制约，一些理财机构热衷于出售自身金融产品，市场分割导致客户资金大量在各自体系内循环，无法利用其他市场实现增值，无法对客户的资产做到真正的合理配置，实现真正的理财目标。我们必须看到，虽然理财市场由众多不同性质的金融机构组成，但其实是一个统一市场，应该有一个统一的市场形象，统一的监管环境，我国金融理财市场的相关法律和监管政策亟需规范和统

一。只有这样，才能保障各类理财资金投资管理的合规性和有效性，实现理财市场的良性发展。

（五）信托业监管的法律困境

目前，我国《银行业监督管理法》仍把信托业界定为信托公司的集合体，由银监会负责监管。这在机构监管的意义上似乎没有问题。［15］但事实上，从信托业务看，营业信托在金融理财市场上已经突破了信托公司的主体限制，各类金融机构争相进入信托业，信托业已演变为从事信托业务的所有金融机构的总和或相应业务的市场总和。这样的信托业，在分业监管体制下，难免陷入经营运作的法律困境。表现在：一是对《信托法》的适用隐晦不清，有法不依备受诟病。除信托公司明确受《信托法》约束并直接受银监会监管之外，其他各类机构均刻意回避或模糊其理财业务属于信托范畴的实质，进而导致是否适用《信托法》模糊不清。举例来说，商业银行个人理财业务，实质上是信托原理运用的一种方式，应该遵循《信托法》的相关规定，但银监会在《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中列举该办法的制定依据时，却只提到《银行业监督管理法》和《商业银行法》，而该两部法律中并没有对银行可以开展个人理财业务作任何规定。二是

监管标准政出多门，造成各类金融机构竞争条件事实上的不平等。目前，银监会、证监会和保监会均有权监管金融理财市场。商业银行在开展理财业务中，有银监会颁行的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（2005）、《商业银行个人理财业务风险管理指引》（2005）、《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》（2008）、《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》（2009）和中国人民银行、银监会、国家外汇管理局联合颁行的《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》（2006）等规章和规范性文件。证券公司在开展理财业务中，有证监会颁行的《证券公司客户资产管理业务试行办法》（2003）、《证券公司集合资产管理业务实施细则（试行）》（2008）和《证券公司定向资产管理业务实施细则》（2008）等予以规范。基金公司适用的有证监会颁行的《证券投资基金管理公司管理办法》（2004）、《关于基金公司开展委托理财业务办法》和《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》（2007）等。保险公司投连险等信托理财性质的业务适用保监会颁行《保险资产管理公司管理暂行规定》（2004）和《投资连接保险管理暂行办法》（2000）。信托公司的理财业务适用银监会颁行的《信托投资公司信息披露管理暂行办法》（2005）、《信托公司管理办法》（2007）、《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2007）、《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》（2007）、《银行与信托公司业务合作指引》（2008）、《信托公司净资本管理办法》（2010）等。另外，还有劳动和社会保障部、银监会、证监会和保监会联合发布的《企业年金基金管理试行办法》（2004）、《企业年金基金管理机构资格认定暂行办法》（2005）等。这些办法多由行业监管部门单独制定，其监管要求并不完全相同。此外，在税收、利率（收益率）、破产清偿财产处置、会计制度等多个方面同样存在差距。三是法律制度仍有空白，形成监管盲区。当前金融理财市场上的有些领域法律并没有涉及，比如公司型基金和私募基金都缺乏明确的法律地位，没有得到应有的法律规制，一些资产管理公司、证券咨询公司的理财业务同样存在该问题。总之，当

前制约我国信托业发展的关键因素，已不单纯是微观层面上的经营问题，而是宏观层面上的监管体制和监管法律制度问题。

二、我国信托业现行监管制度之检讨

信托业监管是金融业监管的有机组成部分，其监管范围同样涵盖信托市场准入、业务经营活动以及市场退出等诸多方面。对于当前的信托业而言，《信托业法》的长期缺位使监管目标不够明晰统一，同时过分依赖机构监管方法导致部门立法严重，多头立法浪费了有限的立法资源，降低了监管效率，制造了不公平竞争。具体说来，我国信托业现行监管制度暴露出来的问题主要是：

（一）监管制度供给明显不完善

众所周知，在社会转型的长期过程中，体制转变始终是一个充满利益矛盾与冲突的过程。在现代金融市场，信托公司与商业银行、证券公司等一样，作为经营者，其追求自身利益最大化本身是无可厚非的。协调利益关系，缓解社会矛盾，是现代政府的重要职能，尤其是市场监管者的重要职能。我国金融理财市场的盲目扩张，主要归因于监管制度供给的不完善。制度供给不完善有两种类型，一是一般配套制度的缺失，一是核心制度的缺失。一般配套制度的缺失可能会赞成制度效率的损失，但是不会使制度供给失灵，也就是说制度的边际效率还是上升的，只是与应该达到的效率有一定的差距。而核心制度的缺失就有可能跌入制度陷阱，即如果核心制度供给短缺，不管安排多少有利于经济增长、城乡居民增加收入的制度都没有任何效果，也就是制度供给的边际效率不变或者下降，制度结构效率趋向于一种零和状态。［16］金融理财市场的监管制度由前述一系列部门规章构成，其制度供给不完善属于核心制度的缺失，即《信托业法》的缺失。当"

理财" 与" 信托" 契合到一起并形成独立市场时，客观需要信托及其监管制度的有效供给。更明确地说，市场中所有机构或个人提供和接受理财服务时，都应该接受统一的法律规范。信托业需要《信托业法》标明应有的市场地位，信托业混业经营的发展方向需要《信托业法》确认，信托业务的真正开展需要《信托业法》引导交易模式。［17］我国2001年《信托法》只是对信托当事人、信托行为、信托法律关系等作出了规定，《信托法》属于民商法范畴，其自身缺乏对信托业法的具体规定，即缺乏对信托业监督管理的规定。该法规定的委托人和受益人在信托中对受托人的监督以及公益信托的信托监察，在权力来源、主体对象以及产生的法律关系等方面都未跳出私法界限，与这里的信托业监管有着重大区别。《银行业监督管理法》虽然明确了银监会监管信托公司的法定地位，但其内容主要规范的是银行业，而不是信托公司。银监会针对信托公司监管的诸多部门立法，实际上对商业银行等其他金融机构的理财业务并不适用，《信托业法》的缺位最终导致其他配套制度安排难以发挥作用。

（二）信托业务分类明显不统一

监管部门准确了解监管信息是审慎监管的重要保证，而监管信息的获得有赖于科学统一的业务分类方法。信托公司所从事的金融业务分类目前没有权威的方法，监管机构、信托公司、社会中介机构各有其标准。传统的分类方法有按投资人个数不同分单一和集合类；按委托人交付信托财产的形态不同分资金信托、财产信托、财产权信托；按受托人在运用信托财产时行使权利不同分委托人指定类和受托人代定类；按信托财产投资运用的领域分房地产信托、证券投资信托、基础设施信托等；按信托财产运用的方式分股权信托、贷款信托、受益权购买加回购结构化信托等。这几种分类方法的优点在于比较直观地反映了信托财产的来源与运用，简洁明了、易于理解，但也存在着局限性。对监管层而言，最大的局限

在于没有区分信托业务的金融特性，不同类型信托业务，其服从和满足的相应市场、监管规则是不同的，而信托公司在其中扮演的角色也是不同的。这些分类方法没有从信托产生的原始节点出发高度概括信托业务的金融本质区别，其弊端主要表现在：一是无法准确描述信托计划的基本收益风险特征，不利于投资者作出理性的投资决策；二是监管机构监管所依据的监管文件和信托公司业务特征不匹配，监管找不到关键症结；三是不利于信托业务模式及时总结归纳，信托产品结构、监管、业务模式无法标准化，业务无法规模化。［18］在目前金融理财市场上，其他不同类型金融机构提供的理财服务同样缺乏统一的分类，而且也未采用上述信托业务分类方法，这样给金融统计和金融监管带来直接不利影响。

（三）机构监管方法明显不适应

简单地讲，机构监管就是将金融机构的全部监管事项交由一个监管机构或几个监管机构负责。按照这一方法，银行监管由特定的银行监管机构负责，证券公司监管由一定的证券监管机构负责，保险公司监管则由一定的保险监管机构负责。这是历史上金融监管的主要方式。［19］机构监管适应于分业经营和分业监管，并由专门的金融监管法规定对金融业中的银行、证券、保险和信托机构等分别由不同的监管机构进行监管。机构监管要求将一个金融机构的所有业务作为一个整体进行监督检查，使监管机构能够超越某类具体业务而评估整个金融机构的风险和管理，并从整体上考虑采取适当的监管措施解决不同业务领域所出现的问题，一般不会留下监管漏洞，也会避免重复监管。但与此同时，该类监管方法会产生相应的弊端，即可能形成同类业务因金融机构不同而按不同标准进行监管，造成监管差别，不利于公平竞争。另外，由于新业务的增长，在新业务与传统业务之间其监管方法和监管理念也会相差甚远，监管机构可能会因不擅长对新业务的监管而使监管效率受到影响。［20］自1998年我国建立分业经营、分业监管

金融体制后，金融监管效率和监管水平明显提高，并成功抵御了东南亚金融危机。2003年银监会成立后，进一步强化和巩固了分业监管金融体制，并再次成功抵御了美国金融危机。对信托业而言，许多人仍被目前的分业经营、统一监管表象所迷惑，认为信托业由信托公司构成，银监会是法定的监管机构，实质上，我国信托业目前已经在金融理财市场上大步迈入混业经营、多头监管的大信托时代。信托业已经不再局限于信托公司，机构监管方法已经明显不适应这种变化，差别监管在市场上正不断制造越来越多的不公平竞争，参差不齐的市场准入制度也在快速累聚信托风险。

（四）信托文化观念明显不深入

观念从通俗意义上来理解，就是人们在长期的生活和生产实践当中形成的对事物的总体的综合的认识。它一方面反应了客观事物的不同属性，同时又加上了主观化的理解色彩。很多人认为，在中国，信托是一个饱经沧桑而又备受争议的行业，而理财是一类备受追捧的新业务。这种理解其实是不深入的，人为造成了金融理财市场监管的乱象。需要强调的是，无论信托制度在各国表现出怎样的特色，核心都是" 受人之托，代人理财" ，无论提供信托服务的主体以怎样的名称或形式出现，作为受托人，其在受托管理他人财产的过程中，都" 必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务" ［21］。这样说，无非是为了突出信托本身" 诚信" 与" 专业" 的可贵品质。信托一词之所以能从英美法系走入大陆法系，恰恰并非依托于以信托命名的机构或行业，而是依托于" 基于信任而托付" 的制度安排。这种制度安排之所以能被许多国家认可和接受，最根本的原因在于信托的功能优势。将信托的认识与理解仅仅停留在行业层面或机构层面，既不利于民事信托的勃兴，也不利于营业信托的监管。信托与理财有着高度统一的一面。理财从本意上来说是一种决策或规划，其具体内容包括了融资、投资、套利、风

险管理等多个方面，而非仅指投资。这种本意对所有的理财主体都是适用的，以个人理财为例，其本意是基于个人生命周期的理财规划，内容包括个人生命周期各个阶段的资产和负债分析、现金流量预算与管理、个人风险管理与保险规划、投资规划、职业生涯规划、子女养育及教育规划、居住规划、退休规划、个人税务筹划和遗产规划等等。［22］理财对专业性知识、技能及硬件设施的依赖性同样突出了理财服务的" 诚信" 与" 专业" 品质。因此，市场上的个人理财需求也就可以被简单地表述为是一种" 基于信任而托付" 的观念文化。这样看来，尽管信托公司在我国已经发展了30余年，但我国当前的信托文化观念仍然不够深入。难怪有人评论说，如果一个社会经济体没有形成或致力于去培育一种" 基于信任而托付" 的观念文化，那它实际上就没有形成或永远不可能形成真正意义上的理财需求；而如果这个社会经济体不能形成和完善" 基于信任而托付" 的制度安排，那它也就永远不可能提供真正意义上的理财服务。［23］

三、大信托时代信托监管法律规则亟待有机整合

从世界范围看，各国信托业监管体制的形成和演变路径并不完全相同，这和各国信托业发展历史、国家治理模式以及经济发展目标等因素密切联系在一起。自改革开放以来，我国信托业走过了一条由混业经营到分业经营再到混业经营的发展轨迹，信托业监管从最初的统一监管演变为现在的多头监管。在这样的现实背景下，机构监管的力不从心成为制约信托业可持续发展的根本症结。笔者认为，转变观念，改多头监管为统一监管，改机构监管为功能监管，是当前我国信托业监管制度改革和创新的必然选择。

（一）统一监管理念的确立

从一定意义上说，金融理财市场现已成为我国信托市场的代名词。其原因在于，现行金融理财产品在设计原理上基本都采用的是信托。在理解信托这一概念时，必须明确：信任是信托的基础；信托必须存在财产权的移转和分离；信托是为实现委托人意愿而使受益人获利的制度设计；信托是受托人以自己名义而非委托人名义进行的法律行为。［24］不同金融机构的理财产品，其差异主要表现为市场主体而不是产品结构和功能。比如证券公司的货币市场基金和银行的理财产品，都是投资于货币市场工具的集合资金，二者的区别仅仅在于市场主体，但产品结构和功能几乎完全一致。无论是何种类型的理财产品，都属于委托人自担风险的金融产品，作为受托一方的金融机构，只是充当了代客理财的角色，实际承担的都是代客理财的信托责任，而不是保底的负债责任。［25］在名目繁多的委托理财服务中，尽管合同形式不尽相同，但就其财产关系的法律性质而言，实际均属于信托关系。这种信托关系不会因为受托人的不同而变化。财产是否独立，理财机构是否以自己名义管理，投资人是否自担风险，这些都是评判理财业务是否具有信托关系特征的标准。信托业监管的实施对象是信托经营机构及其活动，因此除了信托公司，我国信托业监管还应针对经营信托业务的银行、证券公司、基金公司、保险公司等金融机构，要对这些机构的市场准入、业务活动以及市场退出实施规制和约束。信托业务的特点决定了信托业的特殊风险特征，信托机构能不能尽责履行受托人谨慎投资义务，能不能确保信托财产的独立性，能不能不断提高自身理财能力与水平等，都是构建信托业监管法律制度的重要因素。对于混业经营的信托业而言，统一监管理念的确立至关重要，这是纠正当前理财市场监管紊乱乏力的根本所在。统一监管要求明确银监会的统一监管权，要求制定一部统一适用的《信托业法》。这是惟一的立法路径，否则不足以对抗现有监管立法。只有通过制定《信托业法》，统一规定信托经营机构的业务范围、经营规则和治理原则，信托理财市场才能弃乱而治，才符合我国引进信托来活跃金融市场的初衷。［26］因此，这不是历史的极端倒退，相反，它是顺应我国信托业发展

趋势的理性选择，有利于信托市场的稳定发展。

（二）功能监管的目标定位

功能监管也称为功能性监管，其所依据的原则是相似的功能应当受到相同的监管，而不管履行该功能的机构是何种性质的机构。该概念出现于20世纪80年代的美国，它是依据金融体系的基本功能和金融产品的性质而设计的监管方式。功能监管强调金融产品所实现的基本功能，以金融业务而非金融机构来确定相应的监管机构和监管规则。换言之，金融监管的对象要由特定类型的金融机构转变为特定类型的金融业务，对于那些处于" 边界性" 的金融业务也要明确监管主体，并加强不同监管主体之间的合作。［27］较之于机构监管而言，功能监管可以实现对金融业跨产品、跨机构以及跨市场的协调。功能监管的目标在于实现促进平等竞争，提高监管效率，加强对投资者和消费者的保护。［28］与机构监管相比，功能监管的优势在于，它可以将各监管机构最熟悉的金融业务的监管权分配给其行使，提高监管的有效性，同时形成一致的监管理念，减少监管重复和监管冲突，使各金融机构获得平等的竞争地位，有利于金融机构形成稳定的监管预期。从国际趋势来看，金融监管从分业监管走向统一监管、从机构监管走向功能监管正在形成一种潮流。我国多年来的金融监管改革也在顺应这一潮流。尽管分业监管的格局还要持续相当长的时间，但理财市场的发展在一定程度上呼唤功能监管的到来。［29］保护投资人的合法权益是信托监管的首要目标，维护信托业的安全有序运行，保证信托业的活力，也是信托业监管的重要目标。［30］现行信托业监管格局导致了信托理财市场的相互分割，切断了它们之间的有机联系和沟通渠道，因此难以形成高效、一体的金融市场体系。通过功能监管，不仅能够有效减少现有监管职能的冲突、交叉重叠和监管盲区，而且基于相对稳定的金融功能所设计的监管体制也会更加稳定和连续。历史和现实的教训告诉我们，监管

的根本问题不是行为模式的选择，而在于功能的定位。［31］选择功能监管方法，保持监管政策较强的稳定性、连续性和一致性，迫切需要现有各监管部门超出功利的眼界，把维护投资者的利益放到至高无上的地位。功能监管的监管功能定位于，既不以维护监管权力为出发点，更不以维护利益集团的利益需求为出发点，而只以实现对中小投资者权利的有效法律保护为最大目的。

（三）《信托业法》的名称与基本内容

有人说，从最广大人民的根本利益出发，创造条件让群众增加财产性收入，这既是信托业的使命，也是信托业的舞台。［32］这句话充分表达了我们寄予信托业发展的未来期望。当前的信托业仍处于盘整当中，多重限制仍在削弱信托公司占据新领域的竞争力，仅靠信托业自身的力量摆脱困境，短期内仍比较困难。在开放格局和混业经营的国际大趋势下，融合是信托公司的现实选择与终极归宿。笔者认为，当务之急是适时转变观念，优化监管［33］，并加快《信托业法》的出台。

我国信托业监管立法应采用" 横向综合立法" 模式，把银行、证券公司、基金公司、保险公司、信托公司等开展营业信托业务的金融机构都纳入监管范围，该模式要比" 纵向个别立法" 具有更多优势。［34］至于该法的名称是叫《信托业法》，还是叫《受托人法》，抑或是叫《信托业监督管理法》等，目前在学界尚有争议。相比较而言，前者和后者容易被误解为仅对信托公司适用，因此可能会受到其他金融机构的抵触，《受托人法》的名称稍具中性，可能易于被各方更快地接受。但事实上，《信托业法》或《信托业监督管理法》更为准确一些，更能体现有关信托业监管的经济法属性，而《受托人法》的民商法属性更为突出一些，给人以《信托法》子法的印象，似乎是对《信托法》第四章第二节" 受托人" 的立法解释。

笔者赞同《信托业法》这一名称，其比《信托业监督管理法》更简洁一些，并能体现出公法与私法的融合性质。从内容看，该法应该规定信托业监管目标、基本原则，规定金融信托机构的设立、变更与终止，规定金融信托机构的业务种类、范围和经营规则，规定信托业的监督管理机构及其职权，规定行业自律组织的地位作用，规定法律责任等。

有学者提出，信托业监管法的目标应定位于保护投资者（受益人）利益、维护信托市场公平竞争和促进信托业金融功能发挥；信托业监管法的基本原则包括维护信托业整体效益原则和兼顾各方主体利益公平原则。［35］众所周知，金融安全观、金融效率观、金融公平观和金融秩序观是金融法治中的核心价值观。对外开放以来，我国金融业经历了以效率优先为主到以安全优先为主的转变。《银行业监督管理法》明确提出了银行业监督管理的目标，即促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心，保护银行业公平竞争，提高银行业竞争能力。［36］这一监管目标的表述在我国整个金融业监管体系中颇具代表性，对信托业监管目标的确定具有一定的参考意义。笔者认为，从治理信托业监管乱象的现实出发，我们确实应把保护投资人合法权益放在首位，同时要把保护信托业公平竞争、维护信托市场秩序稳定纳入监管目标范围。至于促进信托业金融功能发挥，实为该法的核心功能与作用，不宜列为监管目标。另外，信托业法的基本原则是贯穿于营业信托监管全过程的基本指导方针，是实现信托监管目标的重要保证。因此，其概括应能够充分、全面地反映信托监管活动的客观要求，并能指导信托监管立法与实践活动。上述维护信托业整体效益原则和兼顾各方主体利益公平原则，说简单点，就是效率原则和公平原则。笔者认为，这样概括似不够全面，信托业监管机构对信托业实施监督管理，应当遵循依法、公开、公正和效率原则。公平原则和自愿原则、诚实信用原则一样，属于信托法基本原则，在此不能混同。

（本文发表在《经济社会发展与经济法》，中国人民大学经济法学研究中心编，法律出版社2011年版，第292-304页。）

注释：

［1］

MillardLongandDimitriVittas,FinancialRegulation:ChangingtheRulesoftheGame,EDIDevelopmentStuies,1992,(1):61.

［2］参见李勇：《信托业监管法律问题研究》，中国财政经济出版社2008年版，第17-18页。

［3］参见中国人民大学信托与基金研究所：《中国信托业发展报告（2010）》，中国经济出版社2010年版，第73-75页。

［4］按照规定，信托公司不得开展除同业拆入业务以外的其他负债业务，且同业拆入余额不得超过其净资产的20%。中国银行业监督管理委员会另有规定的除外。但信托公司可以开展对外担保业务，对外担保余额不得超过其净资产的50%。

［5］按照规定，信托公司不得以固有财产进行实业投资，但中国银行业监督管理委员会另有规定的除外。

［6］按照规定，信托公司经营外汇信托业务，应当遵守国家外汇管理的有关规定，并接受外汇主管部门的检查、监督。

［7］这里的数据转引自前注[3]，中国人民大学信托与基金研究所报告，第100页。

［8］该条规定，委托人、受托人、受益人（以下统称信托当事人）在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。

［9］参见徐孟洲：《信托法学》，中国金融出版社2004年版，第9页。

［10］参见霍玉芬：《信托法要论》，中国政法大学出版社2003年版，第57页。

［11］张军建：《信托法基础理论研究》，中国财政经济出版社2009年版，第65页。

［12］很多人认为，理财是一类新兴的业务，或仅仅是一种投资产品，并且这种业务或产品通常对应着的是一种急功近利式的投资策略，如不能在相对较短的期限内获得相对较高的收益回报便没有存在的意义。这其实是一种谬误。后文对理财概念将给出详解。

［13］参见朱小川：《营业信托法律制度比较研究--以受托人信用为中心》，法律出版社2007年版，第16-22页。

［14］其实税收政策也不统一。信托公司基于信托遗嘱和信托契约而管理信托财产，其目的主要是为受益人谋求利益最大化，在性质上，信托当事人之间的关系与目前的证券投资基金与基金受益人所建立的契约关系基本相同。然而，在证券投资基金的税收问题上，财政部与国家税务总局先后颁布了一系列有关规定，相比之下，《信托法》于2001年10月1日生效后，时至今日，对有关信托的税收问题仍未解决。

［15］中国人民大学信托与基金研究自2004年起每年组织编写的《中国信托业发展报告》

（中国经济出版社出版），同样将信托业作这种理解，目前看来这只是一种狭义理解。

［16］邓大才：" 论当前我国制度供给现状及制度变迁方式的转换" ，《江苏社会科学》2002年第6期。

［17］前注[2]，李勇书，第66、67页。

［18］参见刘响东、蔡俊、顾安：" 信托公司金融业务分类框架设计构想" ，《上海金融》2006年第10期。

［19］RobertaS.Karmel,"FunctionalRegulation",501PracticingLawList./Corp9,9(1985).

［20］席月民：" 我国金融监管方式的法定化及其合理匹配" ，载《经济法学的新发展》，中国社会科学出版社2008年版，第372-373页。

［21］《中华人民共和国信托法》第25条对受托人义务的规定。其他国家和地区的信托法也有同样规定。

［22］根据现行《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第2条规定，个人理财业务是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。这一定义印证了理财的本义。

［23］参见李丹："' 理财' 需要' 信托' 制度供给" ，载《金融时报》2007年12月3日第4版。

［24］前注[9]，徐孟洲书，第2-3页。

［25］沈华、李红梅：" 我国各金融机构理财业务分析" ，《现代经济》2009年第6期。

［26］前注[2]，李勇书，第65页。

［27］前注[20]，席月民文，第372-373页。

［28］

MalanieLFein,"Symposium:FunctionalRegulation:AConceptforGlass-SteagallReform?"2Stan.J.L.Bus.&Fin.89,105(1995).

［29］参见俞靓：" 易纲：理财市场呼唤功能监管" ，载《中国证券报》2007年6月11日第A02版。

［30］徐孟洲等：《金融监管法》，中国法制出版社2008年版，第464-465页。

［31］黄湘源：" 功能监管关键：功能究竟如何定位" ，载《上海证券报》2008年5月15日第7版。

［32］王南：" 信托业举什么旗走什么路？" ，载《中国经济时报》2010年9月6日第1版。

［33］张忠军：" 优化监管：金融监管法基本原则" ，《法学》1998年第1期。

［34］参见刘定华、郑远民：" 金融监管立法的原则与模式" ，《法学研究》2002年第5期。

［35］前注[2]，李勇书，第47-48页。

［36］参见现行《中华人民共和国银行业监督管理法》第4条。