防卫过当构成犯罪

防卫过当构成犯罪

【案 情】：

被告人李某于1999年7月2日，为防止他人在自己饲养的鱼塘内偷鱼，就在鱼塘的四周架设了电网，并写上“偷鱼者防电”字样。夜晚，李某离开鱼棚到家中睡觉。当日夜晚，王某携带偷鱼工具到李某鱼塘内偷鱼，手刚一触到电网，当即倒地身亡。次日晨，李某听说王某触电后，即先到鱼棚内切断电源，而后对王某进行了人工呼吸，但无效果。为掩盖自己的罪责，李某将鱼棚四周的电网全部拆除，而后伪造了王某自己用电偷鱼不慎死亡的现场。

【分 歧】：

对于本案，有二种处理意见：

第一种意见认为，李某的行为属于正当防卫。

第二种意见认为，李某的行为属于防卫过当，构成以危险方法危害公共安全罪。对于因防盗而非法设置电网的行为，不能否认行为人主观上存在防卫的意图，客观上具备一定的防卫性，但是由于防盗而造成偷鱼者死亡，则属于明显超过必要限度造成重大损害，是防卫过当。依照刑法第115条第1款定罪处罚。被告人李某在鱼塘四周架设电网的行为侵害了不特定多数人的生命安全，甚至可能伤及无辜。虽然在架设电网时写上了警示标语，但在夜间无灯光的情况下，这种警示措施是完全无效的。所以其行为构成以危险方法危害公共安全罪。

【评 析】

笔者同意第二种意见。

李某的行为属于防卫过当，构成以危险方法危害公共安全罪。所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫包括以防卫装置进行防卫的情形。在本题中，被告人李某为了使自己的财产权利免受不法侵害，而私设了电网。其目的是为了防盗。虽然防卫装置是预先设定的，防卫效果是在不法侵害发生时产生的，所以也符合防卫适时性的要求。当然，以防卫装置进行防卫也存在防卫过当和因故障而防卫不适时的情况。因此，对于因防盗而非法设置电网的行为，不能否认行为人主观上存在防卫的意图，客观上具备一定的防卫性，但是由于防盗而造成偷鱼者死亡，则属于明显超过必要限度造成重大损害，是防卫过当。依照刑法第115条第1款定罪处罚。被告人李某在鱼塘四周架设电网的行为侵害了不特定多数人的生命安全，甚至可能伤及无辜。虽然在架设电网时写上了警示标语，但在夜间无灯光的情况下，这种警示措施是完全无效的。所以其行为构成以危险方法危害公共安全罪。

被告人对电网可能致盗窃者重伤、死亡的结果持希望或者是放任的态度，对于无辜者可能被电死、重伤则不持希望态度，但如果仅仅是意志上的不希望而不采取任何防范无辜者误伤、死亡的措施，那么显然属于放任。结合本案看来，李某在王某触电后还采取了积极的抢救措施，从而说明李某在主观上只是对盗窃者的伤亡持一种放任态度。因此，王某在本案中的主观罪过形式是间接故意。

试谈防卫过当的犯罪构成要件(1)

《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成了重大损害的，应当负刑事责任。”即在实行正当防卫过程中，行为人违反正当防卫的条件，明显超过了正当防卫的必要限度，造成重大损害，成为防卫过当，就要负刑事责任。但是该条第三款又规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”即行为人对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成伤害人伤亡的，不属于防卫过当，而是正当防卫。西方刑法学者以“法益衡量说”作为防卫过当负刑事责任的理论依据，认为正当防卫的本质是牺牲较低的利益以挽救较高的利益;防卫过当则为挽救较低的利益而损害了较高的利益，所以要负刑事责任。

我国刑法赋予公民保护合法权益的正当防卫权利，但并不允许公民任意进行防卫。防卫过当是公民在进行正当防卫过程中，实施了明显超过制止不法侵害的必要限度的行为，给社会造成重大损害后果，故应当负刑事责任。这就表明防卫过当具有某种犯罪构成，意味着对防卫过当的否定的政治和法律评价。犯罪构成理论是区分罪与非罪的重要界限，是是否承担刑事责任的唯一依据。一个人的行为，只有具备了某种犯罪构成，才能追究行为人的刑事责任。因此，对防卫过当的犯罪构成进行研究，对正确区分正当防卫与防卫过当具有重要意义。防卫过当作为一种特殊的犯罪行为，其犯罪构成也要受到一般犯罪构成理论的制约。所以，我们要运用犯罪构成的一般理论，对防卫过当的犯罪过程要件从四个方面进行探讨。

一、防卫过当的主体

防卫过当主体是指达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。任何防卫过当的主体都必须负相应的刑事责任。但是，由于防卫过当的主体具有双重身份，

一方面作为正当防卫的主体，另一方面又作为防卫过当的主体，这是防卫过当主体的特殊之处。所以，在量刑时应充分考虑到这一点。即有关防卫过当的主体问题，应充分考虑到以下几种特殊情况：

(一)间歇性精神病人在精神正常期间能否对防卫过当负刑事责任

我国刑法所说的间歇性精神病人是指具有间歇发作特点的精神病人。所谓“间歇性精神病人精神正常时期”，指这种病的非发病期。“间歇性精神病人”在精神正常时实施刑法所禁止的危害行为，其辨认和控制自己行为的能力即责任能力完全具备，不符合无责任能力和限制责任能力所要求的法学标准。因而法律要求行为人对其危害行为负完全的刑事责任。我国刑法第十八条第二款规定：“间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”但考虑到间歇性精神病人的特殊主体，应对间歇性精神病人在精神正常时防卫过当行为减轻或免除刑事处罚。

(二)已满十四有岁不满十六周岁的人应否对防卫过当负刑事责任

按照我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期。依照我国实际情况，这一时期的未成年人大多数正处于学习中等文化知识时期，已接受了超出幼年人的一定程度的文化、法制、道德教育，生理、智力有了一定发展，因而具有分辨和控制大是大非的能力。另一方面，他们在生理、智力、知识方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不具备辨认和控制刑法意义上的一切行为的能力。我国刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”我国刑法界传统观点认为这里所指的杀人、重伤和其他严重破坏社会主义秩序罪是故意犯罪，不包括过失犯罪。所以，对于已

满十四周岁不满十六周岁的未成年人，因防卫过当而过失致人死亡或重伤的，不应负刑事责任。对于个别是间接故意的防卫过当致人死亡或重伤的，依照刑法第十七条第二款规定，应当负刑事责任。但考虑到已满十四周岁不满十六周岁的未成年人还不具备有辨认和控制的特点，可以依照我国刑法第二十条第二款规定，免除处罚。

(三)二人以上能否成为防卫过当的主体

二人以上能否成为防卫过当的主体实际上是防卫过当能否构成共同犯罪的问题。我们先来看下面的一个案例：在某城市的农贸市场，个体户王某与刘某曾因做生意争夺摊位发生过矛盾，双方隔阂很深。某日下午，王某等五人与刘某一人在路上相遇，王某自持人多，便叫其朋友赵某等人上前教训刘某。赵某等人即上前对刘某进行殴打，刘某被打得乱跑，恰巧刘某的朋友黄某卖苹果经过，看到王某等五人追打刘某一人，便递给刘某一把水果刀作为防卫工具。当王某等五人再次从上来打刘某时，刘某用水果刀对从上来的人连续猛刺，致使一人死亡，两人重伤，两人轻伤。某市中级人民法院经审理认定刘某时防卫过当，构成故意杀人罪，而黄某支助刀具，应以共同犯罪定罪量刑。但高级法院对黄某宣告无罪，认为被告人黄某在刘某的人身受到严重不法侵害的情况下，支助刀具给刘某作为防卫工具，其行为本身并无杀人故意，不构成犯罪，原判以共同犯罪定罪量刑不当，应宣告无罪。

从实践中本人认为，防卫过当不存在共同犯罪。以我国刑法规定，共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的犯罪故意表现为两方面：一方面指各个犯罪主体都必须是故意地进行犯罪;另一方面指必须有犯罪故意的共同性，即犯罪主体具有共同的犯罪意图、目的和与别人共同犯罪的故意。我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。”所以，对于二人共同对不法侵害人实施正当防卫，都是由于过失

而明显超过必要限度造成严重损害的，他们的防卫过当行为不以共同犯罪论，应当依各个人所应承担的刑事责任分别给予处罚。

二、防卫过当的主观方面

关于防卫过当的罪过形式，世界上只有少数国家对其有明确的规定，我国刑法没有明文规定。各国规定情况又各不相同，基本上有两种立法体制。第一种是在刑法总论中明确规定了防卫过当的罪过形式。例如：1941年巴西刑法典第二十一条附款规定：“行为人过失超越合法防卫限度，如果实施的行为应受过失惩罚的，应当负刑事责任。”第二种是以分别规范的形式规定了防卫过当罪过形式。例如：1954年阿尔巴尼亚刑法典第一百五十三条规定：“因超过正当防卫的范围，而故意重伤他人身体的，判处三年以下的监禁。”

对于防卫过当的罪过形式，我国刑法理论和司法实践存在一定距离。在司法实践中，一般把防卫过当作为故意犯罪处理，认为防卫过当是防卫人故意实施的，因此是故意放罪。而理论界有众说纷纭，莫衷一是。我国刑法理论界对防卫过当的罪过形式，基本上有三种观点：第一种观点认为防卫过当的罪过形式(直接故意和间接故意)，也可能是过当(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。例如，有的人认为：“防卫过当是一种具有多重性质的犯罪现象，它既可能出于过失的心理，也可能出于故意。”第二种观点认为防卫过当的罪过形式只能是过失(疏乎大意的过失和过于自信的过失)。例如，有些同志认为：“在以为了保护合法权益，制止不了不法侵害继续进行的正当防卫为前提的防卫过当的过程中，其防卫人的主观心理上不可能存在直接故意和间接故意的罪过形式，而只能是过失的罪过形式。”第三种观点认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。例如，有些同志指出：“防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，具体表现在：防卫者在对不法侵害行为实行正当防卫

时，应当预见到自己的行为可能超出正当防卫的必要限度，造成了应有的危害，而防卫者由于疏忽大意却没有预见到，以致超出了必要限度，造成了不应有的危害。” 本人认为，防卫过当的罪过形式，既存在间接故意，也存在过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。其中疏忽大意的过失犯罪的情况占绝大多数，过于自信犯罪的情况占极少数，间接故意的犯罪情况只占极个别。而直接故意的犯罪情况则是不可能的。分述如下：

(一)直接故意

我国刑法规定，明知自己行为会发生危害社会结果的，并且希望这种结果发生，因而构成犯罪的，是直接故意犯罪。防卫过当是由于正当防卫明显超出必要限度而造成重大损害的结果，必须以正当防卫的存在为前提，因而首先必须具备有防卫意图，并不具备有明知的犯罪目的和动机是相互排斥的。这两种相互排斥的主观是不能同时存在一个主体的头脑之中的。如果直接故意可能是防卫过当的罪过形式，就表明防卫人在实现防卫之前就已预见到自己的行为会明显超出必要限度而造成重大损害，并且希望这种危害结果的发生。这其实就否定了正当防卫罪过形式不可能是直接故意。

有些同志之所以认为防卫过当的罪过形式可能是直接故意，就在于把事后防卫作为防卫过当加以认定。例如，陈某(男，30岁)中午回家时，发现窗子被撬，知道有人在屋子行窃，便在院子里顺手拾起一根木棒，后在窗外。当盗窃人李某(男，17岁)从窗台上跳下来，陈某就对其头部打了一棍，李某当场晕倒。陈某认为不解恨，对躺在地上的李某头部又打了两棍，致李某重伤，留下后遗症。该案例中，行为人因前后产生了两个不同的故意和实施了两个不同的行为而使整个案例分成截然不同

的性质和不同阶段。第一阶段，陈某为了使自己的财物不被盗走，对刚从窗台跳下来的李某打了一棍，李某当场晕倒。至此，不法侵害已被制止，防卫权利已不存在，正当防卫行为应当随即停止。但是，陈某并没有这样做，接着又出现了第二阶段：陈某明知侵害危险已经过去，又附加两棍，造成了严重后果。对于后两棍的结果，陈某有所预见，而且以伤害李某为目的，希望危害结果的发生。有此可见，在第二阶段，陈某有产生了新的故意，即故意伤害他人，他和第一阶段中的正当防卫截然不同。陈某第二阶段的行为已属于事后防卫的报复行为。事后防卫是防卫不适时的一种表现，只在正当防卫过程中，不法侵害已被终止，或者不法侵害已无力故意侵害，继续加害于不法侵害人的行为。这时防卫者主观上已由防卫意图转变为直接故意的犯罪动机，属于一种报复行为，应构成故意伤害罪。既然事后防卫不属于防卫过当的范畴，我们就不能把事后防卫的直接故意心理状态说成防卫过当的罪过形式。

(二)间接故意

在个别情况下，防卫过当的罪过形式可以是间接故意。防卫过当的间接故意是指行为人在实际正当防卫过程中，明知自己的行为明显超过正当防卫的必要限度而放任其行为超过正当防卫的必要限度，造成了重大的损害。防卫过当的间接故意必须表现在防卫人在防卫意图下对明显超过必要限度而造成重大损害结果持放任态度，而不能为了实现一个犯罪意图有意放任某种犯罪结果的发生。防卫过当的间接故意是由防卫人的法律性错误引起的。防卫人认识到自己的防卫强度明显超过必要限度，将给不法侵害人带来重大的损害。但是误认为法律允许任意防卫，所以放任了防卫过当结果的发生。例如，陈某(男，19岁)为防身带着刀具去某学校操场看电影。散场时，陈某撞了素不相识的刘某(男，19岁)，刘某便叫骂。陈某见对方人多，便想快步走开，刘某、袁某(男，19岁)等三人追上来挥拳就打，陈某用手招架了两

下，然后拿出刀具胡乱扎去，刺中刘某腹部一刀，刺中袁某胸部一刀，二人皆重伤。陈某事后供认，使用刀具时，想到后果可能会严重，但看到对方人多便顾不上太多，扎人时想扎哪儿就扎哪儿，一是使自己不挨打，二是也给他们留个教训，以后别欺负他人。很明显，陈某持刀进行防卫时，预见到自己刺人的结果会明显超过必要限度，误认为反正是刘某等三人仗势欺人，先动手打人，自己迫于无奈用刀刺他们过火点也不要紧，于是放任了重大损害结果的发生。在主观上构成间接故意，在间接故意的情况下，防卫人的意图完全可以支配自己节制防卫，以约束其防卫行为超过必要限度造成重大的损害结果。但防卫人没有这么做，而是放任其防卫行为超过必要限度造成重大损害结果。因此，应当负刑事责任。过于自信的过失。在极少数情况下，防卫过当的罪过形式可以是过于自信的过失。防卫过当过于自信的过失是指防卫人已经预见到自己的防卫行为可能会超过正当防卫的必要限度，造成重大损害，因为轻信能够避免，以致造成重大损害的结果。由于正当防卫是在十分紧急的情况下发生的，一般不可能考虑如何避免防卫过当发生的余地，只有在某些防卫人和不法侵害人之间的力量对比悬殊，防卫人可以从容地实施防卫行为的极少数情况下，才有可能以过于自信的过失构成防卫过当。

(三)疏忽大意的过失

防卫过当在大多是情况下的罪过形式是疏忽大意的过失。所谓的防卫过当疏忽大意的过失指防卫人在进行正当防卫的过程中应当预见自己的行为可能会超过正当防卫的必要限度，造成重大后果，因为疏忽大意而没有预见到，以致发生这种重大损害。在认定防卫人对过当结果是否应当预见，要根据防卫人的身心状态、知识水平、经验等主观条件结合案件的客观情况，综合地进行分析、判断，对于防卫人应当预见的防卫过当造成的重大损害，防卫人应当承担刑事责任。对防卫人当时没有

预见也不可能预见的，属意外事件，防卫人不应负刑事责任。例如：被告张某一天因吃饭和李某发生争吵，李某首先上前抓住张某领角并用拳头猛击张某胸部。这是被告张某也用拳头还击李某，致使李某当场死亡。法医鉴定死因为击伤胸部，刺激迷定神经引起反射性心跳停止致死。当地法院认为死者首先对被告进行威胁、殴打，被告还击属于正当防卫。不法侵害人的死亡系被告没有预见也不可能预见的意外事件，被告对此不负刑事责任。本人认为法院这一意见是正确的。

三、防卫过当的客体

(一)防卫过当的犯罪客体的一般性

任何犯罪行为都会侵犯一定的社会关系，都具有犯罪客体。防卫过当也不例外。防卫过当的犯罪客体是指防卫过当所侵犯的社会关系，那么防卫过当的犯罪客体究竟是什么呢?我国刑法界基本上存在两种观点。一种观点认为防卫过当所构成的具体犯罪的客体就是防卫过当的客体。例如：防卫过当构成杀人罪，其客体为人的生命权;防卫过当构成伤害罪的，其客体为人的健康权。第二种观点认为防卫过当的客体是社会管理秩序。

本人赞同的一种观点。我国刑法没有把防卫过当当作一种犯罪单独规定，对于正当防卫应当依据其罪过形式和客观行为的性质，按照我国刑法的有关条文定罪量刑。从这个意义上说，防卫过当没有自己独特的犯罪客体。防卫过当构成故意杀人罪的，在其客体的内容上和其他杀人罪没有区别。防卫过当是免除或减轻刑罚的情节，而不具有独特的犯罪客体的标志。

(二)防卫过当的犯罪客体的特殊性

与一般的犯罪客体相比，防卫过当的犯罪客体又有自己的特殊性。表现在：在一般犯罪中，作为犯罪所侵害的客体的人身权利和财产权利完全受法律保护。因此，在任何情况下造成人身损害都要承担法律责任。而在防卫过当中，不法侵害的这种双重身份，给确定防卫过当的犯罪客体带来了一定困难。在正当防卫情况下，可以说法律实际上已对不法侵害人的人身权利和财产权利不予保护，所以对其杀伤或损坏不负刑事责任。在防卫过当中，对不法侵害造成的重大损害，防卫人应负刑事责任。所以防卫过当的犯罪客体是不法侵害人的人身权和财产权，而不法侵害人的人身权利和财产权利的具体内容应随防卫过当所构成的具体犯罪而定。

本人认为，把社会管理秩序作为防卫过当的犯罪客体的观点不能成立。犯罪客体取决于法律的规定，我们在分析某一犯罪客体时，不能脱离甚至违背法律对这一犯罪的规定。我国刑法没有把防卫过当规定为独立的犯罪，而是按照刑法分则的有关条文，过程什么罪就定什么罪。在犯罪客体的内容上，防卫过当和其他犯罪没有什么区别。所以，把社会管理秩序作为防卫过当的犯罪客体，有悖于我国法律规定。

四、防卫过当的客观方面

防卫过当的客观方面表现为防卫人实施正当防卫明显超出必要限度造成重大的损害。造成重大损害结果说明正当防卫明显超出必要限度，而正当防卫明显超出必要限度又必然造成重大的损害结果，两者之间有必然的因果关系。

(一)防卫过当的行为

防卫过当行为是指防卫人在制止正在进行的不法侵害过程中实施的明显超过正当防卫必要限度造成重大损害结果的犯罪行为。而依照我国刑法第二十条第三款规定，对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴

力犯罪行为，实施防卫行为时，不论采取任何手段，不论造成什么后果，均不负刑事责任。防卫过当行为是防卫行为由量变引起的质变，辩证唯物主义告诉我们，任何事物都有保持其自身质的数量的界限，这就是“度”。在这个限度内，该事物保持其值的相对稳定性，量变不会引起质变，而超过了这个界限，两边就会引起质变，该事物就变成了其他事物。正当防卫的度在客观上是指正当防卫行为造成的损害是足以制止了不法侵害人造成了明显超过足以制止不法侵害所必需的程度时，正当防卫就引起了质的变化，即由合法、正义的防卫行为转变成犯罪行为。

正当防卫与防卫过当行为虽然都是在防卫目的下，对不法侵害加以阻止的行为。但防卫行为具有一定数量界限，在必要的限度内的正当防卫不仅仅没有社会危害性，而且是和具有社会危害性的不法侵害作斗争的正义行为。而防卫过当是防卫人明显超过正当防卫必要限度，造成了重大后果，所以在制止正在进行的不法侵害时，其自身也转化为不法，在客观上造成了一定社会危害性。依我国刑法规定，正当防卫行为不负法律责任，而防卫过当行为应当负法律责任，两者的法律评价不同。

(二)防卫过当的结果

防卫过当只有造成重大的损害结果才构成犯罪，从某种意义上说属结果犯。在刑法理论上，所谓结果犯就是指以法律规定的一定结果为其必要构成要件的犯罪。如果没有重大损害结果存在，防卫行为就是正当防卫而不是防卫过当。理论上可以把防卫过当的损害结果分为两部分：一部分是由于正当防卫而造成的损害，防卫人对此不负刑事责任;另一部分则因为明显超过正当防卫的必要限度而造成的重大损害，防卫人对此应负刑事责任。但在司法实践中，并不需要在具体的防卫过当所造成的损害中去区别这两种损害结果，只需要依照刑法第二十条第二款的规定，对防卫过当减轻或免除处罚。

(三)防卫过当行为与重大损害结果的关系

防卫过当的犯罪过程客观要件是防卫过当行为与其所造成的重大损害结果的统一，两者之间存在内在和必然的因果关系。但有些人认为过当可分为行为过当和结果防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。

对于上述观点，本人不敢苟同。辩证唯物主义告诉我们，一定结果一定是由一定原因所引起，而且结果并不包含原因中没有包含的东西，行为与结果是相互依存、密不可分的两个概念，特别是在正当防卫的基础上，防卫过当与防卫结果是一个有机联系的整体，把防卫行为视为行为过当与结果过当的机械堆砌，甚至认为行为过当与结果过当可以独立存在，其实就是否定了结果对原因的依赖性和从属性，好像结果可以脱离原因而独立存在。我国刑法第二十条第二款对防卫过当表述如下：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任。”这一表述包含了犯罪行为和犯罪结果以及两者之间因果关系等问题。据此，防卫过当在客观方面是明显超过正当防卫必要限度和其造成重大损害结果的统一。这是原因和结果的统一，过当的总是一定行为，结果则衡量其防卫行为是否过当的标准。因此，不存在行为过当与结果过当之分。防卫过当行为和所造成的重大损害结果是统一的，两面三刀者不可分割。防卫过当行为是造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当的依据。凡防卫过当必然造成重大损害，凡造成了重大损害都是因防卫过当而引起。 综上所述，防卫过当在客观上明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害结果，侵害了我国刑法所保护的一定社会关系，在主观上，对于明显超过正当防卫的必要限度造成了重大损害结果具有间接故意和过失的心理状态。防卫过当的犯罪构成要件即是客观上的社会危害性和主观上罪过形式的统一。