张玉德与长春北方建筑工程公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2016）最高法民再271号

申诉人（一审被告、二审上诉人）：长春北方建筑工程公司。住所地：吉林省长春市大经路114号。

法定代表人：田玉贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王丽君，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡云，该公司员工。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张玉德，男，汉族，1964年1月12日出生，住吉林省德惠市。

申诉人长春北方建筑工程公司（以下简称北方建筑公司）因与被申诉人张玉德建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2012）吉民再字第00064号民事判决，向本院提出申诉。本院经审查于2015年10月22日作出（2014）民监字第38号民事裁定，本案由本院提审，再审期间中止原判决的执行。本案提审后，本院依法由主审法官汪国献担任审判长，与主审法官李明义、张能宝组成合议庭，法官助理张乾协助办案，书记员曹美施担任记录，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。申诉人北方建筑公司的法定代表人田玉贵、委托诉讼诉讼代理人王丽君、胡云到庭参加诉讼，被申诉人张玉德经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张玉德一审诉称：北方建筑公司于1996年6月20日在一无资金、二无设备、三无技术力量的情况下，与外商投资方韩国村有限公司（以下简称韩国村公司）签订了承建长春高新技术开发区韩国村建筑工程施工合同，并将该项工程中的A栋厂房分包给张玉德率领的施工队，请求张玉德以自有资金为其部分垫付进行建设施工，然后按形象进度再行拨款，结算方式为预算加系数和签证。张玉德完成土建三层后，北方建筑公司仍未进行拨款和返还垫付资金，致使施工无法继续进行，陷入停工状态。自张玉德施工至基础工程结束时，北方建筑公司就以自己的名义向案外人韩国村公司主张给付工程款。1997年7月14日，最高人民法院终审判决韩国村公司给付北方建筑公司工程款、机械停工损失、利息总计3000余万元。1997年10月，张玉德等六名投资人曾就北方建筑公司返还工程垫付款纠纷提起过诉讼，后在北方建筑公司法定代表人口头承诺下撤回了起诉。1997年12月27日，北方建筑公司擅自将张玉德等人投资垫付的在建工程作为投资入股吉林省泓泰房地产开发有限公司（以下简称泓泰公司），并在泓泰公司处得到300万元卖房款。为此，张玉德诉至法院，请求判令北方建筑公司给付工程款494万元及四年的利息损失并承担诉讼费用。

北方建筑公司一审辩称：北方建筑公司与张玉德不存在债权债务关系，张玉德没有诉讼主体资格。

长春市中级人民法院经审理查明：1996年6月20日，北方建筑公司与案外人韩国村公司签订了《建设工程施工合同》，约定由北方建筑公司承建韩国村公司开发的位于长春市前进大街88号的长春韩国（工业）村建筑工程（以下简称韩国村工程），1996年6月30日，北方建筑公司将其承包韩国村工程中的A栋厂房分包给了张玉德进行施工，张玉德向北方建筑公司交纳了质保金30万元。张玉德施工过程中，除发包方（甲方）韩国村公司投入部分建筑材料和人工费外，其余全部由张玉德自行垫付资金完成。当时，北方建筑公司从案外人吉林省圣安国际房地产开发有限公司及长春铁路机砖厂等单位赊购了部分建筑材料，但并未用于原告所施工的工程（用在案外人李静波的工地上）。当张玉德以自有资金垫付施工至土建三层时，由于案外人韩国村公司没有及时按合同约定拨付工程款，致使工程陷入停工状态。北方建筑公司于1996年10月21日向吉林省高级人民法院提起诉讼，请求判令韩国村公司承担违约责任，偿还北方建筑公司垫资款、借款并赔偿损失、给付违约金等共计5500万元。在案件审理过程中，吉林省高级人民法院委托吉林省建设工程预算审查处对韩国村在建工程的工程量及机械停工损失进行了鉴定，结论为在建工程量18660090元，机械停工损失5267986元，共计23928076元，吉林省高级人民法院据此作出（1996）吉民经字第103号民事判决书，判决韩国村公司偿还北方建筑公司工程款和机械停工损失23928076元，人工停工损失10492280元，韩国村公司偿还北方建筑公司借款435万元及利息426535.20元，鉴定费50万元由北方建筑公司负担10万元，韩国村公司负担40万元。韩国村公司不能偿还上述款项，则以韩国村在建工程及土地依法抵偿。宣判后，韩国村公司不服提起上诉，最高人民法院于1997年10月14日作出（1997）经终字第170号民事判决，将韩国村公司偿还北方建筑公司工程款及机械停工损失的数额变更为21160640元，人工停工损失的数额变更为8931478元。该判决生效后，北方建筑公司申请执行，吉林省高级人民法院于1999年10月8日作出（1997）吉执字第77号民事裁定，裁定位于长春高新产业开发区前进大街88号的韩国村归北方建筑公司所有。1999年12月12日和14日，北方建筑公司与泓泰公司签订了《资产转让合同书》《补充协议》，将包括本案争议工程在内的长春高新技术产业开发区前进大街88号、占地面积128006平方米的土地使用权和该土地上的全部在建工程所有权，以4100万元的价格转让给泓泰公司。2000年2月2日和21日，北方建筑公司分两次从泓泰公司取得了300万元的卖房、地款。2000年8月1日，泓泰公司办理了上述房屋的产权证书。

在北方建筑公司起诉韩国村公司期间，1996年11月20日、1997年6月22日，张玉德等六名实际施工人分别与韩国村公司签订了两份《还款协议》，韩国村公司支付给张玉德等部分人工费，并承诺继续支付工程款。此情况下，张玉德等六名实际施工人继续对韩国村工程进行了施工，后因韩国村公司没有履行还款协议，该工程再次停工。1998年，张玉德等六名施工人委托张德义和周振树，以韩国村公司为被告向吉林省高级人民法院提起工程欠款诉讼，1999年5月4日，张德义和周振树等5人签订了《授权委托书》，全权委托周振树和张德义解决韩国村工程遗留问题，与北方建筑公司重新签订承包协议，进行工程结算，并承诺张德义和周振树签订的协议，张玉德等人无条件服从。1999年5月12日，张德义和周振树代表张玉德等人与北方建筑公司进行了结算。其中：1.张德义和周振树签字“以上工程量属实”的《韩国村工程由北方建筑公司直属公司和装饰公司施工的已完工程量》确认，张玉德所施工的A栋厂房工程量为123万元；2.其两人签字“以上材料、款项属实”的两张“收条”确认：收到公司“韩国村”工程材料合计5398837.82元；收到公司“韩国村”工程款2484750元。1999年8月25日周振树和张德义出具了两份收据，其一为“收到公司材料款5398837.82元”，其二为“收到公司工程款2484750.00元”。在张玉德等六人与北方建筑公司结算后，1999年9月14日，张德义和周振树撤回了对韩国村公司的起诉。

2000年8月14日，因北方建筑公司将吉林省高级人民法院裁定归其所有的韩国村在建工程及土地入股泓泰公司，并且泓泰公司办理了产权手续，使张玉德所垫资施工的工程款无法实现，张玉德为索要工程款诉至法院，请求判令北方建筑公司给付工程款和质保金494万元及利息，后变更诉讼请求为给付工程款3513995元、质保金30万元及利息。案件审理过程中，经法院委托长春金兴建筑经济审查中心对张玉德所施工的工程造价进行了鉴定。鉴定结论为：1996年张玉德施工的韩国村（一期）A栋厂房的工程价款为1438909元，项外签证部分造价194724元，机械停工损失351058元，人工停工损失663003元（1996年工程款和项外签证、停工损失合计2647694元，其中：机械和人工停工损失1014061元）；1997年施工的部分（二期）工程价款为1684108元。2002年11月27日，长春市中级人民法院作出（2000）长民初字第252号民事判决，判决：一、北方建筑公司于判决生效后十日内偿付张玉德1996、1997年工程款3513995元并支付相应利息（自1997年12月13日起至给付之日止，按中国人民银行同期固定资产贷款利率计算）；二、北方建筑公司于判决生效后十日内返还张玉德质保金30万元并支付相应利息（自2000年9月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期固定资产贷款利率计算）；三、鉴定费25141元，由北方建筑公司承担。本案受理费27060元，由北方建筑公司承担。双方当事人均未提起上诉，该判决已经发生法律效力并已执行完毕。

2006年11月6日，北方建筑公司委托北京法源司法科学证据鉴定中心（以下简称法源鉴定中心）对1999年5月3日有张德义和周振树签字的两份《补充协议》，1999年5月4日有周振树、张德义、庄乃富、杨德君、路太军签字的5份《授权委托书》，1999年5月12日有张德义和周振树签字的1份《韩国村工程由北方建筑公司直属公司和北方建筑公司装饰公司施工的已完工程量结算单》，1999年5月12日有张德义和周振树签字的一份《承诺书》，1999年5月12日有张德义和周振树签字的两张收条，1999年6月1日有张德义签字的1张收条，1999年8月23日有张德义签字的1张收据，1999年8月25日有张德义和周振树签字的两张收据等15份书证进行了文检鉴定。2007年2月8日，法源鉴定中心作出了法源司法文鉴（2006）第060133号鉴定书，结论为：1999年8月23日收据等10份书证中“张德义、周振树”签名字迹的书写习惯特征与张德义、周振树样本字迹的书写习惯特征相符合；1999年5月4日授权委托书（5份）上“张德义、路太军、周振树、庄乃富、杨德君”签名字迹的书写习惯特征与其各人样本字迹的书写习惯特征相符合。北方建筑公司据此向最高人民法院提出申诉，最高人民法院于2007年6月4日致函吉林省高级人民法院，要求对包括本案在内的六案合并再审。

重审中，张玉德对北方建筑公司提供的上述书证予以否认，并且张玉德不认可法源鉴定中心出具的鉴定结论，但张玉德不申请重新鉴定。在长春市中级人民法院释明下，北方建筑公司也不申请重新鉴定。庭审中，鉴定人法源鉴定中心派人出庭接受质询。法源鉴定中心提出：1.该次鉴定是北方建筑公司代理律师所在的事务所委托；2.样本和检材大部分是北方建筑公司提供，真实性由北方建筑公司负责；3.鉴定结论只能证明检材与样本的书写习惯特征相符，不可能形成100%的结论；4.样本9-3是鉴定机构工作人员吕蕴嵘到最高人民法院立案庭调取，样本1-8如何取得需要吕蕴嵘回答。但本庭要求吕蕴嵘到庭接受质询时，鉴定机构称其正在休“孕假”（接受怀孕）不能出庭。由于该鉴定是北方建筑公司在庭外单方委托作出，张玉德不予认可，并且鉴定部门无法说明部分样本的合法来源，更不能保证样本的真实性；况且，另案原告路太军早在1999年10月18日就因肿瘤手术不能行动，没有出庭参加过庭审，但鉴定却得出“路太军签字与样本相符”的结论，与事实不符，故对该鉴定结论不予采信。

虽然不采信法源鉴定中心的鉴定结论，但由于1999年5月4日的《授权委托书》，张德义和周振树等人已经承认是其本人书写（长春市中级人民法院重审2008年10月23日的庭审），张德义和周振树也已对1999年5月12日的《结算单》予以认可（也是长春市中级人民法院2008年10月23日的庭审），故长春市中级人民法院对上述两份证据予以采信。对于1996年6月30日的两份《内部承包协议》，虽然张德义、周振树两人不予认可，并提出其单位的公章和个人名章已让北方建筑公司收回，内部承包协议是北方建筑公司伪造的，但举证的北方建筑公司盖章的“收条”，时间是1996年8月22日，而《内部承包协议》的签署时间是1996年6月30日，故长春市中级人民法院对这两份《内部承包协议》的真实性予以确认。对于张德义和周振树在1999年5月3日签字的两份《补充协议》，虽然其两人否认签字是本人书写，但因张德义和周振树对其二人为北方建筑公司直属公司和装饰公司经理的事实予以认可，并且张玉德举证的1996年9月18日《北方建筑公司通知》及张玉德等已经认可的《授权委托书》委托的内容“重新签订承包协议”。均佐证了该补充协议的真实性，故长春市中级人民法院对其真实性予以确认。对于北方建筑公司举证的1999年5月12日周振树和张德义签署的两张收条，张玉德提出两张收条中的材料、人工费并非北方建筑公司所支付，而是韩国村公司向张玉德等提供的工程材料及支付的人工费，为此，张玉德举证了韩国村公司出具的“韩国村工程供材情况统计表”，并提供了当时的“收料小票”予以佐证，该统计表和收料小票显示的韩国村公司供料及付款数额与张德义和周振树签字的两张“收条”中的数额完全相符，连小数点都不差。北方建筑公司对“小票”无异议，并当庭陈述，该材料是韩国村公司供应给北方建筑公司的，由北方建筑公司再分配给张玉德等，由于北方建筑公司已经承认该笔材料是韩国村公司提供，并且又无任何证据证明其向张玉德等给付过材料及支付过工程款，故长春市中级人民法院认定张德义和周振树签字属实的材料及人工费系由韩国村公司支付给张玉德等。

根据张玉德等六人提供的韩国村供材统计表、收料小票及张玉德当庭自认情况，长春市中级人民法院认定，在张玉德等六人1996年为韩国村工程施工期间，韩国村公司共投入建筑材料5398837.82元（其中：周振树收到886513.75元、张德义收到2984161.45元、庄乃富收到687394.35元、路太军收到305468.62元、张玉德收到368674.65元、杨德君收到166625元）。在张玉德等六人1997年为韩国村工程施工期间，韩国村公司支付人工费2484750元（其中：周振树收到56万元、张德义收到78万元、庄乃富收到22万元、张玉德收到27万元、杨德君收到35万元、路太军收到30.475万元）。对于1999年6月1日张德义和周振树签字的“收到镀锌管21吨”的收条，因1996年10月份北方建筑公司就因起诉韩国村公司而退出本案争议工程，在1996年的施工过程中，北方建筑公司又没有任何证据证明其对张玉德等六名施工人承建的工程投入了建筑材料，并且张德义、周振树已经为北方建筑公司出具了收到5398837.82元材料的收条，故长春市中级人民法院认定该21吨镀锌管已经包括在二人签收的5398837.82元材料中。对于1999年8月25日张德义和周振树出具的两份收据，因与1999年5月12日两人签收的两张收条是同一笔，长春市中级人民法院不予确认。对于北方建筑公司举证张德义出具的1999年8月23日收到42万元材料款的收条，因张玉德不予认可，北方建筑公司又无其他证据证实，并且张玉德等六人在授权委托书中明确授权张德义和周振树两人共同与北方建筑公司进行结算，张德义一人的行为不具有代表性，故对该收条不予采信。

由于1996年（一期）的工程量，张玉德、北方建筑公司双方已经进行了结算，故认定张玉德1996年施工部分的工程价款为123万元。对于张玉德1996年因工程被迫停工造成的机械和人工停工损失及1997年施工部分的工程价款，因双方并未进行结算，应当采信长春市中级人民法院委托鉴定数额，即张玉德1996年因工程被迫停工造成的机械和人工停工损失为1014061元；1997年施工部分的工程价款为1684108.00元。综上，张玉德垫资施工的韩国村A栋厂房的工程总造价为2914108元；机械和人工停工损失为1014061元；施工过程中韩国村公司已向张玉德供应了价值368674.65元的建筑材料，支付了27万元的人工费，故北方建筑公司尚欠张玉德工程款数额为3289494.35元。

长春市中级人民法院认为，本案争议的焦点是：1.张玉德是否是实际施工人，张玉德与北方建筑公司之间的法律关系是什么，北方建筑公司是否负有向张玉德支付工程款的义务；2.如果北方建筑公司应给付张玉德工程款，具体数额是多少；3.张玉德要求北方建筑公司支付工程款利息的请求应否得到支持；4.张玉德要求北方建筑公司返还质保金及利息是否应予支持。围绕争议焦点，结合双方的辩论意见，综合评判如下：（一）关于双方之间的法律关系及北方建筑公司是否负有向张玉德支付工程款义务的问题。1.根据张玉德提供的A栋厂房记账凭证、施工签证和张玉德垫资采购、赊购建筑材料的协议、收据、欠据、张玉德支付工人工资的收条、账目等证据以及北方建筑公司对张玉德在韩国村工程A栋厂房施工事实的认可，足以认定张玉德是借用北方建筑公司的资质，挂靠北方建筑公司对韩国村工程A栋厂房进行垫资施工的实际施工人。2.虽然单纯从签订合同的角度来看，承建韩国村工程的合同主体为北方建筑公司，但据北方建筑公司提供的《内部承包协议》及《补充协议》表明，在与韩国村公司签订合同后，北方建筑公司并未亲自进行施工，而是将该工程肢解分包给了三个下属公司，并且所谓的下属公司并非北方建筑公司固定的工作机构，而是张玉德等各实际施工人借用北方建筑公司的施工资质、挂靠北方建筑公司名义从事建筑施工的虚构主体。同时，双方之间也并非所谓的《内部承包协议》约定的内部承包关系，因为据北方建筑公司提供的《内部承包协议》约定，张玉德对其承包的工程应当实行清包工，建筑材料由北方建筑公司供应，人工费按每平方米100元计算，但据张玉德提供的其施工过程中自行采购、赊购建筑材料的协议、收据、欠据及韩国村公司向其提供材料的统计表和收料小票等证据证实，北方建筑公司并没有向张玉德施工的工程投入任何材料、提供任何资金，除发包方韩国村公司供材外，建筑材料及机械设备全部是张玉德自行投入。尤其是北方建筑公司提供的1999年5月12日由张德义、周振树签字的“已完工程量结算单”表明：张玉德“内部承包”所完成的工程价款达123万元，这比《内部承包协议》所约定的按每平方米人工费100元计算的价款高出许多。故长春市中级人民法院认定双方之间名为内部承包，实为挂靠施工关系，张玉德系借用北方建筑公司施工资质，挂靠北方建筑公司名义对本案争议工程进行垫资施工的实际施工人。北方建筑公司主张其与张玉德之间系内部承包、内部结算关系的抗辩理由不能成立。3.北方建筑公司主张张玉德只是周振树公司的一个施工队长，其没有直接与北方建筑公司建立内部承包、内部结算关系，其不具备本案诉讼主体资格，但在庭审中，当张玉德举证A栋厂房的施工方案、试验报告、经济签证、往来款收据、支付工人工资的账目、质保金的收据等证据时，北方建筑公司又当庭承认张玉德是A栋厂房工程的项目经理，其与张玉德之间是内部承包关系。故北方建筑公司的此项主张缺乏事实和法律依据，不予支持。4.张玉德作为本案争议工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，张玉德有权向作为发包方的韩国村公司主张工程款，但因最高人民法院（1997）经终字第170号民事判决将韩国村1996年度未完工程的工程款判归北方建筑公司所有，故北方建筑公司应当向张玉德偿付1996年施工的工程款。5.关于张玉德主张的项外签证的工程款、机械闲置损失、人工停工损失，因双方在1999年5月12日结算时，项外签证应当包括其中，故对张玉德关于项外签证部分工程款的主张不予支持。对于1996年因被迫停工造成的机械和人工停工损失，因最高人民法院已经将其判归北方建筑公司，北方建筑公司又没有证据证明其对争议工程进行了投入，该停工损失构成北方建筑公司的不当得利，此损失北方建筑公司应向张玉德返还。6.对于张玉德1997年继续垫资施工的工程款，因吉林省高级人民法院（1997）吉执字第77号民事裁定将包括本案争议工程在内的整个韩国村在建工程和土地使用权全部执行归北方建筑公司所有，北方建筑公司又于1999年12月12日通过入股的方式将韩国村工程及土地使用权作价4100万元转让给案外人泓泰公司，并收取了卖房款300万元，北方建筑公司将包括张玉德垫资施工的工程转让他人，而没有将张玉德1997年施工的工程款剥离给张玉德，其应当承担向张玉德给付1997年度张玉德所施工工程的工程款义务。（二）关于工程欠款的具体数额。对于张玉德1996年度施工部分的工程款，因张玉德已委托张德义、周振树与北方建筑公司于1999年5月12日进行了结算，为人民币123万元，北方建筑公司应当按此支付工程款。对于张玉德主张的机械闲置损失、人工停工损失及1997年施工部分的工程价款，因双方并未进行结算，应当采信长春金兴建筑经济审查中心出具的鉴定结论的数额，即张玉德1996年因工程被迫停工造成机械和人工停工损失为1014061元；1997年施工部分的工程价款为1684108元。上述三项合计3928169元。由于在张玉德施工过程中韩国村公司已向张玉德供应了价值368674.65元的建筑材料，支付了27万元的人工费，此两笔款项应予扣除，故北方建筑公司尚欠张玉德工程款数额为3289494.35元。（三）关于张玉德主张的工程欠款利息。1.对于张玉德1996年施工部分的工程款及机械、人工停工损失，因双方已于1999年5月12日进行了结算，故从1999年5月13日起，北方建筑公司应当向张玉德支付该笔欠款的利息。1996年工程欠款的数额应为1875386.35元。又因双方没有约定工程价款的利息计算标准，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2.对于张玉德1997年施工部分的工程款，因北方建筑公司1999年12月12日将上述工程以4100万元价格转让给案外人泓泰公司，此时北方建筑公司应当知道转让的工程中包括张玉德所施工的工程，故其应从该日起向张玉德履行给付工程欠款义务。因此，对于1997年度张玉德施工部分的工程欠款1414108元（1684108元-270000元），北方建筑公司应自1999年12月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。（四）关于张玉德主张北方建筑公司返还质保金及利息是否应予支持的问题。1.北方建筑公司收取张玉德质保金的事实成立，本案争议工程虽未完工，但北方建筑公司已经将其转让给他人，张玉德无需再履行质量保证的义务，且自双方发生争议已近10年之久，各项工程均已超过质量保证期限，故北方建筑公司应当将收取的质保金30万元返还给张玉德。2.因张玉德关于返还质保金的请求是2000年8月14日起诉时提出的，故北方建筑公司应自2000年8月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向张玉德支付逾期未返还质保金的利息。长春市中级人民法院依照《中华人民共和共民法通则》第九十二条、第一百零六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经长春市中级人民法院2009年第45次审判委员会讨论决定，判决：（一）北方建筑公司于判决生效后给付张玉德1996年和1997年的工程款及机械、人工停工损失合计人民币3289494.35元并支付相应利息（其中：1996年工程款1875386.35元的利息，自1999年5月13日起至给付之日止；1997年工程款1414108元的利息，自1999年12月13日起至给付之日止。利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；（二）北方建筑公司于判决生效后返还张玉德质保金30万元并支付相应利息（自2000年8月15日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；（三）驳回张玉德的其他诉讼请求。本案一审受理费27060元、鉴定费25141元，合计52201元，由张玉德负担15301元，北方建筑公司负担36900元。

北方建筑公司不服上述判决，向吉林省高级人民法院提起上诉称：1.最高人民法院（1997）经终字第170号生效民事判决确认北方建筑公司是韩国村工程的施工人，北方建筑公司享有合法权益，不应向张玉德担负任何缺乏合同和法律依据的确定债务，更不存在“不当得利”。2.长春市中级人民法院判令北方建筑公司给付张玉德1997年继续垫资施工部分的工程款错误。3.一审判决认定事实错误。北方建筑公司提交了数份证据证明我方作为施工人向本案争议工程进行了大量投资，一审对此没有认定。4.一审判决适用法律错误。

张玉德二审辩称：北方建筑公司将韩国村工程中部分工程分包给张玉德，张玉德是实际垫资施工人，北方建筑公司应当给付张玉德尚欠的工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

吉林省高级人民法院经审理查明的事实同长春市中级人民法院重审判决查明的事实一致。吉林省高级人民法院认为：（一）关于北方建筑公司与张玉德之间法律关系的定性问题。最高人民法院（1997）经终字第170号民事判决是基于韩国村公司与北方建筑公司间的建设工程施工合同审理并解决了韩国村工程的发包方与承包方之间的权利义务关系。因建筑市场中，合同约定的承包人与实际施工人并不必然一致，上述判决本身并不排除韩国村工程中实际施工方的存在，亦不应否定实际施工人依法享有的权利。从双方签订的《内部承包协议》及《补充协议》，可以看出北方建筑公司并未亲自进行施工，而是将该工程肢解分包给了三个下属公司，而这些下属公司并不属于依法设立的民事主体，实际上是由张玉德等各实际施工人以北方建筑公司名义从事建筑工程施工的。北方建筑公司提供的1999年5月12日签署由周振树、张德义签字的“已完工程量结算单”表明：张玉德“内部承包”所完成的建筑面积的工程价款高达123万元，这比《内部承包协议》所约定的按每平方米人工费100元计算的价款高出许多。根据张玉德提供的其施工过程中自行采购、赊购建筑材料的协议、收据、欠据等证据足以认定张玉德与北方建筑公司之间名为内部承包，实为分包关系，张玉德为实际施工人，有权向承包人北方建筑公司主张给付工程款。（二）关于北方建筑公司是否欠工程款及数额问题。1.关于1996年施工部分的工程款，因张玉德已委托张德义、周振树与北方建筑公司于1999年5月12日进行了结算，结算数额为123万元，北方建筑公司应当按此数额向张玉德支付工程款。张玉德所举的证据证明其对该工程进行了大量投入，机械费及人工费系张玉德实际支付，故停工造成的损失应归张玉德所有。经委托长春金兴建筑经济审查中心鉴定，结论为：1996年张玉德因被迫停工造成的机械、人工损失为1014061元。2.关于1997年的施工部分的工程款，张德义、周振树与韩国村公司于1996年末及1997年（即北方建筑公司与韩国村公司诉讼期间）签订的还款协议系对1996年发生的工程款的还款约定，并不能证明韩国村公司授意张玉德在1997年继续垫资施工。如前所述，张玉德与北方建筑公司之间系工程分包关系，且张德义、周振树与北方建筑公司于1999年5月3日签订的补充协议也足以看出北方建筑公司再一次认可双方间已经形成的分包关系。因此，无论北方建筑公司是否实际取得韩国村工程的建筑物，其均应向张玉德支付1997年施工产生的工程款。从本案的实际情况看，北方建筑公司将韩国村工程转让给案外人泓泰公司，吉林省高级人民法院（2001）吉行再字第4号行政判决书纠正了长春市土地管理局关于收回韩国村工程土地使用权的具体行政行为，至此，北方建筑公司的上述转让行为不存在法律上的障碍。现韩国村公司已不存在，韩国村工程被北方建筑公司有偿处分，由北方建筑公司给付相应的工程款，并无不当。因双方对1997年施工部分的工程款未进行结算，故应当按长春金兴建筑经济审查中心出具的鉴定结论进行结算，即1684108元。3.对于1999年5月12日周振树和张德义签署的两张收条问题，韩国村公司出具的韩国村工程供材情况统计表及张玉德等持有的收料小票的金额与两张收条中的数额完全相符。北方建筑公司对小票无异议，并当庭陈述该材料是韩国村公司供应给北方建筑公司的，再由北方建筑公司分配给各施工人。因此一审判决认定该两份收条中的材料款及人工费系韩国村公司给付并无不当。张德义和周振树于1999年8月25日出具的两份收据上的金额与前述两份收条完全一致，且北方建筑公司未举出其向张玉德等人另行支付材料款、人工费的证据，因此，一审判决认定此两份收据上的款项与1999年5月12日两张收条上的款项为同一笔并无不当。4.由于在施工过程中韩国村公司已经向张玉德供应了价值368674.65元（该笔费用包含5398837.82元中）的建筑材料并支付了27万元的人工费（该笔费用包含在2484750元中），此两笔款项应予扣除。北方建筑公司应向张玉德给付尚欠工程款及赔偿损失3289494.35元（1230000元+1014061元+1684108元-368674.65元-270000元）。5.一审判决对北方建筑公司给付张玉德尚欠工程款利息的起止时间及标准的认定，符合法律规定，应予维持。6.一审判决确定北方建筑公司返还张玉德质保金并支付相应利息，符合法律规定，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，北方建筑公司的上诉请求缺乏事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27060元，由北方建筑公司负担。

北方建筑公司不服上述判决，向本院申请再审称：（一）1996年6月20日，北方建筑公司与韩国村公司签订了《建设工程施工合同》，约定北方建筑公司对韩国村公司名下的韩国村项目进行施工，北方建筑公司为项目施工投入巨额现金、材料、大型机械设备和人工费用进行施工后，韩国村公司却没有向北方建筑公司支付工程款，北方建筑公司向吉林省高级人民法院提起诉讼。吉林省高级人民法院于1997年2月作出（1996）吉经初字第103号民事判决，确认了北方建筑公司对韩国村公司的债权，最高人民法院于1997年10月14日作出（1997）经终字第170号民事判决，判决北方建筑公司对韩国村公司享有34554126元及相应利息的债权。1999年10月8日吉林省高级人民法院作出（1997）吉执字第77号民事裁定，将韩国村公司的128006平方米土地使用权及地上建筑物执行给北方建筑公司，并公告执行终结。（二）北方建筑公司已与张玉德结算并支付了全部工程款，双方已就结算、付款事宜签署了结算文件。北方建筑公司将上述文件中张玉德签字进行了笔迹鉴定，法源鉴定中心（2006）第060133号鉴定书结论是张玉德签署的上述结算文件为其本人亲笔书写，证明张玉德起诉的债权已不存在。根据北方建筑公司提交的《内部承包协议》《补充协议》、法源鉴定中心的鉴定意见等关键证据，北方建筑公司与张玉德之间已经结算完毕，北方建筑公司已多支付工程款100多万元。原审判决认定北方建筑公司对张玉德负有债务，没有事实依据。最高人民法院（1997）经终字第170号判决中已对北方建筑公司向张玉德付款的事实进行了确认。

本院经审查认为北方建筑公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审情形，指令吉林省高级人民法院再审本案。

吉林省高级人民法院经再审审理查明：（一）关于北方建筑公司申请再审提出的与张玉德于1999年结算，确认了1996年的工程量，张玉德出具收条，双方签订补充协议的主张，张玉德当庭不予认可，称此事实根本不存在。（二）举证、质证阶段出庭的各方当事人仍坚持其在原来诉讼过程中所举的证据和观点。北方建筑公司在庭审中提出其曾向长春市中级人民法院、吉林省高级人民法院提交33份证据，有22份证据法院未予装订入卷，本次庭审对北方建筑公司提交的这22份证据重新进行了质证，张玉德认为北方建筑公司提交的证据中有一部分证据在原审已举证过，也进行了质证，认为不属实。张玉德的代理律师提出北方建筑公司所举的证据在时间上均在起诉之前，这部分证据应在原来庭审中提出，现在提出不属于新证据，对此不予质证。（三）关于鉴定事宜，经当庭征询双方当事人意见，张玉德明确表示不申请重新鉴定，称最初的鉴定是其提出申请的，但经法院委托吉林省公安厅进行鉴定，结果是无法鉴定真伪，予以退案，北方建筑公司如有异议，应由北方建筑公司申请重新鉴定。北方建筑公司于庭后向吉林省高级人民法院递交书面材料，明确表示不申请重新鉴定。（四）关于北方建筑公司申请再审提出的最高人民法院（1997）经终字第170号判决中已对北方建筑公司向张玉德付款的事实进行了确认的主张，经查阅卷宗内所附最高人民法院（1997）经终字第170号民事判决书，该判决书并无此内容。其他事实与长春市中级人民法院重审判决和吉林省高级人民法院二审判决认定的事实一致。

吉林省高级人民法院经再审审理认为：（一）张玉德是韩国村工程的实际施工人。1.施工全套技术资料（包括基础施工措施、施工方案、施工图纸、施工日记等）、财务账薄、工程预、决算资料、施工签证及项外签证等资料均在张玉德等人处。2.原韩国村公司崔吉秀董事长、白学哲、林二逊和北方建筑公司韩国村工程的全权代表李润森、北方建筑公司驻工地代表常志君及监理公司均证明韩国村公司和张玉德是投资主体，张玉德是实际施工人，北方建筑公司没有任何投资。3.从北方建筑公司提供的《内部承包协议》《补充协议》，综合本案事实和相关证据可以看出，北方建筑公司并未亲自进行施工，而是在承揽了韩国村工程后又将该工程肢解分包给了下属公司，而这些下属公司并不属于依法设立的民事主体，从本案来看，实际上是张玉德借用北方建筑公司施工资质、挂靠北方建筑公司、以北方建筑公司名义从事建筑工程施工，张玉德应为实际施工人。（二）关于北方建筑公司提出的其不欠张玉德工程款，双方已结算完毕，有张玉德签字的工程结算单、收据等及法源鉴定中心作出的鉴定为凭的主张。因该鉴定系北方建筑公司单方委托鉴定机构作出，张玉德不予认可，本次再审双方当事人均不申请重新鉴定，故对法源鉴定中心作出的鉴定不予采信。鉴于原判对北方建筑公司提供的用于鉴定的15份书证已逐一予以说明，并通过当事人的自认和庭审质证对部分证据的真实性和证据效力进行了认证，张玉德亦未提出异议，吉林省高级人民法院对原判的认证予以确认。（三）最高人民法院（1997）经终字第170号民事判决是基于韩国村公司与北方建筑公司间的建设工程施工合同审理并解决了韩国村工程的发包方与承包方之间的权利义务关系，关于北方建筑公司将韩国村工程分包给张玉德的事实和双方间的法律关系及工程款纠纷并未涉及，北方建筑公司提出的最高人民法院（1997）经终字第170号判决中已对北方建筑公司向张玉德付款的事实进行了确认的说法在最高人民法院（1997）经终字第170号民事判决书中无法印证。（四）最高人民法院（1997）经终字第170号民事判决将韩国村1996年度未完工程的工程款判归北方建筑公司所有，吉林省高级人民法院（1997）吉执字第77号民事裁定将包括本案争议工程在内的整个韩国村在建工程和土地使用权执行归北方建筑公司所有。北方建筑公司于1999年12月12日与泓泰公司签订了《资产转让合同书》，通过入股的方式将韩国村工程及土地使用权作价4100万元转让给泓泰公司，收取了卖房、地款300万元，并且泓泰公司已办理了上述房屋的产权手续。北方建筑公司于1999年12月13日与吉林省东力综合投资（集团）有限公司签订了《股权转让协议》，该公司将其持有的泓泰公司的股权3600万元转让给了北方建筑公司。基于以上事实，使张玉德垫资施工的工程款无法实现，北方建筑公司应承担向张玉德给付工程款的义务。（五）关于北方建筑公司提出的其为工程实际施工人，并举出购买施工材料的相关证据，经原判已查明，该材料用于他人施工的工程，北方建筑公司在吉林省高级人民法院审理期间未能提供将所购施工材料及工程机械设备用于张玉德施工工程的充分证据，故对北方建筑公司的该主张不予支持。（六）关于工程款项及利息的数额、支付标准、支付方式，长春市中级人民法院重审判决和吉林省高级人民法院二审判决均有详细说明，符合法律规定，不再赘述。综上，长春市中级人民法院（2008）长民一重字第8号民事判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，吉林省高级人民法院（2010）吉民一终字第52号民事判决在充分论理的基础上予以维持正确。经吉林省高级人民法院民事专业审判委员会第31次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决维持吉林省高级人民法院（2010）吉民一终字第52号民事判决。

北方建筑公司不服原审判决，向本院提出申诉称：（一）原审判决认定张玉德系案涉工程的实际施工人错误。北方建筑公司与韩国村公司签订的《建设工程施工合同》明确约定，韩国村公司为发包方，北方建筑公司为施工方，张玉德等为北方建筑公司驻工地代表。北方建筑公司与周振树、张德义签订的《内部承包协议》《补充协议》约定案涉工程人财物均为北方建筑公司投入，张玉德占用的钱款和挪用的材料应及时返还北方建筑公司，如不及时返还造成的法律责任由张玉德承担。因此，北方建筑公司在案涉工程施工中投入巨额资金，是案涉工程的施工方，最高人民法院（1997）经终字第170号民事判决已经予以确认。原审判决认定张玉德是该工程实际施工人错误。（二）原审判决北方建筑公司支付张玉德工程款及机械、人工停工损失3289494.35元错误。1997年张玉德等六人向吉林省高级人民法院提起诉讼，经法院组织调解，张玉德等共同出具授权委托书委托周振树、张德义与北方建筑公司重新签订承包协议，进行工程结算，1999年5月12日，周振树、张德义出具了《结算单》、北方建筑公司向周振树、张德义等多支付了100多万元，并由周振树、张德义出具了收据、收条，张玉德等撤回了起诉。张玉德对《结算单》、收据、收条的真实性有异议，但经法源鉴定中心鉴定，确认收据、收条上的签字为周振树、张德义本人所签。案涉工程款已经结算，张玉德等也收到了工程款。现再次提起诉讼，要求北方建筑公司支付案涉工程款，不应支持。

本院再审查明的事实与原审一致。

本案争议的焦点问题是：第一，北方建筑公司与张玉德是否存在建设工程分包合同关系；第二，北方建筑公司是否应当支付张玉德工程款3289494.35元。根据案情及法律规定，北方建筑公司的申诉理由不能成立，理由如下：

（一）原审判决认定张玉德是案涉工程实际施工人具有证据支持。

第一，案涉《内部承包协议》《补充协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，1996年6月20日，韩国村公司与北方建筑公司签订《建设工程施工合同》，将长春市韩国村工程承包给北方建筑公司施工。1996年6月30日、1999年5月3日，北方建筑公司又通过与周振树、张德义签订《内部承包协议》《补充协议》将该工程分包给没有建设工程施工资质的张玉德等六人，北方建筑公司的违法分包行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，案涉《内部承包协议》《补充协议》无效。

第二，北方建筑公司关于张玉德不是案涉工程实际施工人的申诉理由没有证据支持。首先，从法律规定看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。本案韩国村公司将案涉工程承包给北方建筑公司，北方建筑公司属于承包人。之后，北方建筑公司将该工程违法分包给张玉德等人，不仅导致案涉《内部承包协议》《补充协议》无效，而且也使张玉德成为该工程的实际施工人。因此，北方建筑公司仅是案涉工程的承包人，并非实际施工人。

其次，从合同约定看，案涉《内部承包协议》明确约定，北方建筑公司将案涉工程承包给周振树等人，周振树等负责工程进度、质量和防火安全生产，在北方建筑公司指挥部的领导下全面开展工作。北方建筑公司供应钢材、水泥等，每平方米人工费100元。该工程1996年7月1日开工，该工程必保全优，在保证质量的同时按时交工，竣工日期详见施工合同。《补充协议》约定，北方建筑公司、张玉德同意继续执行1996年6月30日签订的内部承包协议，交竣工日期另行商定，关于收取质保金的内容取消，质保金的管理和返还原则不变。该《内部承包协议》《补充协议》具备了建设工程分包合同施工范围、施工工期、施工质量、价款支付、材料供应等实质性内容，双方之间工程分包关系成立，北方建筑公司仅以该协议名称为内部承包协议为由否认与张玉德等的工程分包关系，与承包协议约定相悖。

再次，从合同履行看，张玉德持有案涉工程的全套技术资料、财务账簿、工程预决算资料、施工签证及项外签证等，并提供了购买建筑材料的协议、欠据、收据等，证明其对案涉工程进行了施工。原韩国村公司的崔吉秀董事长、白学哲、林二逊、北方建筑公司韩国村工程的全权代表李润森、驻工地代表常志君及该工程的监理公司也证实张玉德是案涉工程实际施工人。在本案以前的多次诉讼中，北方建筑公司一直辩称其与张玉德已经结清了工程款，实际上并未否认张玉德施工案涉工程的事实。在本次庭审中，北方建筑公司也认可张玉德施工了案涉部分工程。因此，张玉德已经实际履行了该工程的部分施工义务。北方建筑公司申诉称本院（1997）经终字第170号民事判决确认其是案涉工程施工人，原审判决认定张玉德等是案涉工程实际施工人与生效判决确认事实不符。但本院（1997）经终字第170号民事判决解决的是案涉工程发包方与承包方之间的权利义务争议，并未涉及北方建筑公司将部分工程分包给张玉德等的事实，也未确认北方建筑公司是该工程实际施工人。北方建筑公司关于张玉德不是案涉工程实际施工人的申诉理由，没有证据证明，不予支持。

（二）原审判决北方建筑公司支付张玉德工程款3289494.35元并无不当。

第一，北方建筑公司应当支付张玉德案涉工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉《内部承包协议》《补充协议》无效，工程也未经竣工验收，但北方建筑公司取得该工程后，与泓泰公司签订《资产转让合同》，将工程转让给泓泰公司，并由泓泰公司办理了相关产权证书，应视为工程竣工验收合格。张玉德要求北方建筑公司支付工程价款，依法应当予以支持。

第二，北方建筑公司关于张玉德案涉工程价款已经支付完毕，其不应再支付张玉德工程款的申诉理由证据不足。首先，案涉《结算单》并不包含张玉德施工的全部工程量。经长春金兴建筑经济审查中心鉴定，1996年张玉德施工部分工程价款为1438909元，项外签证部分造价194724元，机械停工损失351058元，人工停工损失663003元，合计2647694元；1997年张玉德施工部分工程价款为1684108元。而1999年5月12日，周振树、张德义出具的结算单载明张玉德施工部分工程价款仅为123万元。因此，原审判决认定案涉《结算单》仅仅是对张玉德1996年施工部分工程价款的结算，并不包含1996年机械、人工停工损失及1997年施工部分工程价款具有证据支持。北方建筑公司关于案涉结算单是对张玉德施工的全部工程价款结算的申诉理由，证据不足，不应支持。关于北方建筑公司申诉所称对其原审提供材料的鉴定问题，虽然因北方建筑公司的原因没有进行鉴定，但原审判决对该15份书证已逐一进行了说明，并通过当事人自认和庭审质证对绝大部分进行了采信。北方建筑公司关于原审没有鉴定损害其利益的主张与本案事实不符。

其次，北方建筑公司关于其不应支付张玉德1997年施工部分工程款的理由不能成立。北方建筑公司称1997年施工部分工程并非其委托张玉德施工的，该部分工程施工与北方建筑公司没有关系，北方建筑公司也不应支付该部分工程款。但北方建筑公司既未提供证据证明其已经与张玉德等人解除案涉工程承包合同关系，也未提供证据证明韩国村公司或其他人另行委托张玉德进行了施工，张玉德1997年施工部分工程应为履行案涉承包合同约定的施工义务，北方建筑公司应当支付该部分工程价款。而且，案涉工程经吉林省高级人民法院裁定归北方建筑公司所有，北方建筑公司又将该工程以4100万元的价格转让给泓泰公司，其已经实际获得了案涉工程的所有利益，属于工程的实际受益人。在这种情况下，原审判决北方建筑公司支付工程实际施工人张玉德1997年施工部分工程价款并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。北方建筑公司关于张玉德不是案涉工程实际施工人，工程价款已经支付完毕的申诉理由没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：

维持吉林省高级人民法院（2012）吉民再字第00064号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　汪国献

审 判 员　李明义

审 判 员　张能宝

二〇一七年一月十三日

法官助理　张　乾

书 记 员　曹美施