新建 劳动法会议纪要

解读《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案

件法律适用问题研讨会会议纪要》

2010-10-07 22:25:00| 分类： | 标签：无 |字号

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解读《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（北京市高级人民法院民一庭、二

○○九年八月十七日）

【正文】

为了及时解决劳动争议案件执法中的疑难问题，促进执法统一，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动和社会保障局仲裁处于近期联合召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市、区劳动和社会保障局从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨，与会人员就劳动争议案件审理中亟待解决的程序和实体方面的问题进行了认真充

分的讨论，对部分问题的解决取得了一致意见，现纪要如下：

【律师解读】劳动合同法、劳动争议调解仲裁法以及实施条例实施以来，仲裁庭和法院在审判中出现了大量的新的问题，针对上述问题，广东与上海分别出台了相应的地方法规，但是，北京作为全国的首都，一直没有出台相应的地方法规，但是鉴于类似的案件争议太多，在程序与实体的适用上，法官之间理解存在偏差，于是，才出台了本会议纪要，严格意义上来讲，会议纪要不能够算作法律法规，甚至不

能够算作地方性法规，只是，仲裁庭与法院将按照该会议纪要的精神

裁决或判决案件。

一、 劳动争议案件的受理范围问题

1、根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》及我市的仲裁和审判

实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：

（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，

一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决

【律师解读】劳动合同法规定，用人单位没有为职工缴纳社会保险的，用人单位应当补缴保险，同时，劳动合同法规定，用人单位没有为职工缴纳保险的，职工有权单方面解除劳动合同，用人单位还需要支付经济补偿金。但是，并非所有的保险案件，都属于职工可以直接提起仲裁的范围，有些关于保险的内容属于劳动仲裁的范围，比如，如果用人单位没有给职工缴纳保险导致职工存在损失的，职工提起仲裁的，属于仲裁庭受理的范围。在出现的劳动争议纠纷案件中，大多数劳动者都会在提出其他主张的同时，主张补缴保险或者主张没有足额缴纳保险的，补缴保险，对于这种情况，仲裁庭还要与职工多次进行解释，要求职工直接到劳动行政部门办理补缴手续或者进行投诉。但是。因为劳动合同法规定了职工有获取保险的权限，所以，许多职工认为劳动仲裁庭属于行政不作为，许多法官在使用该条款时理解也存在偏差，于是，高院这次会议纪要统一了思想，就是，有关未缴纳

保险或未足额缴纳保险的范畴不属于仲裁范畴，职工向劳动行政部门进行投诉，由行政为哪般部门受理。事实上，关于未建立保险关系、未足额缴纳保险的问题，广东与上海早就出台了类似的文件，与北京的观点是相同的。所以，有关保险的问题，什么情况属于仲裁受理的

范围，这次纪要给了明确的意见。

（2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按

照相关规定支付上述待遇的，应予受理。

【律师解读】就像前面解读的，并非所有涉及保险的问题，仲裁庭都不受理，哪些对于没有缴纳保险给职工造成损失的案件，属于仲裁的范围，仲裁庭是需要受理的。比如，由于没有缴纳保险，导致劳动者

不能够享受工伤、失业、生育、医疗保险等。

（3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终

止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

【律师解读】由于农民工的保险在现有的国家政策下没有办法补交保险，同时，没有补交导致损失的，用人单位应当赔偿，所以，本会议纪要单独就农民工的保险支付方式作出约定，对于没有为农民工缴纳保险的，应当将缴纳的保险直接支付给农民工，作为损失进行赔偿，

本会议纪要就赔偿的标准在下面条款中作出了明确规定。

2、因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损

失的纠纷，应属于劳动争议案件受理范围。

【律师解读】关于档案的问题，在争议纠纷案件中出现的也不少，有

的仲裁庭也存在不同的理解，职工与用人单位在理解上也存在偏差，此次劳动合同法也没有做出明确约定，但争议案件存在不少，于是，

在会议纪要中作出明确约定，属于可以受理范围。

3、劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争

议，不属于劳动争议案件受理范围。

【律师解读】在一般劳动者非认识中，用人单位应当支付五险一金，其中一金指的就是公积金，所以，很多职工认为，用人单位不为职工缴纳公积金也是违反了劳动合同法，于是，也提起仲裁，事实上，住房公积金的缴纳与管理，有专门的法律与部门，如果用人单位不为职工缴纳公积金，职工可以到房产行政部门进行投诉，但是，不属于劳

动争议纠纷案件，所以，不属于仲裁受理范围。

二、 关于一裁终局案件的法律适用问题

4、根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，适用一裁终局的劳动争议案件有两类，一是小额案件，即追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；二是标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。对于第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否属于适用一裁终局的劳动争议案件。对于第二类案件，该类案件一般不涉及具体

金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。

【律师解读】劳动争议调解仲裁法是与劳动合同法同时颁布实施的法律规定，目的是为了配合劳动合同法的推广实施，在这部法律中，有

一种特殊的条款约定，就是一裁终局制度，这在原有的仲裁法律中是没有的，是一个新的规定。但是，关于一裁终局制度的具体适用上，却存在一定的分歧。比如，本条款中所罗列的两种情况中的第一种情况，也就是小额案件，一般人员都会认为，确认不超过当地月最低标准12个月金额的争议，应当理解为，法院最终裁定用人单位支付给职工的小额案件的数额不超过最低工资12个月，比如，在北京，最低工资为800元，不超过9600元的案件。但是，这次会议纪要明确规定了，此处所说的小额案件，指的是劳动者向仲裁庭申请仲裁时主张的，也就是请求的案件总额在北京不超过9600元。并不是仲裁庭最终裁定的数额来确定是否属于小额案件的范围。对此点，与多数人

员的理解存在偏差，需要引起充分注意。

第二类案件与劳动调解仲裁法的理解没有太大的出入。

5、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁

决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。

【律师解读】对于一裁终局的案件，劳动调解仲裁法明确规定，用人单位不得向人民法院提起诉讼，但是，这类案件，用人单位如果不服，可以向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。同时，劳动调解仲裁法也规定，如果职工对于仲裁结果不服的，可以向基层人民法院提起诉讼。在实际执行这类案件过程中，就出现了劳动者向基层人民法院提起诉讼，而用人单位又向中级人民法院申请撤销，同一个案件，两级人民法院同时审理的情况。当然，两级人民法院同时审理，可能就会对于同样一个案件，产生两种截然不同的判决结果。为了统一法院审理案件，便于法院审理，这次会议纪要对于审理的程序作出了明确的规定。 根据会议纪要的规定，如果职工已经向基层法院提起诉讼的，用人单位再向中级人民法院申请撤销的案件，中级人民法院应当不予以受理，如果已经受理的，要裁定终结诉讼，全部由基层法院负责处理。许多用人单位可能会说，如果不让向中院申请撤销，而用人单位又没有向基层法院主张权利的，按照民事诉讼法的规定，没有向法院主张的，法院是不会审理的，那么，用人单位的权利将如何保护呢。 针对这种情况，会议纪要作出了特殊的约定，解决了法官审理案件以及用人单位的疑惑，会议纪要明确规定，如果出现上述情况，一审法

院应当对于用人单位的抗辩一并处理。

当然，这里可能还存在一个问题，是这次会议纪要没有考虑到的。因为，根据劳动争议调解仲裁法的规定，一裁终局的案件，用人单位向中级人民法院申请撤销的请求是有限的，是法律明确规定的出现集中情况下才可以申请撤销的，比如，程序的问题。但是，一审法院如果

对于用人单位所有的抗辩都一并审理，无形中扩大了用人单位在庭审中的权限，侵犯了职工的利益，所以，我认为，一审法院一并处理的时候，对于抗辩的处理仅仅局限于劳动调解仲裁法给予中院在审查撤

销裁决时的权限范围进行审理。

当然，在实际审判中，还会存在另外一种情况，就是职工向一审法院提起诉讼以后又撤诉的或者因为超过仲裁时效被驳回起诉的，如果是这种情况，一审法院将无法就仲裁案件进行实体审理，也无法进行判决。为了解决这个问题，本次会议纪要规定了一个中院回复程序，也就是，由于非用人单位的原因，导致用人单位的主张无法审理的，法院允许用人单位重新启动撤销仲裁裁决申请程序，用人单位可以重新向中级人民法院申请撤销裁决，当然，对于这个申请的时间，本次会

议纪要规定的是30日。

同时，为了防止同一个案件，一审法院受理，中级人民法院也进行了受理，这次会议纪要要求法院在审理前有义务进行审查，以便防止两

级法院同时审理。

6、根据审理撤销仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷，劳动争议仲裁委员会应当及时提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，应当送作出原裁决的劳

动争议仲裁委员会。

【律师解读】这个条款主要是对于法院与仲裁庭之间的协调问题做出的约定，是高院与劳动和社会保障局之间做出的一个配合性条款约定，该条款约定了中级法院向仲裁委员会调阅案卷的权利，同时，约

定了，中级人民法院有将用人单位申请撤销裁定的具体结果送达仲裁委员会的义务，便于，仲裁委员会根据中院的裁定认定仲裁结果是否

生效。

三、 程序方面的其他问题

7、在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。劳动争议仲裁委

员会漏裁的事项，人民法院可直接作出处理。

【律师解读】此处约定是新的约定，在原有的劳动争议仲裁法规以及民事诉讼法中都没有做出约定。有人认为，这个条款，无形中剥夺了被追加诉讼人员的劳动仲裁的权利。比如，在劳务派遣案件中，职工可能仅仅向仲裁庭申请仲裁了派遣单位，没有申诉实际用工单位，但是，在向法院提起诉讼的时候，该职工认为或者法院认为，作为用工单位，应当承担连带责任，应当作为共同被申请人，必须参加仲裁，所以，法院直接追加后进行审理，这种情况，无疑剥夺了新参加仲裁

的当事人的先裁后审的权利。

同时，在本条款中，还做出了一个新的约定，就是对于在仲裁阶段漏裁的事项，人民法院在审查后，可以直接做出处理。漏裁是职工或用人单位在仲裁中提起仲裁申请，但是，仲裁庭没有在裁决中作出处理

决定，针对这种情况，法院可以直接做出处理。

但是，对于当事人在仲裁中没有提起的仲裁请求，则不属于漏裁的范

围。

8、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的

解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基

于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。

【律师解读】此处是关于在法院已经受理不服仲裁案件后提起诉讼的当事人，自法院受理后增加诉讼请求的行为，这种诉讼请求同样包含两种情况，一种情况是在劳动争议仲裁过程中已经提起过仲裁，但是在向法院提起诉讼的时候，没有作为诉讼请求予以提出，在法院受理后又进行追加的；还有一种情况是在仲裁的过程中，当事人没有涉及相关的内容，也没有在仲裁过程中提起仲裁，只是在法院阶段才提出的新的诉讼请求，对于这两种诉讼请求，最高院的解释中明确规定，如果该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。 但是，在实际的审判过程中，什么是属于 不可分性，无论审判机关还是当事人，在理解上都存在分歧，为了统一审判标准，这次会议纪要给出解释，所谓的不可分性是指增加的诉讼请求与仲裁事项是基于

同一事实而产生的，相混之间具有依附性。

比如，职工在索要拖欠工资的过程中，在仲裁庭或者向法院提起诉讼的时候，主张的只是要求用人单位支付拖欠的工资，没有主张拖欠工资的25%的经济补偿金。后来，当事人向法院起诉后申请增加要求支付25%的经济补偿金的诉讼，就属于法院可以合并审理的范围。因为，两者是基于同一个事实，也就是用人单位拖欠工资的事实。 如果在一审的时候主张拖欠工资，但是在法院受理后增加诉讼请求为

要求违法解除劳动合同的经济赔偿金，则就不属于同一个事实了。一

审法院就不能够合并审理了。

当然，对于该违法解除劳动合同的双倍经济补偿金的赔偿金需要职工

先向仲裁庭申请仲裁，不服后再向法院提起诉讼。

9、当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，双方当事人互为原告和被告，先起诉的一方当事人列为“原告（被告）”，后起诉的一方当事人列为“被告（原告）”。

【律师解读】在实际审判中，经常会出现用人单位与职工均不服劳动争议纠纷裁决书，从而向法院提起诉讼的情况，这样，在一审过程中，双方当事人就会均成为原告与被告，为了便于在判决书中列明原告与被告的身份，便于出具判决，会议纪要将谁为原告，谁为被告作出了明确的规定，规定先起诉的一方为原告，后起诉的一方为被告，同时为了清楚表示身份，在先起诉一份作为原告的同时，在括号中表明还同时是被告的身份，在后起诉的一方作为被告的同时，在括号中表明

被告身份。从而解决原被告诉讼主体身份的问题。

10、《劳动争议调解仲裁法》第四十八条（不服终局裁决十五日内起诉）和第四十九条（不服终局裁决三十日内申请撤销）涉及的期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相一致，均从次日起算；《劳动合同法》第十九条所称的“以上”“不满”（合同期限）的界定，应与

《民法通则》第一百五十五条的规定相一致。

【律师解读】因为劳动合同法本身属于民法的范畴，为了进一步清除确定诉讼期间的问题，这次会议纪要重新明确了期间的计算从次日开

始计算，以上与不满的界定，也遵从民法通则的规定。

11、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼

法》第十七章的规定。

【律师解读】《劳动合同法》第 三十条第二款规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”《劳动争议调解仲裁法》

第十六条规定：“”

从该条款的规定可以看出，劳动合同法允许职工在被用人单位拖欠工资报酬的时候，直接向法院申请支付令，具体支付令的申请方式以及相关规定，为了便于法院明确办案，便于职工申请，在这里特别约定，

支付令的申请应当符合民事诉讼法的相关规定。

四、 关于劳动关系的确认问题

12、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动

是用人单位工作的组成部分。

【律师解读】虽然劳动合同法以及实施条例都规定了如果用人单位不与劳动者签订劳动合同，应当自用工之日起一个月后支付双倍工资，但是，在实际操作过程中，仍旧有一些用人单位没有与职工签订劳动合同，当然，与职工未签订劳动合同的原因可能不同，有的是用人单

位不与职工签订劳动合同，基于的是一种侥幸心理或者恶意认可劳动关系，另外一种情况是职工不愿意签订劳动合同，基于的是恶意拒签

为将来所要双倍工资奠定基础或者因为担心流动性受到限制。 于是，在实际仲裁与审判过程中，认定用人单位与职工之间是否存在劳动关系就非常重要。劳动合同法与实施条例对于如何认定劳动关系的存在没有做出明确规定，但是劳工部有类似的规定，北京高院此次引用劳工部的规定，来认定用人单位与职工存在劳动关系的依据。 认定存在劳动关系从三个角度进行考虑，这三个因素是同事适用的因素，第一个因素是双方符合法律、法规规定的主体。不符合法律主体的，不能够认定存在劳动关系。比如已经办理过退休手续的退休职工再被返聘，就不符合劳动合同法规定的用工主体。比如，外国在中国的公司、办事机构、派出机构就不能直接招聘职工，如果没有经过派遣单位直接招聘的职工，双方形成的是劳务关系而不是劳动关系。比如未年满16周岁的劳动者就不符合劳动合同规定的用工主体。他们与职工之间形成的，是雇佣关系，不会受到劳动合同法的约束。 第二个因素就是用人单位与劳动者之间在实际工作过程中从事的工作内容。在这个条款里面主要涉及用人单位的制度是否对于从事工作人员具有约束力，是否需要接受用人单位的安排与管理，是否从事用人单位安排的工作，这个条件也是需要三个条件同时具备。比如遵守规章制度，比如服从单位管理，比如从事用人单位的工作安排是否支付报酬。其中，支付报酬在劳动争议纠纷中经常被仲裁部门作为主要的认定依据。当然，并不是符合上述三点要求就一定会形成劳动关系。

比如，用人单位从保安公司招聘的保安，根据《保安服务管理条例》的规定，从保安公司聘请的保安需要遵守用人单位的规章制度，需要服从用人单位的管理，也从事用人单位安排的有报酬的工作，只是，报酬的支付方式不是用人单位直接支付，而是用人单位将报酬支付给保安公司，有保安公司再支付给保安，这种情况下的保安，与用人单

位之间也不形成劳动关系。

当然，认定劳动关系还必须符合第三个条件，就是劳动者提供的劳动是用人单位工作的一部分，如果劳动者提供的劳动不属于用工单位工

作的一部分，则也不能认定双方存在劳动关系。

关于兼职的职工是否存在劳动关系的问题，也是需要具体掌握的。虽然原有的劳动法规规定职工只能与一个单位形成劳动关系，劳动关系存在排他性，但是，在劳动合同法中没有做出明确规定，没有明确禁止职工只能与同一个用人单位形成劳动关系，同时，本会议纪要也没

有禁止职工只与一个用人单位形成劳动关系。

所以，在实际工作操作中，建议用人单位还是需要慎重聘用兼职的职工的，防止形成事实劳动关系而没有签订劳动合同带来的风险。

13、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关

系。

【律师解读】还有一种用工方式，并不一定形成劳动关系，比如，专业人员提供的临时性的服务，比如，聘请的会计师、律师等提供专项

法律服务的或者单独聘请的具有某些特长解决临时性问题的。比如，用人单位因为电路出现问题，临时请电工利用自身的特长解决单个电路问题，解决后立即支付报酬，且以后不再聘请的情况也属于不形成

劳动关系的情况。

很多用人单位可能还会聘请一些顾问，但是，这些顾问不一定会与用人单位形成劳动关系，比如退休的老职工，比如虽然没有退休，但是在某个行业有自身特长，比如会计师或审计师，他们利用自身的特长提供服务，自行承担风险，同时，不与用人单位形成隶属关系，不用受到用人单位的制度约定或不用受用人单位的管理，这样的人员在实

际中与用人单位之间是不形成劳动关系的。

14、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上

述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。

【律师解读】这个内容的出现，是一种新的观点，因为劳动合同法以及最高院的司法解释都明确规定，用人单位与职工之间解除劳动合同，应当书面通知职工，否则，视为解除劳动合同无效，双方劳动关

系仍旧存在。

那么，按照劳动合同法以及原有劳动法和最高院的司法解释，都规定，只要用人单位没有与职工解除劳动合同的，用人单位都需要向职

工支付工资并缴纳保险，否则，属于用人单位违法，职工一旦主张，用人单位必须补发工资并补缴保险，并且，类似的案件也出现不少。 但是，在实际审判操作过程中，特别是由于历史的原因在企业改制过程中，很多职工并没有到用人单位上班，或者，用人单位没有安排职工上班，职工也没有再主张上班，职工没有提供劳动，用人单位也没有发放工资，那么，按照劳动合同法的规定，双方的劳动关系并没有解除，该职工仍旧是用人单位的职工，用人单位并没有发放工资。用人单位属于违法用工。但是，从公平的角度讲，职工没有向用人单位提供劳动，如果再从用人单位领取报酬，很显然，对于用人单位是不

公平的。

于是，这次会议纪要引进了一个新的名词概念，就是，劳动关系的中止，也就是劳动关系的暂时停止。按照这次会议纪要的精神，劳动关系中止的，劳动者将不享受用人单位的职工的权利义务，不享受权利义务，也就是用人单位不用支付工资，不用缴纳保险，同时，为了更进一步明确将来解除劳动合同的经济补偿金问题，会议纪要明确约定在劳动关系中止期间，职工的工龄不进行计算，也就是在经济补偿

时，不计算经济补偿金。

这个条款的约定，我个人认为是违反劳动合同法的规定的，是与劳动合同法相冲突的，但是，鉴于一种公平原则，按劳获取报酬的原则。也是可以理解的，相信将来的劳动合同实施细则会对于这种情况有新

的规定，便于审判。

当然，这个条款还规定了，如果一方要求解除劳动合同，另一方不同

意解除的时候，仲裁机构如何处理的问题，但是这个规定还是约定的

不太明确

该条款规定是“上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除”。那么，这里的符合法律规定，是指只要能够证明双方劳动关系中止，长期两不找，还是符合劳动合同法以及实施条例中明确约定的那几种解

除规定呢。

如果是符合劳动关系中止的条件可以解除劳动合同，无形中与劳动合同法及实施条例相冲突，如果是符合劳动合同法以及实施条例规定的解除要件，很显然，许多规定的解除要件根本不具备实际可操作性，比如劳动合同法规定的严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，由于该职工根本就没有提供劳动，怎么可能会出现上述两种情况呢。由此可见，针对这个条款的实

施，还是存在很多问题的。

15、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同

约定支付劳动报酬。

【律师解读】针对这个条款，劳动合同法以及实施条例没有做出明确约定，但是在配套的法规中有单独的约定，同时，在实际操作中，以

及各地出台的地方法规中，都涉及到类似的条款。

我们国家不主张外国人直接就业，国家主张，必须办理相关证明后在我们国家的就业才符合法律规定，否则，不能够认定存在劳动关系，

目的是为了加强管理。

16、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇

员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

【律师解读】国家不允许外国公司、常驻代表机构等直接招用中国的职工，目的是为了防止派驻机构一旦撤离，将不利于保护中国职工的合法权益，当然，这仅仅是立法中的一个目的。所以，现在，外国机构要招聘中国的员工，必须通过派遣公司，也就是涉外就业服务机构。 如果外国代表机构未通过派遣公司等涉外机构，直接雇佣中国的劳动

者，那么，双方之间形成的不是劳动关系，而是雇佣关系。

如果是雇佣关系，就不能够享受劳动合同法规定的相关政策，比如加班费的发放已经违法解除劳动合同的经济补偿金等。雇佣关系适用的是《中华人民共和国合同法》的约束，而不是《劳动合同法》的约束。

五、 关于劳动报酬方面的相关问题

17、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁

主张，谁举证”的证明责任分配规则。

【律师解读】：这个条款，主要阐明的问题在与举证责任的规定。 多数人都知道，劳动合同法适用的是举证责任倒置的原则，最高人民法院关于劳动争议的司法解释也明确了对于用人单位掌握的证据，需要用人单位提供，提供不能得，将承担不利后果，这就是法律规定的

举证责任倒置的原则。

举证责任倒置的根本原因是证据在用人单位进行保存。但是，对于大多数用人单位来说，不可能永久性保存这些证据，于是，这次会议纪要进一步明确了用人单位保存部分证据的保存义务期限，也就是说，用人单位只能保存两年的相关证据。在两年之内，如果出现因劳动报酬涉及的争议时，用人单位承担举证责任，超过两年，用人单位将不承担责任。如果是由职工主张的，比如拖欠工资问题，加班费问题等，

都由职工进行承担。

原则上来看，这次会议纪要的内容是违反了劳动合同法的规定，也违反了最高人民法院司法解释的相关规定，减少了用人单位的责任期限。因为上述国家法律没有限制用人单位保留上述材料的具体时间，而会议纪要限制了时间，很明显，超过 保存时间的案件的判决结果与没有限定时间的会是完全相反的。如果从严格意义上讲，是违反了

上述法律，应当是无效的条款。

但是，在北京地区审判与仲裁中，仲裁机构与法院将会按照这样的一个标准来进行执行，希望各单位或职工能够充分认识，引起注意！ 当然，这次所说的两年并不是所有用人单位应当保留的证据，仅仅是用人单位编制的工资支付记录。对于职工入职登记表等这些非涉及工资报酬的证据的保留期限或者比如签订的劳动合同的保留期限等，会

议纪要没有做出约定。

工资支付记录表，一般应当理解为工资表，当然，从广义的角度讲，还应当包含工资支付的依据，比如考勤记录、处罚记录、加班申请单

等相应的辅助证据材料

18、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资

支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。

【律师解读】这里是对于工资支付时间的一个补充规定，目的是为了

保护职工的切身利益，防止用人单位拖欠工资。

在实际操作过程中，很多用人单位支付工资都是在次月的15日以前支付，甚至有的到了次月的20日支付，这样，无形中就拖欠了职工

的工资。

会议纪要允许用人单位与职工协商约定工资的具体支付时间，但是，又做出了一个禁止性规定，也就是不得超过工资支付周期届满的7日

内。如果遇到法定节假日还不能顺眼，而是提前发放。

19、对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资

支付规定》第四十四条的规定执行。

用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应

予支持。

【律师解读】《北京市工资支付规定》第第四十四条 根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资，以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划

生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：

（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；

（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数

以及休假期间工资标准确定；

（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳

动应得的工资确定。

依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市

规定的最低工资标准。

《北京市工资支付规定》第十四条 用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：

（一）在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时

工资基数的150％支付加班工资；

（二）在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200％支付加班工资；

（三）在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基

数的300％支付加班工资。

《北京市工资支付规定》第十九条规定 劳动者依法享受年休假、探

亲假、婚假、丧假等休假期间，用人单位应当支付其工资。

第二十三条 劳动者生育或者施行计划生育手术依法享受休假期

间，用人单位应当支付其工资。

劳动者因产前检查和哺乳依法休假的，用人单位应当视同其正常

劳动支付工资。

如果劳动者与用人单位在合同中约定加班工资的计算方式依据最低基本工资，或者低于劳动者与用人单位约定的工资标准的，应当依据

合同约定的标准计算加班工资。也就是说，用人单位与职工约定加班

工资的基数不能够低于双方约定的工资标准。

20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实

的，一般不予支持。

【律师解读】加班问题是许多用人单位比较头疼的问题，也是许多职工比较关心的问题，如何确定是否存在加班，是非常关键的问题。 一般的用人单位都有考勤记录，考勤记录包括手写记录、纸制考勤

卡、指纹机、电子考勤卡、电子门禁卡等考勤记录。

许多用人单位都会在考勤周期结束后，让员工与用人单位共同签署考

勤记录，以便于结算工资。

特别是对于电子类考勤记录，由于非常容易修改，所以，更需要劳资

双方签署确认。

会议纪要对于双方确认的考勤记录可以认定是否存在加班费的依据，劳动者仅凭电子打卡记录要求确认存在加班事实的不予支持。 但是，这个约定仍旧存在一定的漏洞，这里仅仅说劳动者依据电子考勤主张加班不予支持，那么，劳动者依据纸制考勤卡、或者手写考勤记录是否能够认定不存在加班费呢？因为电子考勤记录劳动者与用人单位都可予以更改原始考勤记录底单，但是纸制考勤卡与手写考勤记录是任何人更改不了的。如果劳资双方确认的考勤记录与纸制考勤卡、手写考勤记录不服，应当依据哪个标准确认是否存在加班，这次

会议纪要没有做出明确约定。

21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休

息的一天，不应视为加班。

【律师解读】按照正常的理解，周六、周日都属于双休日，如果在双

休日加班的，应当支付双倍工资的加班费。

《劳动合同法》对于职工每周应当休息的时间没有做出规定，原有的《劳动法》有相关的规定，劳动法第三十八条规定：“用人单位应当

保证劳动者每周至少休息一日。”

所以，在这次会议纪要中沿用了原有的劳动法中的部分规定，但是，并非完全沿用了原劳动法的规定，原劳动法规定，职工每周工作不得超过四十四个小时，现在的会议纪要规定每周不得超过四十个小时，

这是两者不同之处。

对于周六或周日，只要安排了一天休息的，并且每周工作不超过四十

个小时的，未休息的周六或周日将不再被认定为加班。

事实上，这个条款对于原有劳动法以及《工资支付暂行规定》等相应的法规等也存在偏差，原有规定是，如果周六日安排加班的，原则上先进行调休，不能调休的，支付200%的加班费。在这个条款中，就没有涉及调休的问题，只要每周工作不超过四十个小时，保证至少休

息一天，就不计算加班费。

比如，某单位工作时间为每日工作6个小时，周日休息一天，那么，按照会议纪要的规定，周六的工作时间就不算加班，不用支付加班费。但是，按照《工资支付暂行规定》的规定，如果周六工作不能够

调休的，就应当支付双倍工资，所以，两者之间存在差异。

22、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工

作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。

在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、

集体合同或惯例等支付相应待遇。

【律师解读】这里引入了一个值班制度，值班制度在劳动合同法以及实施条例中都没有做出规定，甚至在工资支付暂行规定中也没有涉

及。

什么是值班， 值班与加班之间的区别，在现有的法律条文中还没有

找到准确的法律定义。

但是，在消防法等一些配套法规中，还是设计相关内容的。

这次的会议纪要将值班分成了两种情况予以对待，第一种情况，是用人单位因为安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的任务的。这里需要具备两个要件，第一个要件，是安排值班的目的，是为了安全、消防或者节假日的需要，第二个内容是从事的任务不是为了完成工作，特别不是为了完成本职工作。第二种情况是，用人单位虽然安排职工从事的是本职的工作，但是，在工作中间是可以休息的，那么，这种情况将不属于加班而属于值班。比如门卫，在夜间的时候那是可以休息的，那么，这种情况下将不属于加班而属于

值班，不需要支付加班费。

但是，这次会议纪要仍旧存在一些问题，比如，公司安排职工周六日值班，也规定职工可以在中间进行休息，但是，休息多长时间才算是值班，会议纪要并没有作出规定。再者，休息谁说了算，这次会议纪

要也没有进行规定。

假如：某单位安排技术人员在周六值班，他要求技术人员早上9点上班，12点下班，下午1点上班，下午5点下班，同时对职工说，在上午10点开始，可以休息半个小时，在下午3点开始，可以休息半个小时，那么，这种情况符合会议纪要规定的值班期间可以休息的相关规定，按照会议纪要的说法，不属于加班只属于值班，那么，这对于职工来说公平吗，显然不公平。所以说，会议纪要的这种规定是违背《工资支付暂行规定》的，但是，在现有的劳动仲裁以及法院审判

中，将会按照这样的规定执行。

当然，这次会议纪要规定，对于值班的，按照用人单位的规定支付相应的待遇，这种待遇可以是劳动合同的约定，也可以是规章制度的规定，还可以是集体合同的约定，还可以是惯例，但是，如果劳动合同、规章制度、集体合同或者管理中对于加班的约定没有做出参考依据，

将如何让进行处理，这次会议纪要也没有做出规定。

虽然会议纪要存在那么多问题，但是，在实际审判中，相关部门还会

按照会议纪要进行审理或判决，希望能够深刻理解。

23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算

后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

【律师解读】这是对加班工资的一种约定，在很多用人单位的工资结构中或者劳动合同中或者薪酬协议中都可能会对于加班工资进行约

定。

因为，劳动合同法允许用人单位与劳动者就工资的结构、支付方式、支付周期做出约定，当然，关于支付时间以及支付周期，本次会议纪要又做出新的规定，对于工资结构，没有做出禁止性规定。如果用人单位在用工时，与职工之间就加班的问题做出约定的，是符合劳动合

同法的，是应当被支持的。

对于工资的另一种支付方式，不一定表现在合同中，在实际的工作操作中，也可能会表现出工资中已经包含部分加班费。比如，在劳动者签字确认的工资发放表中，如果明确约定了基本工资，并且在加班工资表中，有加班费一栏，劳动者也已经签字确认，像这种情况，就可

以认定，用人单位支付的工资中包含了加班费。

但是，是不是只要工资表中或有证据证明的工资中包含加班费，职工加班就不再支付加班费呢，显然不是，如果职工的实际加班时间已经应当获取的加班费超过用人单位已经支付的加班费的，用人单位还是

需要将未足额支付的加班费支付给劳动者的。

这里有一个问题，如果加班工资的计算方式低于国家规定的应当支付的加班工资计算方式的，那么，用人单位是否应当补足加班费，会议纪要没有做出规定，但是，本律师认为，应当补足加班费，否则，又

违背《工资支付暂行规定》等国家强制性法律规定了。

当然，如果工资表中的加班费数额被扣除后，用人单位发放给职工的基本工资低于最低工资的，很显然，这种关于加班的约定就属于无效了。就因为违背最低工资标准的规定而使这种加班的约定无效了。 有人可能会说，那么，低于最低工资标准的，补足最低工资标准，生

育的按照加班计算是否可以，

比如，在北京，最低基本工资是800元，那么，给该职工的实际工资1100元，经过折算加班费，最低工资成为700元了，那么，按照公司的约定加班费时400元，现在按照300元进行计算，是否符合会议纪要的精神呢？显然，这种折算后的情况是不符合会议纪要精神的。，只要折算后的正常工作时间低于最低工资标准的，那么，有关

整个加班工资的约定都是无效的了。

24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按

劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

【律师解读】会议纪要的内容又对于劳动合同法的精神作出了新的规定和修改，按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者之间形成劳动

关系的，用人单位就应当支付工资。

如果由于用人单位的原因导致劳动合同解除被撤销的，那么，视为用

人单位与职工之间的劳动关系一直存续，用人单位就应当支付工资。但是，对于工资的支付标准，现有的劳动合同法以及实施条例都没有

做出明确约定。

按照普通劳动者的认为，只要是用人单位的过错导致劳动合同解除决定被撤销的，用人单位就应当按照职工正常工作的标准向职工支付劳

动报酬，这次会议纪要做出了一个新的分化，进行区别对待： 第一种情况，是如果仅仅因为用人单位在作出处理决定的时候，因为程序方面的问题一存在瑕疵，导致合同被解除，那么，按照会议纪要的规定，只需要支付最低工资标准，北京的最低工资标准在09年时800元。第二种情况谁因为实体问题而被撤销的，那么，用人单位应

当按照正常劳动时间的工资标准支付上述工资。

那么，什么属于程序，什么属于实体，相信大家都会有所理解，比如，按照劳动合同法的规定，用人单位的规章制度应当经过工会或职工代表大会的程序，比如规章制度需要经过公示的程序，比如，解除劳动合同需要书面通知职工的相应程序，由于用人单位在上述这些程序中存在问题，导致解除劳动合同处理就裁定被撤销的，用人单位将按照最低工资标准向职工支付处理决定与最终裁决或判决之间的工资标

准。

如果是由于用人单位的实体问题比如规章制度内容违反国家法律规定或者规章制度的内容违反双方签订的劳动合同或者虽然规章制度的内容合法，但是，职工所违反的规章制度的实际情形没有达到严重违反规章制度的程度或者虽然达到相应程度但是用人单位没有相应

证据的，在这些都属于实体方面的瑕疵，如果是由于这方面的瑕疵导致处理决定被撤销的，用人单位则应当按照劳动者正常工作时间的工

资标准向劳动者支付工资。

六、 关于经济补偿金和赔偿金方面的问题

25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的

规定计算。

【律师解读】《劳动合同法》第四十六条规定： 有下列情形之一的，

用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动

合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终

止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

对于经济补偿金应当支付的法律规定，劳动合同法与原劳动法以及劳

动合同法实施以前的法律法规的规定存在差异，比如，劳动合同法规定，劳动合同到期，除非用人单位同意在原合同基础上或提高标准与劳动者续签劳动合同，劳动者不同意签订以外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；原劳动法以及配套的法规没有相关的规定，原法规规定的内容是，劳动合同到期不再续签的，用人单位是不需要支付

经济补偿金的。

同时，会议纪要规定，对于2007年12月31日前的经济补偿金的计算依据《劳动法》以及配套法规机型，对于《劳动合同法》实施以后，也就是2008年1月1日以后的经济补偿的计算依据劳动合同法，这

一立法的精神与原则是法不溯及既往原则。

经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的

平均工资，不再分段计算。

【律师解读】由于经济补偿金的计算依据是分段计算的，也就是按照2007年12月31日前与2008年1月1日起，那么，对于经济补偿金的平均工资，如果跨越这个时段，则，前12个月的平均工资将不再分段计算，由于是2009年6月开始实施的本会议纪要，所以，基本上也不会涉及2007年12月31日以前的时间了，因为前12个月

最多到2008年6月份。

当然，出台这个条款的意义还在于劳动争议仲裁提出的1年的实效的 问题，如果按照实效1年来计算，自离职后1年内提出异议，那么，到2010年1月开始提起仲裁的，基本上也就不再涉及这个条款的问

题了。除非时效中断。

《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计

算年限自用工之日起计算。

【律师解读】这个条款，是一个特殊的条款，是对劳动合同法的一个特殊补充，按照劳动合同法的规定，劳动合同法实施以前的经济补偿金的计算按照以前的法律规定计算，劳动合同法实施以后的经济补偿

金，按照新的规定办理。

由于双倍经济补偿金的赔偿金是新的劳动合同法中规定的，在劳动法以及配套法规中，没有相关的规定，如果按照法不溯及既往的原则，双倍经济补偿金的经济赔偿金也应当从劳动合同法实施以后的时间

开始计算。

但是，劳动合同法实施条例对此作出了特殊的规定，规定经济赔偿金的计算时间从用工之日起开始计算，也就是无论用人单位是在劳动合同法实施前招聘的职工还是在劳动合同法实施以后招聘的职工，只要符合劳动合同法规定的应当支付职工两倍经济补偿金的赔偿金的相

关情况，用人单位就应当从用工之日起开始支付经济赔偿金。 有人提出，这不是违反劳动合同法的规定了吗，事实上，这是关于普通法与特殊法的规定，通过特别条款变更了普通条款，在法律上，是

允许的。

用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基

数。

【律师解读】对于由于用人单位的原因，按照法律规定，应当支付双倍工资的，支付的双倍工资不能作为索要经济补偿金或者经济赔偿金

的计算依据。

支付双倍工资基本上涉及的法律条款是未签订劳动合同或者未签订

无固定期限的劳动合同。

26、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予

支持。

【律师解读】劳动合同法第第八十五条 规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下

的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者

劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经

济补偿的。

劳动合同法规定的这个条款，属于劳动行政部门应当处理的条款，不

属于劳动争议仲裁委员会与法院应当受理的条款。

该条款规定的程序是，如果存在该条款四项情况之一时，劳动行政部

门根据资深监察或职工的投诉，在查清存在 的情况下，会责令用人

单位先进行改正，逾期不改正的，劳

动行政部门可以依据行政手段责令用人单位支付50%-100%的赔偿

金。

但是，该条款属于劳动行政部门的权限，不属于职工应当通过仲裁或

诉讼获得的权限，故仲裁或诉讼不会受理。

27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参

照上述规定执行。

【律师解读】由于劳动合同法没有规定，拖欠工资应当支付25%的经济补偿金，所以，在实际审判过程中，很多用人单位认为，拖欠劳动者工资，除了用人单位应当补发工资以外，劳动者有权解除劳动合同并且用人单位应当支付经济补偿金。这样，已经足以对用人单位拖

欠工资的行为进行处罚了。

但是，在实践中，许多仲裁与法院部门认为，原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》没有废止，应当继续有效，关于该办法中的处罚仍旧适用于实际审判过程中，于是，为了统一思想，这次会议纪要确认该办法中的条款继续适用，特别是关于拖欠工资的处

罚以及额外经济补偿金的处罚问题。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第三条 用人单位克扣或

者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。第四条 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。第十条 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经

济补偿金。

以上条款是关于工资报酬以及经济补偿金的规定，但是，并非《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中的所有条款都可以适用。根据后法优于先法的原则，如果劳动合同法中规定的内容与该补偿办法不一致的或者向冲突的时候，应当按照后法，也就是按照劳动合同法的

规定执行。

比如，关于经济补偿金的计算，补偿办法是沿用的不满一年按照一年的规定补偿一个月工资，但是劳动合同法的规定是不满6个月按照半年计算，补偿半个月工资，6个月以上不满一年的，才补偿一个月工

资，两者之间存在一定的区别。

28、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对

应的月份的应得工资为准。

【律师解读】从本条款可以看出，用人单位与劳动者合同到期不续签

的，应当自一个月满之日起开始支付双倍工资。

但是，在现实操作过程中，由于用人单位向职工发放工资的时间并不是一定在合同到期后一月整，有时候在一个月内，有时候在一个月外。 比如，按照劳动合同约定，该职工的劳动合同是在2009年10月25日到期，用人单位应当在2009年11月25前与职工签订劳动合同，由于没有签订，支付双倍工资的计算基数就应当是按照2009年11

月份的基数来进行计算。

比如，该职工的劳动合同应当是2009年11月1日到期，用人单位应当在2009年12月1日起与职工签订劳动合同，否则，就应当支付双倍工资，双倍工资的计算基数就应当是参照2009年12月份的

工资基数进行计算。

29、用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的，不予支持；劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条

规定，每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。

【律师解读】劳动合同法 第八十七条规定： 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补

偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

劳动合同法第八十七条主要阐述的是用于用人单位的过错，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当支付经济补偿金二倍的经济赔偿

金。

按照劳动合同法的规定，用人单位应当在与职工劳动合同到期以后，

提前30日通知职工是否签订劳动合同，如果没有提前30日通知职工，从严格的法律意义上讲，是违反法律规定的。但是，这种过错应当不属于解除或终止劳动合同实体原因的过错，与解除或终止劳动合同的实体原因没有必然的因果关系。所以，不适用双倍工资的相关规

定。

但是，劳动合同法明确规定，用人单位与职工解除劳动合同，应当提前一个月通知职工，同时，于是，参考北京市劳动合同规定，如果用人单位没有提前一个月通知职工合同到期不再续签，那么，将按照迟

延通知的时间支付赔偿金。

比如：劳动合同约定2009年11月28日到期，按照本条款的规定，用人单位应当在2009年10月28日前通知职工合同到期后是否续签，如果用人单位是在2009年11月8日通知职工不再续签劳动合同的，那么，用人单位晚通知了10天，就要向职工支付10日的工

资的赔偿金。

30、用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表

示放弃权利，对其主张则不应予以支持。

【律师解读】这个条款要求用人单位与职工在解除劳动合同的时候，解除劳动合同协议书中一定要列明职工应当获取的经济补偿金数额，以及职工如果同意放弃，职工具体放弃的数额，否则，用人单位

与职工签订的劳动合同解除协议书可能会面临无效或者准确说对于

保护用人单位利益的部分无效的结果。

如果协商解除劳动合同，将不可避免的出现经济补偿金的支付与放弃的问题。根据这个条款的规定，如果用人单位在与职工解除劳动合同该时，双方约定的经济补偿金给付标准没有达到国家法律规定的标准，职工又提起仲裁要求补足的，用人单位还要支付全额的经济补偿

金。

但是，如果用人单位已经在协议中明确告知职工的权限，职工同意放弃的除外。所以，怎么又证据证明已经告知职工的权益，只有一个办法，那就是要在协议中明确阐明职工的权益并且职工明确表示放弃，

否则，用他人单位将承担不利后果。

比如：用人单位在调解协议书中可以作为一个条款明确列出，内容如：按照劳动合同法及其配套法律法规的规定，职工在公司共工作 X年，按照法律规定，应当支付职工经济补偿金X 元，经济赔偿金X 元，职工同意放弃X 元，共付职工经济补偿金及经济赔偿金X 元。这样，在劳动者收到上述款项后，职工就不能在返回索要经济补偿金

了。

当然，并非所有劳动争议内容都需要遵守这个约定，比如，用人单位与劳动者在调解协议中约定的劳动报酬、加班费等，如果事后反悔的，即使没有在调解协议中明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，事后劳动者反悔的，也不适用本条款的规定。本条款仅仅是用人

单位与劳动者就经济补偿金的给付标准做出的特殊规定。

31、《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

【律师解读】因为在劳动合同法实施以前，原劳动法以及配套法规没有规定由于用人单位没有与劳动者建立社保关系，职工可以随时解除

劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的相关规定。

故，根据劳动合同法中法不溯及既往的原则，对于因为用人单位没有与职工建立社会保险关系劳动者要求解除劳动合同并支付经济补偿金的问题，应当给与支持，但是经济补偿金应当自劳动合同法实施以

来开始计算，也就是从2008年1月1日开始进行计算。

由于追缴保险或者未足额缴纳保险的处罚权在于劳动行政部门，属于劳动行政部门应当管辖的范围，同时，鉴于保险的计算方式比较复杂，很多用人单位很难准确的确定职工应当缴纳保险的准确的具体的数额，还有很多用人单位因为各种原因会欠缴保险，比如申请缴纳保险的单据错误，或者没有排上队等各种原因的存在，在实际操作中，一方面没有足额缴纳保险或者没有及时缴纳保险形成欠缴保险的情况非常普遍，故，本次会议纪要没有将上述情况作为劳动者可以解除

合同的依据。

由于劳动行政部门可以解除上述情况，故关于上述情况的处理，劳动者可以请求行政部门责令用人单位进行改正，以保护自身合法权益。

同时，在上海以及广东等高级人民法院也有类似的规定。

32、用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，由于该约定违反了《劳动合同法》第二十五条的规定，因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，

劳动者应当予以赔偿。

七、关于保险待遇方面的问题

33、因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者(或直系亲属) 支付工伤保险待遇。如侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属) 医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔

偿的费用，用人单位则不必再重复给付。

34、用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议中，双方约定的给付标准低于法定标准，且已实际履行，如劳动者在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分，劳动仲裁委或人民法院应当予以支

持。

35、一审法院在审理工伤保险待遇纠纷中，经审查核实发现劳动行政部门作出的工伤认定结论确有错误，应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人未变更诉讼请求的，一审法院应当裁定驳回原告的起诉。

36、因用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止劳动关系后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市

养老、失业保险暂行办法》(京劳险发(1999)99号) 和《北京市农民工

养老保险暂行办法》(京劳社养发[2001]125号) 的规定。

【律师解读】以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损失的数额，具体计算方法是：1999年6月1日至2002年12月31日期间，按19%的比例计算用人单位应缴费数额;2003年1月1日之后，按20%的比例计算用人单位应缴费数额。

缴费工资基数为相应年度最低工资标准。

示例：计算某农民工2002年5月至2005年7月的养老保险损失： 435元×8个月×19%+(435元×3个月+465元×12个月+465元×12个

月+545元×4个月)×20%=3590元

八、关于实体方面的其他问题

37、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用

工管理的依据。

38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因而

要求用人单位支付履行期间的经济补偿的，应予支持。

39、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致

的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的

20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限

制条款对劳动者不具有约束力。

劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协

商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

40、劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位

工作年限，但双方另有约定的除外。

41、因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照《北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定; 劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度

和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元。

九、本会议纪要自下发之日起，供本市各级人民法院、劳动争议仲裁

委员会参考执行。