德国结果无价值论与行为无价值论之争及其启示

　　摘要：德国刑法学中结果无价值论与行为无价值论之争对我国刑法学的发展具有一定的启示意义。德国关于违法性的本质论争经过了一元结果无价值论，行为无价值论，一元行为无价值论，最终形成通说即折中二元论的过程，其和我国目前较为混乱的违法性本质之争显然具有很大的区别。借鉴德国违法性本质的发展历程可以得出：法益侵害是刑法不法理论的基础；结果无价值论和行为无价值论并非完全对立的；结合两者之间的长处，创立一种较为妥善的违法性本质理论是势之所趋。　　关键词：结果无价值论 行为无价值论 违法性本质 启示　　德国的犯罪构成体系由三部分组成：构成要件符合性，违法性，有责性。这三个部分对行为是否构成犯罪进行逐步递进式的考察。其中的许多理论值得我国刑法学界学习借鉴。　　一、德国刑法理论中结果无价值论与行为无价值论的争论　　原本在德国，并不存在“结果无价值论”这一名称的违法性论。“行为无价值”与“结果无价值”最初来源于维尔泽尔的“人的不法论”的观点。两者之间的对立始于维尔泽尔的目的行为论和社会相当性理论的提出。1维尔泽尔以其目的行为论为背景，认为不法是与“行为人有关系的‘人的’行为不法”，结果无价值仅在“人的违法行为的内部具有意义”。2德国的违法性本质论争呈现三个鲜明的阶段。1、客观不法论、一元的结果无价值论。以麦茨格和Lange等学者为代表的一元结果无价值论曾在20实际出的德国风光一时。其基本观点是：⑴法规范在不法当中只体现为客观的评价规范；⑵及时法定构成要件在木屑情况下乙主观要素为必要，但该主观要素也大都能够被还原为法益侵害，只要那些无法诶法益侵害所吸收、但为不法类型所必需的主观要素才应例外地承认其味主观的不法要素；⑶估计并非不法要素，而是纯粹的责任要素。但是，这一观点遭受了下列的批判：⑴法规范在不法中不仅是评价规范也是决定规范；⑵类型化不法的成立不能缺少故意等主观要素。刑法意义上的不法是经过具体构成要件类型化了的违法性，故它本质上来说必然是主客观两方面的结合统一体。除了一元结果无价值论例外予以承认的主观不法要素外，故意也属于不法要素。319世纪末20世纪初，Merkel在1867提出了主观违法性论的主张。他认为法律是以具有归责能力之人为对象的要求与禁止的集合，故不法是具有责任能力之人对于法律上的要求和禁止的违反；自然事件和所有不能归责于引起者行为的结果，都无法成立不法。于此相对立，1901年，Loffier首次提出了纯粹意义上的客观违法性论，并明确认为自然事件也可以具有违法性。这两种理论的博弈过程，为客观不法论以及不法与责任相分离的现代犯罪论体系最终取得支配地位奠定了基础。客观不法论的基本立场为：不法的本质在于法益所受到的侵害或侵害的危险，它原则上与责任无关。尽管客观不法论以及不法与责任分离的观点最终在德国取得通说的地位，但问题也随之而来。在司法实践中，客观不法论主要遇到以下两个难题：一是在判断具体的类型化不法是否成立时，主观心理要素往往不可或缺。二是在判断正当化事由是否成立时，也必须考虑行为人是否具备主观正当化事由。面对这一问题，客观不法论者提出了脱离不法责任说以及主观的不法责任说。主观的不法责任说主张客观的法益侵害或危险是不法成立的唯一基础。2、一元的行为无价值论。由于这种以客观不法论为基础的一元结果无价值论受到诸多的批判，也面临许多的问题，从20世纪30年代开始，行为无价值论逐步兴盛起来。行为无价值论的观点总结起来包括两个方面，客观上，主张社会相当性和社会的不法理论，主观上，主张人的不法理论。随着行为无价值论在这场学术争论中取得胜利，许多学者渐渐主张，不法不仅仅是人的主观意志为内容的行为无价值论，而且结果无价值对不法的判断和成立毫无价值和意义。这种极端的一元的行为无价值论并没有占据多大的地位就在广泛的批判中被淘汰。3、结果无价值与行为无价值的二元论。纯粹的结果无价值和纯粹的行为无价值都受到广泛的批判，德国的违法性本质论逐渐走向了两种观点的结合。首先，行为法价值论走向法益侵害的立场。其次，二元之间具有独立性和同等性。结果无价值与行为无价值具有独立的内容，但是两者之间又具有密切的联系。只有以追求将实现结果无价值为内容的主观要素才能成为不法中行为无价值的组成部分，只有客观上具备结果发生之现实可能性的行为法师才能成立不法中的行为无价值；也只有能够在构成要件上归责于行为的法益侵害的危险才能成为不法中的结果无价值。第三，二元又具有关联性和判断的层次性。法益侵害是判断的基础，但兼顾行为无价值论的主张。4　　二、我国刑法理论中结果无价值论与行为无价值论的论争　　目前，我国的犯罪论体系的通说是四要件说，即认为犯罪构成要件可以分为四个方面，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。5随着德日犯罪构成理论进一步发展以及被我国学者广泛接受和讨论，我国掀起了一场关于违法性本质问题的学术争论。虽然这并不是完整的学术流派的论争，但其对反思和重构我国违法性本质理论甚至犯罪论体系具有重要的启发意义。　　综合而言，我国目前存在以下几种较为典型的观点：第一种观点认为，我国应该坚持彻底的行为无价值论。第二种观点坚持彻底的结果无价值论。该学者认为，结果无价值论具有不可比拟的优势：既可以克服行为无价值论的缺陷，也能在实现报应主义刑罚观的同时，实现特殊预防与一般预防。6而且，不存在完全不考虑行为的结果无价值论，任何结果的发生，都是行为所导致。但是，行为的实质意义在于侵害或者威胁了法益，而不是违反规范或者缺乏社会相当性或者违反行为规范。7同时，“刑法的目的不是保护社会伦理（生活）秩序，也不是维护规范的效力，而是保护法益；原则上应当否认主观的违法要素，构成要件是违法类型，只有表明法益侵害的客观要素，才能成为构成要件要素……既不能以积极的一般预防否认消极的一般预防，也不能以积极的一般预防否认特别预防。”8该学者的观点也得到了其他学者的认可。有学者认为，由于二元行为无价值论内在的逻辑矛盾，用语上的含糊以及理论根据的软弱，导致其并不能为我国的社会危害性理论的重构提供一种新的有益路径。9 　　三、德国结果无价值论与行为无价值论之争对我国刑法发展的启示　　通过对德国结果无价值论与行为无价值论的争论介绍以及我国目前存在的关于违法性本质论的争论，可以得出对我国刑法发展一些有益的启示。首先，将法益侵害作为刑法中不法理论的基础，这是现代刑法学发展的大势所趋。10应该说，法益说已经取得了支配性的地位，行为之所以不法的基础就在于其具有严重的法益侵害。由此也可以得出，如果单纯的将行为无价值论作为违法性的基础具有不可避免的缺陷。刑法处罚行为并不单纯是因为行为不具有社会相当性，不具有违背道德性，而是基于其对法益产生了危害。而且，由于行为无价值论坚持的社会相当性理论的判断具有一定的任意性，其并不符合刑法明确性的要求。所以，如果单纯的坚持行为无价值论其产生的负面影响是不容忽视的。其次，任何理论都不是完美的，德国刑法学界最终形成折中的二元论正说明了这一点。在我国刑法学的理论的建构过程中，只有兼收各家理论的长处，避免各家理论的短处，方能得出较为妥当的理论，从而形成较为完善的理论体系。最后，结果无价值论与行为无价值论并不是截然对立的，相反，两者存在一法益侵害和结果归责为纽带的内在联系。而我国学者将行为无价值论与结果无价值论截然分开，彼此展开猛烈的抨击，并不认同其存在内在的一致性和关联性。但历史的发展却不容忽略，德国当代刑法学中二元论所展现的统治性地位恰恰说明了两种理论存在结合的可能甚至是必然。　　笔者以为，走出结果无价值论与行为无价值论的对立泥潭，结合我国的司法实践，站在社会功利的角度去探讨违法性本质问题具有更大的价值。　　注释：　　[2]陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期，第370页。　　[3]张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第10页。　　[4]陈璇：《德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示》，载《法学评论》2011年第5期，第65—66页。　　[5]陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期，第370—392页；陈璇：《德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示》，载《法学评论》2011年第5期，第70—74页。　　[6]马克昌：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第38页。　　张明楷：《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》，载《中国社会科学》2009年第1期，第99页。　　[7]张明楷：《结果无价值论的法益观 与周光权教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期，第24—43页。　　[8]张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第3—4页。另外，本书不仅从[9]犯罪论体系而且从刑罚论体系系统阐述了结果无价值论，此处不赘述。　　[10]黎宏：《行为无价值论批判》，载《中国法学》2006年第2期，第161—171页。　　[11]陈璇：《德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示》，载《法学评论》2011年第5期，第73页。