物权法司法解释的相关问题--尹田

物权法司法解释的相关问题尹田一、民法理论研究的现状和走向（一）《物权法》、《侵权责任法》推动民法理论研究民商法、民法的前沿在哪里？最近一两年，民商法的理论研究处于低潮期。所有的理论研究和每一个学者的研究一样，不可能保持永远的高调。学术研究实际上是一个创造性的活动，人们不可能永远保持创作的热情和创作的能量。别相信人无所不能，别相信一个学者永远都站在前沿，这是不可能的。每年每人能够制造的真正有新意，有创新的精神产品是有限度的，不等于有更多的时间就可以创造更多的作品。因此，一个立法活动会把一种理论研究推向一个热潮，但是一旦立法活动结束之后，往往这样的理论研究又恢复到它的常态，而这种常态往往是渐进的，长期积累的过程。所以，在20世纪90年代后期《物权法》颁布之前的十年民法的理论研究曾经被合同立法带动。在《物权法》颁布以后，我们全力以赴去冲击另外一个理论高峰——物权。《物权法》是一个最难攻下来的山头，有相当的难度，我们用了很多精力来研究物权法理论，开了很多的学术研讨会，争议了很多的问题。大家知道光是物权立法中的一个问题就弄得学术界人仰马翻，这就是物权行为的问题，很多年学术界都在讨论，现在很多年轻学者还在讨论。当初我们在讨论的时候，他们还没有进入学术研究，不太了解这个历史。当他们进入研究的时候，这热闹的场面已经过去了。他们在学习德国法律之后，又发现物权行为理论实在是太高调了，太精妙了，所以他们又投入很大的热情去研究这个问题，这是当时的情况。《物权法》之后是《侵权责任法》，《侵权责任法》研究的覆盖面相对来说要窄一些，很多学者对《侵权责任法》的研究没有表现出更多的学术激情。我们国家的民商法学界，特别是民法学界有名的一些教授往往对《侵权责任法》不怎么感兴趣，如梁慧星教授、崔建远教授、孙宪忠教授同时还包括我等等，对《侵权责任法》都没有更多的投入。为什么大家对此不太感兴趣，因为《侵权责任法》的问题更像是一个实务问题，不太像理论问题，有可能不是一个真正的学术问题。这个道理也很简单，因为大陆法系国家经常讲，我们是以成文法作为我们的特征，但是有一个例外，就是不管在哪个国家，包括法国、德国在内的所有典型大陆法系国家的《民法典》都试图把所有的问题规定的详尽，具体。我们巴不得把法官的手足捆起来，严格按照立法者的构想去从事司法活动。但是，这是一个比较保守的，已经过时的一种观念，即法典崇

拜、规范万能的观念。为什么在《侵权责任法》这个问题上会有这种特征，这个特征被归结为在所有大陆法的传统里只有一个部位我们实行的是判例法，那就是我们的侵权责任或者损害赔偿制度。法国民法典也好，一直到德国民法典对于损害赔偿根本就没有安排几个条文，都是一般性的、原则性的规定。这样的安排有自身的原因，损害赔偿制度千奇百怪、变化多端，而且随着社会的发展不断发展，赔偿的方式、范围等等也在不断变化。因此，关于《侵权责任法》一般性规律的研究，可能早在法国法时期就已经几乎完成，到德国法可能就成熟了。这些研究就是关于侵权责任、损害赔偿责任构成要件的研究，关于它的归责原则的安排，之后没有必要再去安排具体规则。在大陆法系典型的民法典里，对损害赔偿问题即所谓的侵权责任问题的规定就是几个原则性条文。《侵权责任法》是典型的判例法，主要靠法官在具体判案的处理过程中解决问题。所以有时候我们会感觉到，那些研究究竟算不算一个真正的学术研究，可能好多学者有一种不同的看法。不管怎么说，《侵权责任法》的制定也带动了这方面研究的一种热潮。（二）《人格权法》独立成篇问题《侵权责任法》之后，接下来该研究什么呢？有些问题永远都可以研究，但是就立法需要来讲我们要研究什么？我们的目标实际上有所丧失。在1998年以后，我们就有一个宏大的目标，即制定中国的民法典，而且官方已经列入了立法计划，在李鹏委员长任期末期就启动了这个计划，开始了这个立法行动。但是，在新一届的人大任期的十年里，民法典的起草悄声无息地从我们的立法规划里面消失了。对此，官方没有做出任何解释。于是民法典的起草就被冷落了，被物权法等等所掩盖。现在我们能不能重提民法典的起草问题呢？显然缺乏动机和条件。就全国人大法工委的考虑来讲，接下来他们可能要忙《民事诉讼法》的修改，除了要考虑涉外的一种民事关系即相对国际私法的那一部分外，接下来是不是要考虑起草《人格权法》呢？因为大家知道在民法体系里，如果按照既定体系，我们唯独缺少的就是《人格权法》，其他全都有。是不是一定要单独起草、制定人格权法呢？这还是一个问号。《人格权法》的起草目前至少存在两个障碍，第一，人格权在立法体系中的地位问题，至少在理论上还没有完全达成共识。所谓没有完全达成共识就是说，主流的观点和官方的认识认为《人格权法》可以在民法典将来的分支里面独立成篇，是一个独立的制度，但是也有不少的学者反对这种安排。

这个问题已经讨论了十多年，但是它的深入程度还是不够。台湾的学者也参加了讨论，著名的王泽鉴先生就《人格权法》发表了很多言论，当时看起来认识还不能完全统一。这是对立法的启动可能发生影响的一个障碍，但是这个障碍应当不是最主要的。因为我们在制度安排的时候，中国的立法从来都不是学者立，而是官员立法，领导决定。所以一旦领导决定了一个事项之后，尽管有人反对，我们都可以推行它，真正的障碍不在这里。去年民法学会上，副会长王胜明还专门问了我一句说：“尹教授你原来反对的观点现在有没有改变呢？”因为我是非常反对《人格权法》独立成篇的，甚至提出就不应当把人格权定位为一种民事权利这种具有颠覆性的观点。这个观点能不能成立呢？实际上没有对其进行深入讨论，我提出了论证，但没有真正讨论起来，只是一般性的反对。所以，王胜明问我这个问题的时候，我说实际上不用问我，你们定了就行了，也不一定有那么严重。将来大家学习法律，从事法律实务，到一定时候会发现，很多问题不用那么较真。因为我们的法律说到底，那些理论研究不管是多高深的理论，还是多通俗、多底层的理论，其实最终都是一个功能，即为人类社会服务。法律就是为了这个目的，法律不是供少数人消遣的一种单纯的文化。关于法律的基本方法，大家仔细看看劳伦兹的《法学方法论》，不管是哪个学科都得看一下，不单讲的是民法问题，或者别的哪个部门法问题，而是对整个法学方法的研究。他们最后研究的结论认为法学的方法就这一个，这个最科学。但是后来被批判了，之后出现了否定的潮流，最后出现了百花齐放、百家争鸣，出现很多学派，法学方法论上的各种学派。大家最后发现没有一种方法实际上可以真正的作为完全科学的结论。到最后甚至于出现了一种虚无主义，认为法学根本不会有自己独特的研究方法，我们只能去学习采用社会学的方法，经济学的方法，认为别的学科的方法才是真正科学的方法。很多法学家这样看，但劳伦兹认为这些不对，法学是有自己的方法的。但是这种方法究竟是什么？因为我们的社会生活瞬息万变，不要太去讲究，太去迷信这个方法本身，它就是个技术手段。因此只要有一种方法大体上能够接受就行了，去做那种争辩是没有实际意义的，因为没有绝对真理的存在，至少在社会科学这个领域是不存在的。否则我们无法解释法学的立法模式有那么多种，每一个国家都在采用自己的一种方式来立法、司法、适用法律、解释法律。你能说哪一种就一定是对的，哪一种就

一定是不对的吗？完全没有道理。在这种情况下，我们大致接受就可以了，只要对社会的进步有所推动就好。别去较真，就像评判今天的中国社会一样，不可以把一种理论原封不动地做绝对真理来评判今天的中国社会。中国今天的社会是对的，还是错的，没那么简单下结论，这种评判是没有意义的。我们只能说中国社会是在进步还是在退步，有没有希望，有没有前途，是在向好的方面发展，还是在恶化，只能做这种运动中的评价，而不是下一个结论即今天的社会是否理想。这一句话永远都不要说，永远都没有真正理想的社会。也就是说《人格权法》的障碍不在这里。第二个障碍是技术上的障碍。技术障碍主要在于什么呢？可能在起草的时候会发现这一部法律很不像是一部可以形成一个完整体系的法律。大家知道，人格权作为一种权利类型立法的话，这和被认为和它并列的类型化的其他民事权利是完全不一样的。但是，民法典分则的安排是根据权利类型作为出发点的，即分为物权、债权、知识产权、身份权、人格权。你会看到人格权跟刚才说的那些权利有非常大的区别在哪里呢？不管是财产性的权利，如物权、债权，无形财产权利，如知识产权，还是身份的权利，在伦理生活中的权利，他们都有一个发生、发展、变化、消灭的过程。财产权是变化多端的，所有权可以转让，也可以通过别的方式消灭，有一系列权利的运行过程。债权通过合同等不断地发生、消灭，通过自身的活动来进行。知识产权也一样，身份权也一样，配偶的权利，相互关系在不断地变化。接下来还有子女，父母，继承遗产等等，这些问题在我们社会生活中，根据人的意志对它进行某种控制、选择、判断、决定。所以，每一种权利都有复杂的内容，有很多不同的取得、变动的方式，同时权利行使的方法很多，权利受到侵害也会呈现出各种复杂的形态。但是，人格权和其他权利有所不同。首先人格权的产生和消灭非常简单，是与生俱来的，伴随人的存在而存在，跟自然人分不开，生来就有，死了才没有。对这种法定权利的存在、消灭以及变动，我们个人即民事主体是没有任何支配能力的。你能随意支配你的生命、健康和自由吗？不可以，它脱离了我们个人的意志单独存在，表现的是整个社会关于人的一个基本看法。这个主体非常宏大，不仅涉及到民事生活，同时还涉及到整个社会生活的各个层面。这种情况下，它的取得、消灭非常简单，同时又不能转让、支配、控制、处分，因此，无法安排它在权利体系中的内容。当然，也不是完全不能支配，也有一些

特例，如肖像可以允许他人利用，姓名也可以允许他人利用。但是，这种现象很特殊，出现这种现象的时候，某些所谓的人格权，实际上已经成了财产权了，这时就轮不到人格权来规定，更多的是通过合同法或其他的财产制度去解决。所以，在这种情况下，第一，人格权法的内容非常简单。第二，人格权的种类非常有限。在这种情况下，如果我们为了让人格权篇章内容丰富一些，人为生造出一些所谓的权利类型，这是非常幼稚的做法。法律对于形成事实的社会状态进行评判，形成秩序，并对其进行保护、确认。法律永远具有某一种滞后性，法律有可能不是推动社会变革的革命武器，而是巩固革命成果的工具，社会革命不可能是先有规则然后才去进行的。当然，有些法学家不承认，总认为法学家会站在社会的前沿去引导、推动社会的进步，实际上这个作用是有限的。法学家究竟能推动什么，究竟应不应当承认同性恋合法，究竟应不应当保护安乐死，还有别的好多事。这些是引起人类社会重大争议的问题，在这个过程中，法学家来发表意见，实际意义不大。原因在于，决定这件事情的最重要的力量不在于法学家，而在于社会公众。如果整个社会多数人都同意了，那么就用不着法学家在那里大声呼吁，进行理论讨论，这时同性恋的合法性才具有另一个基础。如果大家都不承认，在这种情况下，完全靠法学家进行教诲，甚至强行引导，这是起不到任何作用的。法学家可以对这些问题进行讨论，但真正决定性的力量不在于学术研究，而在于公众的意识和社会道德观念的发展变化。当社会观念发展到一定程度的时候，法学家就可以设计一个制度，说明一个理由，做出一种更为妥当的理性安排，从而来固定这个状态。另外，人格权究竟有哪些类型呢，这也不是由法学家和立法者来安排的，是由社会生活本身来决定的。当一种人格利益被视为大家都非常重视的一种人格尊严问题的时候，这种人格才有可能形成一种权利类型。比如说隐私权，现在我们多半承认它是一种权利类型了，但是承认的原因不是在于法学家提出了这种权利类型，而在于我们社会生活中大多数人需要保护这种精神力量。为什么在19世纪、20世纪初的立法中都没有看见隐私权呢？隐私权在法国民法典，德国民法典上都没有，我们国家原来也没有。后来为什么会出现呢？隐私权的出现必须发生在社会生活急剧变化，人们承受过大精神压力，同时，人们处于一种极其不自由的外部约束，强烈需要自我空间的时候。另外，我们的社会物质生存条件也提供了这样的基础，在这

特例，如肖像可以允许他人利用，姓名也可以允许他人利用。但是，这种现象很特殊，出现这种现象的时候，某些所谓的人格权，实际上已经成了财产权了，这时就轮不到人格权来规定，更多的是通过合同法或其他的财产制度去解决。所以，在这种情况下，第一，人格权法的内容非常简单。第二，人格权的种类非常有限。在这种情况下，如果我们为了让人格权篇章内容丰富一些，人为生造出一些所谓的权利类型，这是非常幼稚的做法。法律对于形成事实的社会状态进行评判，形成秩序，并对其进行保护、确认。法律永远具有某一种滞后性，法律有可能不是推动社会变革的革命武器，而是巩固革命成果的工具，社会革命不可能是先有规则然后才去进行的。当然，有些法学家不承认，总认为法学家会站在社会的前沿去引导、推动社会的进步，实际上这个作用是有限的。法学家究竟能推动什么，究竟应不应当承认同性恋合法，究竟应不应当保护安乐死，还有别的好多事。这些是引起人类社会重大争议的问题，在这个过程中，法学家来发表意见，实际意义不大。原因在于，决定这件事情的最重要的力量不在于法学家，而在于社会公众。如果整个社会多数人都同意了，那么就用不着法学家在那里大声呼吁，进行理论讨论，这时同性恋的合法性才具有另一个基础。如果大家都不承认，在这种情况下，完全靠法学家进行教诲，甚至强行引导，这是起不到任何作用的。法学家可以对这些问题进行讨论，但真正决定性的力量不在于学术研究，而在于公众的意识和社会道德观念的发展变化。当社会观念发展到一定程度的时候，法学家就可以设计一个制度，说明一个理由，做出一种更为妥当的理性安排，从而来固定这个状态。另外，人格权究竟有哪些类型呢，这也不是由法学家和立法者来安排的，是由社会生活本身来决定的。当一种人格利益被视为大家都非常重视的一种人格尊严问题的时候，这种人格才有可能形成一种权利类型。比如说隐私权，现在我们多半承认它是一种权利类型了，但是承认的原因不是在于法学家提出了这种权利类型，而在于我们社会生活中大多数人需要保护这种精神力量。为什么在19世纪、20世纪初的立法中都没有看见隐私权呢？隐私权在法国民法典，德国民法典上都没有，我们国家原来也没有。后来为什么会出现呢？隐私权的出现必须发生在社会生活急剧变化，人们承受过大精神压力，同时，人们处于一种极其不自由的外部约束，强烈需要自我空间的时候。另外，我们的社会物质生存条件也提供了这样的基础，在这

样情况下，隐私保护的社会需求才会发生。首先是物质基础，如果这个社会生存条件、住房条件不是现在这样，你可以跟他人有一定的间隔，格局的话，是谈不上个人生活空间的。与此同时，我们的一切行为越来越不自由，我们受制于社会各个方面的制约，我们的自由度越来越小，生活方式越来越被他人所控制，被社会所控制。我们的起床、睡觉时间，饮食的结构和方法，娱乐消遣的各种方式，各种时间的支配方式等等都有可能不是由我们个人完全能控制的。我们被整个社会的交通、工作形式、工作压力以及电视、广告、电话、手机、E-mail、网络等技术所控制。在这种压力之下，人们想摆脱这种控制，这时候才可能有个人隐私空间的强烈需求，这时候才涉及到隐私权的立法安排。所以我们在还不具备这些条件的时候来设计隐私权，是很荒唐的一件事。我们现有人格权就七、八种，如果把它作为一部法律来颁布的话，这部法律只有几个条文就足够了。因为《人格权法》只能解决人格权的类型化问题、赋予问题，但是不能解决人格权的保护问题。因为人格权的保护应当交由别的法律去解决的，比如说《侵权责任法》。人格权的保护不能在《人格权法》里面规定，构成人格侵权的责任要件、赔偿方式、赔偿范围，不能由《人格权法》规定，但这些又不能适用其他权利的一些规则，比如《物权法》中关于物权变动、取得时效等规则。这种情况下，技术上会遇到很大的麻烦。但是，无论如何，《人格权法》讨论到现在没有出现新的进展。我持有反对人格权单独成编的观点，由于没有反击观点，这场讨论也没有办法再去深入。因为没有反击所以就没有必要扩展自己的理论深度。另外，民法典的起草现在没有任何动静，官方对此完全是冷漠。如果不将《人格权法》列入立法计划的话，理论上就会缺少研究的动力，尽管前一段时间由中国社科院召开了一个国际会议来做学术研讨。这是近几年难得的一次比较大型的国际会议，参会的有德国民法学者，瑞士民法学者。大家知道瑞士也是民法比较发达的国家，瑞士民法典是除了法国民法典、德国民法典之外，我们主要借鉴的模板。这次会议名义上是纪念瑞士《债务法》颁布一百周年，但是话题中也讨论到一些民法典的体系等内容。但是，现在没有立法需求的时候，这种研究只能到一定程度。我们大家来讲法学前沿，民法现在的理论前沿在哪里，现在看起来不明显。因此，我说了这么多是给大家介绍民法理论这两年研究的走向和现在的状况。民法理论新热潮的掀起，现在看起来一定是要跟

中国民法典的起草挂钩，如果没有民法典起草工作的启动，民法理论的研究这几年可能还是处于一种低潮阶段。二、不动产登记的性质（一）案例介绍今天主要给给大家讲的民法前沿是我们已经颁布的这些法律，特别是《物权法》在司法领域中的状况。《物权法》是一个非常特殊的法律，制定用了很长时间，官方统计是13年，2007年《物权法》颁布生效。2007年到现在已经六年多了，这六年中，物权法在司法实务中的进展究竟如何呢？我们应当关注一下。《物权法》的贯彻会出现很多问题，这些问题形成一种需求，就是关于司法解释的需求。关于《物权法》，最高人民法院前两年出了一个司法解释，专门针对的是建筑物区分所有权，即小区物业中出现的一些很棘手的问题，只有几个条文，不算一个比较成型的司法解释。最近几年，最高人民法院就想把近几年遇到的有关《物权法》的一些重大问题梳理一下，提出一些结论性的意见，准备颁布一个比较大的司法解释即《物权法司法解释（一）》。这个工作进行了好几年，他们工作也很努力，草案提出了七、八个。但是，障碍非常多，很多问题都很难达成共识，反复征求意见、进行专家讨论，但仍然不能统一。司法解释究竟遇到什么问题，要解决什么问题呢，这一次给大家做一个介绍。反过来也可以升华我们对《物权法》的一些规则的理解，这次讲的题目是《物权法司法解释（一）的相关问题》。首先，《物权法司法解释（一）》主要想解决两个方面的问题，一个是房产登记的问题，即不动产登记，这是一个重头戏。第二是解决共有的问题。共有主要涉及到共有关系的认定和共有财产的分割，实践当中遇到这种个案比较多。但是，该司法解释最主要的还是涉及到不动产登记。大家知道，《物权法》的中心就在不动产，而不动产的中心就在不动产登记，就是不动产的物权公示。另外，在司法实践中间暴露出来的很多问题也在不动产登记部分，因此，这里主要就第一个方面的问题来做一些介绍。现在看一个案件，这个案件现在看起来可能有相当部分法官比较清楚，但是退到两三年以前，大多数法官都不清楚。这是一个典型的案例，我们大体说一下这个案件，甲公司有一栋楼，有产权证，产权证写了甲公司。乙公司现在提出争议，要主张这栋楼的产权。乙公司找到房管部门说产权证发错了，产权应当是他的，然后提供了一堆证据。房管部门的人认为乙公司提供的证据很能说明问题，但关键还要看甲公司对此怎么看。房管部门的工作人员把甲公司找来询问的时候，甲公司持相反意

见，甲公司说这栋楼的产权应当属于甲公司，乙公司的证据不能说明问题。关于这栋楼的产权争议，房管部门的人认为这不应当由他们来解决，因为房管部门不是法院，无法采用司法审判的手段来判明双方关于产权的主张谁对谁错。于是就告诉乙公司去法院起诉。乙公司也认为这事确实不应该由房管部门来解决，于是乙公司就起诉到法院。法院开庭审理，原告是乙公司，乙公司向法庭提出了很多证据。法官也觉得乙公司的证据相当充分，认为这栋楼的产权应当是乙公司的。但是轮到被告抗辩的时候，被告甲公司在法庭上就拿出了一个证据，证明自己对楼房享有产权，那就是他取得产权登记的产权证。甲公司的理由就是这个产权证是政府主管机关办理的确权文件，这份产权证是具有法律效力的文件。甲公司说看一个楼的产权是谁的，就看产权登记，只要这个产权证没有被依法撤销，它所确认的产权就应当无条件受法律保护。现在我拿了产权证并且没有被撤销，所以法院就必须保护我，应当驳回原告的诉讼请求。在这种情况下，法官觉得被告说的有道理，因为产权登记是个确权文件，我作为民事法庭是没有资格撤销它的，我甚至没有资格去评判这个证发的是对还是错。因此在这种情况下，我不可能做出一个跟产权确权文件相悖的另外一种判决。在这样情况下不可能把这个楼判给原告。所以，法官就让原告乙公司去找房管部门，申请撤销这个产权证。但是，这个要求又被房管部门拒绝，房管部门说你让我撤销已经颁发的甲公司的产权证，我一定要有理由，唯一的理由就是证明登记是错误的，即这个产权证的持有人根本就不是产权人。问题的关键在于他是不是产权人一定要由法院首先做出判决。只有判决认定他不是产权人，我才有理由去撤销他的产权证，在没有判决之前我没有理由去撤销产权证，所以拒绝撤销产权证，因此原告在两边遇到了障碍。就这个案件，大家觉得有问题，但是没有办法去解决。没有办法解决肯定是有问题的，这样无意中让当事人乙丧失了法律救济的途径。没有任何救济途径就是不合理的，因为这个楼有可能真是乙公司的。这需要经过一个程序最后加以确定，万一是乙的，这样就损害了乙的利益了。这个案件，当时任何一个法院都不知道该怎么办，法院只管一点就是这个产权登记是行政行为，民事法庭肯定不能去动它。于是有人就说这种情况下，乙公司可不可以提一个行政诉讼呢？行政诉讼当然就要以登记机关作为被告提起诉讼，诉讼请求就是要求确认其发证行为是错的，要求予以撤销。针对这样

的行政诉讼，房管部门的抗辩很简单，你认为我发证发错了，你的理由是什么？乙公司的理由是自己享有产权，持有产权证的人不享有产权，但是乙公司凭什么说自己享有产权呢？乙公司有证据证明其享有产权，但谁来确认乙公司真是一个产权人呢？显然这就是一个民事财产权的确认问题。这个问题必须经过法院确认之后才能作为撤销行政行为的依据，没有经过法院的确认，这一行政行为是肯定不能撤的。而行政法庭又不可能审查原告所主张的民事权利究竟是否存在，所以行政诉讼这条路也走不通。在这种情况下，这个问题必须解决，问题出现在法院。法院将房产登记的性质搞错了。关于房产登记的性质有一个一般性的认识，过去老百姓是这样认识的，法官和很多学者也是这样认识的。关于房产登记，一般会认为其是一种行政确权，由于它是一种行政确权，因此权利人要拿到房屋产权证才能享有产权，有产权证就有产权，没有产权证就没有产权，如果产权证没有被撤销就要受到保护。（二）关于不动产性质的几种理论现在看一下，这个问题就是司法解释面临的第一个重大问题。过去我们对此没有完全认识，后来我提出增加法律条文来解决这个问题，这是第一个要解决的问题。首先看一下房产登记是什么？我这里讲的是不动产登记，包括房屋所有权登记，包括抵押权登记，包括他项权利登记，其实还有很多权利登记，包括知识产权的登记，商标权的登记，专利权的登记，甚至还有准物权，如产矿权、采矿权、取水权的登记等等。行政登记也好，行政许可也好，其实都差不多，至少都是行政机关所进行的行为，这些都和一些财产性权利有关。房产登记的冲突很大，至少大部分民法学者都会认为房产登记就是不动产物权的一种法定公示方法。但是过去三种主要观点的性质是一样的，都认为不动产登记是行政确权，有的认为它是一种带有行政职权性质的许可行为。确权也好，许可也好都是一种行政行为，过去有很多论述。现在看起来，对这个问题的看法对民事诉讼产生的影响很大。第一个可能产生的影响就是，在甲公司把楼卖给乙公司，开发商把房卖给购房人，合同也签了，钱也付了，房子也交了，出卖人就是不去办过户登记。这时候就涉及到购房人可不可以提起民事诉讼，要求确认我这个买卖有效，要求责令对方（卖房人）履行办理过户登记的义务，承担违约责任？过去法院很难做出判决就在于没有确定登记行为的性质，法院认为登记是一种行政行为，认为自己作为民事法庭判决行政机关的行政行为不合适。与此同时，

登记行为性质的认识会导致对登记结果产生影响。登记行为最后的结果都是导致产权证的颁发，当然也包括探矿权证、采矿权证、土地使用权证、房屋所有权证、抵押权证的颁发。这些证书是什么性质呢？如果说登记行为是一种行政确权，那么这些证书就是行政确权的权利证书。谁有权利去撤销它呢，通过哪种诉讼来撤销呢，都会受到影响。现在看起来，这一点表明我们的法律思维能力比较差。法律是一门比较复杂的学科，它有自己的方法，其中很重要的法学方法就是我们不是原封不动地去简单地表现社会生活现象，而是用一种法律眼光去观察生活事实，然后通过分析方法设置出一些有所关联，但是又相互独立的法律现象，分别使用不同的规则进行规范。这种区分方法在德国民法理论中被普遍运用起来，这个方法完全可能延伸到民法之外的其他法律部门，这是非常科学但也很抽象的思维方法。（三）不动产登记不是行政确权最后我们得出的结论就比较清楚，现在来看不动产登记行为应当具有两面性，一方面，在当事人之间，登记应当是一种典型的民事活动。登记就是登记机关受理登记申请，然后做出登记决定。当事人之间的登记是什么呢？当事人实际上是办理不动产登记的行为，关键在于办理，当事人不去办理，登记机关是无法进行登记的。这种行为在当事人之间就是民事行为，典型的履行不动产交易的合同、土地使用权转让合同义务的一种行为。为什么是这样呢？道理也很简单，因为按照我们的规则不动产物权变动是以办理登记为准，不办理过户登记，房屋所有权、土地使用权就转让不了。而这样一个转让行为，买卖行为的目的就是要交换财产，就是要转移你的房屋的所有权。这件事情不去做，所有权买受人就得不到，这是出卖人的主要义务。房屋买卖合同中，出卖人的主要义务就是移转房屋所有权给对方，怎么移转？就是办理过户登记。所以当事人在合同签订之后，出卖人去办理过户登记就是履行合同义务的行为。当然这个行为的性质在不同的物权变动模式里是不一样的。在德国民法中，登记行为直接可以导致物权变动，所以他们认为登记是一个独立存在的法定行为，是独立存在的物权合同即变动物权的一个合意。物权合同和房屋买卖合同是分开的，独立的，而且不受其影响，是无因的。我们认为这种模式中办理过户登记的行为被认定是一个纯粹履行合同义务的行为，是个事实行为。但是不管是物权行为，是个法律行为，还是不以意思表示为特征的事实行为，其都是民事活动。当然物权行为和事实行为会有很大

大区别，这些区别主要是在看法上有区别，在法律效果上的区别也不是太大。关于物权行为讨论比较多，但是我建议这个问题永远都不要钻牛角尖。物权行为理论需要高智商去理解，但是永远不要认为这个理论本身是唯一正确的。我们法学的各种理论，当然有正确有不正确的，如果说一种理论所导致的立法模式存在，另外一种理论导致的另外一种模式也存在的话，大体上可以说这就不是一个是非的事实判断问题。不能说德国的法就比法国的更科学，这样判断是很奇怪的。各国国情完全不一样，大家的习惯、看法、价值观念都不一样，所以民法理论就会有所不同。不要把物权行为理论作为唯一正确的理论再去研究，甚至得出一个结论，认为中国物权法如果不承认物权行为理论就完全是犯了大错误，这是不对的。谈到物权行为，我建议博士生不要去钻牛角尖。过去有一个非常聪明的民法博士生，非常努力、勤奋，也很有才华，他用法经济学来研究不当得利的无法律上原因的构成。他用了很多篇幅，研究了这样一个问题，甲把一批货卖给乙，双方签订了买卖合同。乙又把这批货卖给了丙，又签了一个买卖合同。现在甲根据乙的指示将这批货交给丙。这一个交付行为实际上完成了两个合同的履行，等于甲履行了向乙的交付义务，乙也履行了向丙的交付义务。后来，甲和乙之间的合同被撤销了，在这种情况下，问甲有没有权利直接要求丙还这批货？丙得到这批货是不是构成不当得利，是不是就没有法律上的原因？民法上的解释当然不行，因为这是两个义务的履行，甲虽然交给丙，但是你在履行对乙的义务，然后乙又把这个货交给了丙。根据合同的相对性原则，甲的权利只能对乙行使，现在合同无效了，你可以要求乙返还，不可能要求第三人返还，这由合同债权相对性决定，所以甲不可以要求丙返还。现在我们这个博士，用法经济学的方法来论证甲该不该要求丙返还，最后论证的结果是甲不可以要求丙返还。我当时提出来说这个研究没有任何意义，研究的是没有争论的问题。所以，不管哪个学科的研究，研究者要考虑精力的投放，不要去研究没有价值的理论。登记在当事人之间是个民事行为，当事人和登记机关之间有一个申请登记、受理、办理登记的过程。办理产权证是行政机关进行的一个活动，在他们之间应当是一个具体的行政管理关系，或者说行政机关的行为是具体的行为。一个登记行为被拆开，形成两个不同的层面，一面是当事人之间民事行为，另外一面是当事人和登记机关的行政管理关系。这样的结论很重要，就当事

人之间发生纷争而言，如果一方拒绝去办理过户登记的话，该方就违反了合同义务，可以强制他履行，或者用法院生效判决代替过户登记申请，让过户登记顺利地实施。当事人和登记机关的关系是一个具体的行政行为，登记机关如果不按照规定办理过户登记，如无理拒绝受理当事人的过户申请，或者没有按照法定程序来办理过户登记，或者违反行政管理法规的规定等等，当事人可以主张行政行为的违法，或者要求其行政作为。在这种情况下，这次司法解释做出了一个非常重要的结论，这个结论从两个规定反映出来，第一，当事人请求作为登记行为基础的买卖、赠与等行为无效或者撤销、解除相关法律行为，对方以已经存在物权登记为由，主张该争议不属于民事受案范围的，法院不予执行。这一规定针对的是什么情况呢？针对的是甲公司把房子卖给了乙公司，办了过户登记，乙公司拿到产权证了。现在甲公司提起诉讼，要求确认房屋买卖合同无效，或者因交易过程存在欺诈、胁迫，要求撤销等等。这时，被告作为买方就提出这个案件法院不应当受理，因为现在的问题不在于进行买卖，而在于房屋已经过户登记了，过户登记是行政确权，现在通过确权拿到了物权。在这种情况下，民事法庭就没有资格来评判我拿到的确权究竟是否有效，而你如果来审理买卖合同行为，确认其无效的话就等于否认了行政确权。而这种情况应当由行政法庭来受理，直接审理产权登记究竟有效无效，究竟该不该撤销产权证。期间，律师为了对抗对方的诉讼请求，就借助了关于物权登记是行政确权的看法，使得案件的受理遇到一个障碍。第一条司法解释将这个问题解决了，这类案件不是行政确权，而是合同无效的问题。在这里，我们要确认的就是不动产登记在性质上就不是一种行政确权。登记如果不是行政确权那是什么呢，就当事人而言，登记不过就是不动产物权的公示方法。否认产权登记是行政确权有很多理由，第一，如果不动产登记真是行政确权的话，有产权证才有产权，没有产权证就应该没有产权。但是有很多例子告诉我们没有产权证也有产权，比如一个公司自己合法修建了一栋楼，楼房竣工，验收合格后交付使用了，该公司再去办理产权登记。如果办理产权证是为了确权的话，在产权证办下来之前，这栋楼是谁的，因为没有得到确认权属就不清楚。由于种种原因，产权证的办理可能需要很长时间，那么在这期间，这个楼的产权究竟确定不确定，如果不确定的话，这个财产就会非常危险，楼是谁的都不知道。如果发生侵权纠纷怎么办，房屋的

使用、占有等利益应当归谁，这些都要等待行政机关来确权的话怎么行。在这种情况下，法律明文规定，不动产物权包括动产物权的原始取得，从来都不需要由行政机关来确权，都是直接根据民法的规定就获得权利。民法专门有一个条文规定，土地使用权是谁的，这个土地上新建建筑物的所有权就归谁，但有相反证据除外。这一规定解决了财产产生之后的权属问题，楼修好了，是谁的？此时有一个确定的法定方法，就是地是谁的，房就是谁的。但是有些相反情况，如房屋合建，即一方出地，一方出钱，修了一栋楼，事先双方约定一人一半。在这种情况下，修了房不能说地是谁的房就是谁的，而要根据他们的约定一人一半，形成共有。如工厂生产出来的产品，产品原始取得的时候不需要任何人确权，这是动产。不动产也是这样，不需要任何人来确权，根据法律规定这个财产归属就解决了。与此同时，由于事实行为取得的物权，遗产继承，法院判决等等情况下取得不动产物权都不依赖于登记，显然登记不具有确权的性质。第二，行政机关不是裁判机关。我们所说的确权有两种不同的含义，确权的通常含义就是当财产权利的归属发生争议的时候，由一个公权力机关来裁判这个权力的归属如何。第二，所谓的确权是通过一个行政许可把一项权利赋予当事人。比如说探矿权、采矿权等，行政机关不发证，当事人无法拥有这些权利。但是我们知道，这些是特许物权，而就普通的不动产物权来讲，在这种情况下，如果物权发生争议，需要确权的时候，谁有确权的权力呢？凡是涉及到民事权利，确权的机关只能是司法机关。行政机关永远都不享有确认和裁判民事纠纷的权力，就连法院的行政法庭也无权去裁判民事问题。从民事角度来看，物权登记主要的功能就是一种公示方法，其公示机关可以是行政机关也可以是行政机关之外的机关。有一些国家将不动产登记不是交给行政机关来办理，而是交给司法机关来办理。现在美国有一些州将不动产登记的公示交给民间机构，甚至网络平台来进行。第一条司法解释阻止了要想拿一个产权证来阻挡民事法庭受理买卖合同纠纷案件的行为。如果不动产物权的归属发生争议，当事人有证据证明物权登记确有错误，并且要求确认他享有物权，持有产权证的一方，如果仅仅以他是登记权利人为理由来进行抗辩，只拿出一个产权证，没有别的证据来对抗原告所提供的证据的话，法院不予支持。这里的当事人指的是原告，就是前面那个案件中的乙公司，乙公司认为这个楼是他的，现在有充分的证据，他要主

张自己的产权，主张自己的产权等于就是否定被告的产权。在这种情况下这条规定就非常重要。另一方面，这个司法解释没有正面去说产权证是什么性质，但是从程序角度做了一个很好的安排。在这种情况下，只要涉及到物权争议，行政机关登记不能作为一个终局性的判断结果，不具有终局性。终极判断要由法院做出，行政机关只是作了初步判断，初步判断这个楼是甲公司的。接下来他们发生争议，终极判断由司法机关来进行。司法解释的第一条好像存在语病，该条规定“当事人请求确认作为登记行为基础的买卖、赠与对民事行为无效，或者请求撤销、解除相关民事法律行为，对方当事人以已经存在物权登记为由，主张该争议不属于民事受案范围的人民法院不予支持。”有人认为该条解释没有说清楚人民法院不予支持的究竟是哪一方，似乎可以解释为不予支持的是前面那一方，好像又可以解释为不予支持后面一方。这里为什么要指出这一点，因为我发现一个问题，就是律师在处理相关案件的时候经常引用立法或者司法解释的规定，这就涉及到对这个规定本身的理解。立法和司法解释都有可能出现表达不够精准的情况，如果说缺少一个背景的话，有可能做出其他的解释。举一个例子，最近有一个律师来咨询我关于诉讼时效期间的问题。当事人重新达成还款协议，债权又受到保护，诉讼时效期限届满之后，银行债权人发出一个催款通知，债务人在催款中盖章、签名。问在这种情况下，债务人是不是应当继续履行债务？最高人民法院在1998年的一个司法解释批复中间确认了这种情况，认定为债务人同意履行债务行为，因此在这种情况下，债权继续受到保护。但是2001年最高人民法院又出台一个整体的关于诉讼时效的司法解释。该司法解释倒数第二条规定，诉讼时效期限届满之后，如果当事人向对方做出同意继续履行义务的表示，或者主动履行了义务的，不得再以时效届满为由提出抗辩，如果提出抗辩法院不予执行。2001年那个规定说的是时效届满之后，当事人如果做出同意履行、继续履行义务的表示或者就履行义务的话，就不可以再以时效届满为由提出抗辩，也就是说债权又受保护了。律师看这时候做出一个什么理解。这里只是说只要届满之后一方如果做出同意履行的表示或者又履行了，就不能再以时效届满为由进行抗辩。但是这里并没有说其他的情况是不是也可以导致债权继续受保护呢。因此，根据1998年那个司法解释，当事人签字、盖章后债权就要受保护了。这个案件中是债务人签字、盖章，但是并没有做出同意履行的表

。在这种情况下，债权是不是又要受到保护呢？就是文字上的看法，我说如果司法解释规定当事人做出同意履行、继续履行的表示或者继续履行，债权要受保护。但是并没有规定其他情况就一定不受保护。我说文字上讲应当说它确实没有指出来别的情况是不是还要受保护，当然司法解释也规定，以前的司法解释与本司法解释相背离的，一律作废。1998年那个解释作不作废，当事人签字、盖章，是不是还意味着债权又受保护了。在解释这个法条的时候，我们要考虑，第一，不能离开司法解释的知识背景。第二，也离不开我们对相关规则的性质认定。比如说诉讼时效届满了，通常情况下债权就不受保护了，但是在例外情况下债权还要受保护，哪一种例外呢？这条司法解释就规定了两个例外，第一，同意履行。第二，履行了。这样看来，我们说通常情况是一个原则，例外情况是说原则所约束不了的。这种情况下，例外情况一定是由法律做出一个特别的明文规定。现在司法解释规定了两种例外，即同意继续履行和履行了义务。在解释上不可能再包括第三种，虽然1998年司法解释说了第三种情况即签字、盖章，但是这一内容没有被纳入2001年司法解释的例外之中。因此，后面这个规定应当视为是对原来规定的一个否定，即签字、盖章作为债权重新受保护的规则就作废了。对司法解释的理解要从背景、立法的习惯的角度加以理解。针对有关《物权法》的这条规定也应该进行同样的理解。在这里知识背景就是为什么会出现这种纷争，就是因为对方想以不动产登记作为抗辩理由提出一个主张，即整个案件不应当由法院来受理，应当由行政机关来解决。现在这条规定要针对的就是这种主张成立不成立，这就是一个知识背景。只有在这个背景之下，我们才不至于误解法院不支持提出来存在物权登记的被告。这是立法解释的一个方法，不是凭单纯的文字分析就可以成立的，一定要有立法理由和目的来解释立法。（一）不动产登记的效力之一——物权变动1.基于法律行为的物权变动接下来看一下，有关不动产登记的这两条司法解释实际上把不动产登记行政确权的性质否定了。接下来还有一个问题要解决，不动产登记不是行政确权，那又是什么呢？房产登记实际上有三个民法方面的效果：第一，物权变动，当然房产登记在物权变动里起的作用是不一样的，基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动是不一样的。所以，首先是基于法律行为的物权变动，基于法律行为的物权变动的立法模式存在两种。这两种立法模式中，物权变动中不

不动产登记的功能、效力是完全不一样的。首先在以法国为代表的意思主义模式之下，当事人认定合同成立时，物权变动发生。在这种情况下，不动产登记支配不了物权变动，因为合意就直接导致物权变动，登记只是赋予变动以对抗效力。所以，没有经过公示之前，物权变动无对抗力。形式主义则不一样，德国的也好，瑞士也好，完全是以形式的采用即登记、交付，公示才能引起物权变动。没有公示在法律行为发生物权变动的时候，物权变动的效果发生不了。反过来说，在德国、瑞士这种形式主义模式之下，如果物权变动发生的话，一定是公示了。公示了就一定有对抗效力，不存在没有对抗效力的一种情况。我国以形式主义为原则，动产物权、不动产物权都是以登记为准。房产所有权转让，土地使用权的转让等等都以登记为准，但是也有例外。现在要解决的就是例外的问题，那种形式主义的物权变动很简单，不管发生了什么事情，反正没有登记，不动产物权变动就发生不了，抵押权设立不了，土地使用权、房屋所有权转让不了。如果说公示了、登记了，就一定转让了，转让了之后拿到的物权肯定是有对抗力的。但是，比较复杂的就是意思主义，而我国规定的两个例外就是采用了意思主义模式之下的对抗要件。农村土地使用权的变动、取得转让权的，农村集体土地的承包权、宅基地使用权、地役权、动产抵押权等都是不登记就可以取得的，不登记可以相互交换。虽然限制流转，但是也可以互换、转包等等，但是未经登记不得对抗第三人。还有涉及到机动车等三种特殊动产的情况，我们规定的既不是合同成立物权变动，也不是过户登记物权变动，我们采取的是以交付为准。因此，就出现了称之为“交付主义”的物权变动模式。但是它又不是普通动产，所以不是形式主义，但是未经登记，经过交付发生的机动车物权变动，不得对抗第三人。现在司法解释要针对的问题就是这几种对抗要件主义怎么适用。在理论上首先要确认物权法的这套理论，对于任何法律都是非常有作用的，这也涉及到权利的公示。我们这里讲的是民事权利，特别是物权。其实任何一种民事权利，甚至于是民事权利之外的权利，没有经过公示，都不应当具有对抗力，甚至根本不具有约束力。在这里可以有一个结论，公示是任何一种权利的对抗力的来源，不限于民事权利，不限于物权，物权更是这样。我们在理解的时候要注意，公示是对抗力的来源，对抗效力是什么。过去理论上有偏差，我们还是不够成熟，所以才会出现错误理解。首先，我们经常讲把

权利的绝对效力和权利的对抗效力混淆了。物权是种绝对权，可以约束一切人，可以对抗一切人，拥有绝对效力。实际上这种看法是错的，错在哪里？我们讲的物权，包括其他权利的绝对效力，讲的是它可以约束一切人。这里的“约束”指的是防御，抵御不法侵害的效力。抵御任何人的不法侵害，所以它称为绝对权，具有绝对效力，这种效力具有权利保护性的效力。其实这种保护性的效力任何权利都有，甚至于连债权都可能有。所以债权具有不可侵害性，任何人都不能侵害债权，只不过我们对于侵害的评判标准很严格，一般情况下都不构成对债权的侵害。但是太恶劣了，这种情况下，债权也可能被第三人侵害，被任何人侵害。权利的绝对效力是一种抵御不法侵害的强制力，谁侵害找谁，这就是绝对效力的含义。权利还可能有一种对抗效力，这种对抗效力针对的恰恰不是不法侵害，而是合法行为，也就是说如果第三人在主张一个利益，甚至主张一种权利的时候，这种主张损害了权利人权利的行使。第三人主张的合法的、正当的利益，但是他损害了权利的行使，在这种情况下，权利人可以以他的权利来否定第三人的主张。这就是对抗效力防范的是合法侵害，虽然你是合法的，我有对抗效力就可以防范、否定你的权利。如果我没有对抗效力，你的合法行为即使对我的权利有所妨碍，那也是要受到法律保护的，我的权利就不能够受到保护，这就是对抗力的含义。在《物权法》里出现了这样一些例外情况，即出现了无对抗力的物权。当事人买一辆汽车，交付后所有权转让，但是未经登记无对抗力，这是一种无对抗力的所有权。合同只要一签订，动产抵押权就已经设立，但是未经登记没有对抗力。这种没有对抗力的物权是一种什么权利呢？理论上有一个非常错误的理解，而且这就是研究德国理论走火入魔的学者提出来的，因为物权是一种绝对权，有绝对的对抗效力，现在没有对抗效力了，物权所有人就不能被称为一个完整的法律上的权利人，最多只能做一个事实上的物权。所谓事实上的物权就是权利没有对抗效力，将来有可能经过公示之后就变成一个法律上的权利，现在只是一个事实。这个事实权利是杜撰出来的，任何权利都应当是法律上的，不存在事实中的权利，包括我们过去讲的超过诉讼时效期间的债权是自然债权，这也只能理解是一种借用表达而已。不受法律强制力保护的利益还能叫权利吗？至少实证主义法学认为权利是法律上的概念，至少不存在个别的，具体的自然权利，自然法学派讲的自然权利不是我们这里具体的权

利。在这种情况下，什么叫自然债权，什么叫自然债务，其实本质就是一种道德义务。道德义务可以履行可以不履行，但是履行之后不可以要求返还，时效届满之后的债务就是具有这种性质，没有消失，但是存在于道德领域。现在司法解释要解决的首要问题就是没有经过登记的物权究竟是什么性质？无登记就无对抗力，没有对抗力意味着什么呢，还是不是物权呢。如一个人修了一栋楼，这楼是合法建筑，按照法律规定产权就是他的，但是他没有公示，产权登记还没有办下来。在这个过程中，如果这个房产被他人侵害，他可不可以行使这个权利呢？可不可以要求返还、要求恢复还原、要求损害赔偿呢？在这种情况下，修好的楼没有办产权登记，取得的只是无对抗力的物权，不可以去对抗善意第三人的合法主张，但是这不等于他不可以拿去对抗不法侵害行为。没有对抗力不等于他没有绝对效力，没有防御性的效力，其防止不法侵害的功能照样存在，否则就不能称其为权利。实践中发生了很多类似的情况，当事人没有拿到产权证，此时房屋受到侵害，当事人要主张赔偿。侵害人指责原告不适格，这个房产谁的，产权证没有确权呢，进一步说没有登记就没有公示，没有公示就没有对抗力，没有对抗力，现在怎么对抗我呢，我是第三人。我们说你错了，对抗力指的是对抗善意第三人的合法利益，而你的主张是违法利益。这种情况下，司法解释专门针对《物权法》第二十八条到《物权法》第三十条做出解释，规定法院把房产判给当事人还没有登记的、继承了不动产但是还没有办产权登记的、修建了房屋还没有办产权证的等等，在这些情况下未经登记的不动产物权受到侵害时权利人照样可以主张物权人能够主张的一切权利。这几条规定有双重功能，首先其否定了房产登记的确权行为的性质，另外，对未经公示的物权的绝对效力加以承认。这是一个很大的进步，虽然这条规定是专门针对由于事实行为而取得房屋不动产的情况，但是我认为应当扩张理解。比如说，我向你买了辆小汽车，合同签了，你把汽车交给我了，根据《合同法》第二十四条的规定，这辆汽车的所有权转移给我了，但是未经办理过户登记，不得对抗善意第三人。结果这辆车被甲偷走了，我可不可以要求甲返还这辆汽车？或者这辆汽车被他人非法损坏了，我可不可以要求他进行修复。对方以什么来抗辩呢，对方问：“你是谁啊？”“我是产权人。”“你凭什么说你是所有权人呢？”“因为这辆车是我买的，而且有合同，车也已经交付给我了，这些证据都能证明我是权

利人没有问题。”。“但是产权登记还没有办，没有办你的权力没有对抗效力。”此时我的这种抗辩是否成立应该是适用同样的道理，这是一个进步。第二个要确定的问题稍微比较困难一点，不得对抗善意第三人，第三人是谁？哪些是第三人？现在看一个汽车买卖的案例。甲方将一辆小汽车卖给乙方，合同签了，汽车也交付了。根据《物权法》第二十四条的规定，乙就取得了产权但是还没有办理登记。在办理过户登记之前甲一物二卖，又把这辆车卖给了丙，而且办理了过户登记。现在第二买受人丙就要求第一买受人乙把得到的汽车返还给他。在这种情况下，乙当然拒绝返还，拒绝返还的理由就是我是这辆汽车的所有权人，通过交付获得了所有权。乙的这个主张能成立吗？乙这个主张对抗的是第三人，不是甲而是他们交易之外的第三人丙。丙是一个善意的购买人，他不知道甲已经把车卖了，现在他把这个车买过来了，而且办了过户登记。第三人主张对这辆车享有所有权，而且这个所有权是经过过户登记取得的所有权，因此在这种情况下，第一个买受人不能够用他获得的未经登记的所有权去对抗一个已经登记的所有权。所以丙的主张能成立，乙的主张不能成立。这就是典型的无对抗力的例子。这个例子在法国法、日本法上经常出现，但是恰恰就暴露了一个问题，即这种无对抗力的物权公示对抗要件主义在理论上非常复杂，而且难以自圆其说。在这个案例中，这个理论在两点上都不能自圆其说。首先，甲把车卖给乙并交付了，依法将所有权转让给乙。此时得出一个结论，即甲丧失所有权。接下来甲又把这辆车一物二卖，卖给丙，而且办理过户登记给丙，严格地讲甲现在所实施的行为是一个无权处分行为。根据一物一权原则，乙得到了产权就意味着甲没了产权，甲既然没有所有权，怎么能够成功地把一个自己不享有的权利转让给第三人丙呢，应该说甲是无权处分。既然甲是无权处分，我们现在只能讨论丙该不该获得所有权，是该不该的问题。而不存在乙能不能用它的所有权去对抗丙的权利的问题，此时不存在对抗关系。如果法律认为在这种情况下丙是善意的购买人，因此我们就保护丙，丙就依法取得了所有权，这就叫做善意取得。如果要适用善意取得的话，丙就依法取得了所有权，与此同时，真正的权利人乙的所有权就应当消灭。既然乙的所有权已经消灭，又拿什么去对抗别人的所有权呢。乙只能主张对方没有得到权利而不能以自己的权利去否定别人的什么权利，所以也不存在对抗的问题。但是法国法不是这样解释的，因

这样解释就不存在没有对抗力的问题了。所以他的解释是实际上出现了两个所有权，甲把一个所有权转让给乙，因此乙取得了一个没有对抗力的所有权，而甲通过过户登记给丙的同时，丙又取得了所有权，这个所有权是经过公示的，是有对抗力的所有权。所以，一个有对抗力，一个没有对抗力，当然是有对抗力的所有权占上风的。其实，这里运用了一个一物两权的理论，这是他不能自圆其说的地方。不用这个理论又不能表现出来怎么叫没有对抗力，对抗力一定是两个权利在打架，两个利益主张在加以对抗。此外，一物二卖和善意取得制度也会发生冲突。将来打起官司里，丙要求乙返还，乙说有所有权，丙说乙没有所有权，要主张善意取得。这时候法院究竟是按善意取得的有关条款来适用呢，还是按照乙所取得的所有权没有对抗力来适用呢，法院会很为难。对抗要件主义在某些情况下确实会把问题弄得很复杂，逻辑上有点不通畅。所以很多国家都不采用它是有道理的。我国采用了这一理论有我们的原因，但是既然采用了，就要解决一些问题，我们要解决的问题就是不可对抗的第三人究竟包括哪些。什么叫做善意第三人，其中“善意”是指什么？这个问题在法国法和日本民法上研究非常多，也把问题弄得很复杂。我简单地给大家做一个提示，因为司法解释要解决这个问题。首先从法国来看，他们的理论认为不能对抗的第三人限于特定权利的承受人。这次法国民法上有一个特殊表达，当事人取得一个权利，现在问他取得的是特定的权利呢，还是一个概括性的权利。什么叫做概括性的权利呢，指的主要是以遗产继承和概括遗赠为典型的承受权利的方法。一个继承人承受被继承人的权利不是单单承受哪一项权利，而是整体承受。他们也存在一种概括遗赠，死后遗产统统送给一个人，还有可能包括义务、债务等等。特定权利承受人才可以成为不可对抗的第三人，而概括权利承受人是可对抗的第三人。举两个例子，第一，A有一个不动产，他把这个不动产出卖给了B，而且又出卖给了C，一房二卖。而B跟C的区别在于C是A的遗产继承人，具有继承人身份，也可能是概括遗赠的受遗赠人。在出卖之后，C首先办理了过户登记。法国采用的是意思主义的物权变动模式，因此物权变动在合同成立时就发生。但在这种情况下，虽然第二个人办理了过户登记，但他的身份很特别，是继承人。既然C是继承人，要继承A的全部财产，在这种情况下C有一个义务就是对A出卖的财产的权利瑕疵进行担保，要担保这个权利不得被第三人所争夺，而C自己恰恰又是第

三人。因此在这种情况下，B虽然没有进行不动产登记，但仍可以对抗C，因此C是权利的概括承认人。第二个例子跟这个相仿，A把一个不动产先卖给了他的儿子B，没有进行登记。然后他又把同一个不动产又赠与给另外一个儿子C，而且进行了登记。有关判例指出在这种情况下，由于两个人都是概括继承人，所以你根据这两个买卖所需的权利，相互之间都没有对抗力，买地的B不能拿这个权利去对抗C，反过来C也不可以对抗B。但是有一点，作为一个买卖，出卖人有一个瑕疵担保的责任，基于这样一个责任，受赠人C负有这个义务，所以就判决儿子B享有不动产的权利，对抗另外一个受赠人C。第二，普通债权人不可以主张无对抗力。我拿了一个不动产虽然没有登记，普通债权人不可以来否定我的权利，但是有一种例外情况就是普通债权人请求了司法扣押。普通债权人和债务人之间没有特定的支配关系，债权人对债务人所有的财产都可以请求。你拥有的要是一般性的财产，我不是特定权利承受人，但是一旦我请求了司法扣押，这时我就变成了特定权利的承受人，在这种情况下，不动产上的权利没有经过登记就不可以来对抗我。日本的规定跟法国有一点点区别，但是区别不大，它强调的就是不动产物权没有经过登记不可以对抗第三人。哪些第三人？只要第三人主张你这个登记有欠缺，而他自己有正当利益，就不能对抗这种第三人。但是反过来讲，日本法的一些判例也表现出来，有些情况也可以对抗第三人。一种情况就是第三人用不公正的手段，妨害了权利人获得登记。比如你把你的不动产卖给我，根据日本法的规定，合同签订，所有权归我了。但是我们要办过户登记，结果一个第三人跳出来使得我的过户登记没有办成。第三人用不法手段妨害了公示的完成，在这种情况下第三人就是恶意第三人。第二种情况，协助登记地位。如果你们两个买卖房屋，我作为中介介入了，我代理别人向你买房，我把房买过来，合同签订了本来应当去办过户登记的，结果我没有办，反而出高价将这个房买下来，而且还办了过户登记。在这种情况下中间人构成恶意。第三种情况是背信。第四种情况实质上是没有权利的人，即用不法手段获得登记的人。比如甲把房卖给乙，但是还没有办过户登记。结果丙伪造有关文件，到房管部门办了一个过户登记，过户到他名下了。这种人就可以对抗，因为这里根本就不存在权利。他采用不法手段获得登记，即便他把这个产权又转让出去，获得权利人也不是真正的权利人，作为第一个购买者照样可以去对抗他。所以

不应当将恶意第三人解释为“知道，或者应当知道……的人”，恶意是有一个列举性的限制。我们的司法解释要解决这个问题，现在规定了这样一个条文，不得对抗第三人，首先针对的是机动车、船舶、航空器的交易。《物权法》第二十四条规定这种交易以交付为物权变动的依据，但是未经登记不得对抗善意第三人。这里所说的不得对抗善意第三人是哪些呢？列举了四个方面，这四个方面的规定第一条讲的是根据司法判决，生效的法律文书，仲裁裁决取得了汽车等所有权的人，是善意第三人，不可以去对抗。在这里相当于甲把车卖给乙，交付了但还没有办过户登记。而这时候有一个判决出现了，甲的汽车实际上有可能是和丙的夫妻共同财产，或者在夫妻离婚的判决里面把甲的车判给了他的配偶丙。这种情况下，第一个买受人乙说：“我是善意的，这个车已经卖给我了，而且交付了，我取得所有权了，经过法院的判决甲的前妻又来主张我返还，我予以抗辩。”这个司法解释认为在这种情况下不可以对抗，因为丙是一个善意的第三人，是根据司法的判决来获得产权的。其实按照道理说，通过司法判决获得产权的前妻也没有登记，办了登记你不可以对抗她，如果她没办登记又怎么样呢，其实法院要考虑的是在共同财产分割的夫妻离婚诉讼进行过程中，夫妻中一方把这个财产转让出去，实际上就有恶意串通的性质。所以重点保护了经过司法判决获得产权的当事人。第二种情况是，第二个买受人既不知道汽车已经卖过一次了，而且交付给他人了。同时他已经支付了合理的对价，并已经完成了移转登记，在这种情况下不可以对抗他。但是这条有点问题，问题在哪里呢？可以假想一个案例，甲把汽车卖给了乙，而且交付了，这个交付是基于所有权转让的交付，乙获得了所有权。现在甲又把这辆车卖给了丙。第一，丙现在不知道这个车甲已经交付给乙，而且是所有权转让了。第二，价格合理。第三，已经支付了合理价款。第四，已经办了过户登记。这种情况下，乙的所有权不可以去对抗善意第三人丙。但这个理解有问题，问题就是登记对抗要件主义理论上出现的一个重叠，和善意取得适用法律上的冲突。根据这条司法解释丙要受到保护，必须满足以下几个条件。第一，丙必须不知道这辆车已经交付给乙，甲已经没有产权了。第二，价格合理的价款已经交付。第三，已经办了过户登记。在这种情况下，乙的所有权才不能对抗他，否则就可以对抗他。现在如果说丙购买这辆车，因为他不知道已经不是甲的了，产权证还在甲的名义之下，所以

丙就相信他，就购买了这辆车，签了合同，而且办了过户登记。但是，丙的买车款还没有支付，这个情况下丙该不该受保护呢？如果按照这条规定的话，丙不可以主张乙的所有权不能对抗，因为缺少一个条件——支付了合理价款。但是，丙在这种情况下可以选择另外一个请求，主张善意取得。因为他的行为完全符合善意取得的全部条件。第一，善意的，公示出来的物权就是甲的。第二，价格合理，只要约定的价款合理就行了，并不要求实际交付。第三，已经办理了过户登记。丙的行为完全符合善意取得的构成要件，主张善意取得即可。所以这条规定和善意取得是重合的，是有冲突的。在这种情况下也就发生了，即使修改过来，不是已经支付合理价格，是约定支付价格合理，也存在和善意取得的法条竞合的问题，不是真正的无对抗力的问题。第三种情况是抵押权，这是一个真正的无对抗力的例子。甲把汽车卖给乙，交付了，所有权转让了。但是没有登记之前甲又把这个汽车设立抵押权抵押给丙，而且办了抵押权登记。这种情况下，乙不可以用他的所有权对抗甲的抵押权。这个是正确的，实际上甲在同意的情况下，丙同样可以主张抵押权的善意取得，效果是完全一样的。第四种情况，采用了最重要的一个规则，就是普通债权人可不可以对抗的问题。甲把车交付给乙，但是没有办过户登记，车在乙的手里面，而且乙取得了所有权。这时候甲的债权人丙拿到法院生效判决，因为甲欠他的钱，申请了强制执行甲的财产，同时申请法院查封、扣押甲的财产。现在法院经过甲的债权人丙的主张就把名义上还属于甲的产权的车扣押了。这种情况下这辆车能扣押吗？这辆车的买受人乙可不可以用他的所有权说明这辆车不是甲的了，根据《物权法》第二十四条的规定所有权已经是我的了。不是甲的财产，甲的债权人怎么有权力扣押呢、强制执行呢，甲的债权人只能强制执行被执行人的财产也就是甲的财产，但是这个财产已经不是甲的了。乙的这样一个抗辩能不能成立？也可以解释为乙的所有权能不能对抗甲的普通债权人，能不能对抗甲的普通债权人的强制执行。在这一点上，法国法和日本法有一定的区别。法国法认为普通债权人不是不可以对抗的，但是如果普通债权人已经申请法院强制执行这个财产的，普通债权人已经申请法院扣押个财产的，所有权是不可以对抗的，仍可以强制执行。公示出来的是债务人的财产，只要申请了就不可以对抗了。日本法规定，已经对这个财产进行了强制执行的情况下，权利人就不可以对抗了。究竟我可

不可以强制执行，我去强制扣押的时候，对方提出主张，还是扣押之后他才提出主张，有区别吗？其实应该是没有区别的。在强制执行过程中，执行异议随时都可以提出来，性质上不应该有变化。因为当事人有各种理由，你扣押他并不知情，你去查封我怎么知道呢，因为经过登记的财产的查封有可能是登记查封，不是实物查封。即使是实物查封，查封的时候权利人未必在场，他怎么能当时提出异议呢。这条司法解释比较模糊，解释为法院已经依据法律、司法解释采取强制措施，执行机动车、船舶、航空器等的债权人。这里采取的是“已经依据法律、司法解释采取强制措施。”此时就产生一个问题，“已经”指的是已经查封完了呢，还是指的只要已经申请法院进行查封，权利人就不可以对抗呢？这个规定仍然不是很清楚。但是，你究竟保不保护普通债权人，这是关键。如果你真要保护普通债权人这里是有理由的，因为甲把产卖给乙，机动车交付取得所有权，这时应当及时办理登记，应当公示。没有公示的话，这个财产在权利外观上还是属出卖人甲的。在这种情况下，他的债权的发生就有可能跟你的财产状况有关。既然已经不是他的财产而是你的，为什么不及时办理过户登记呢，你办了就没事了，谁都不能扣押它。你没有办，使得权利外观展现出来不是你的是他的财产，这种情况我们保护一下普通债权人是可以的。因此，应该说只要申请查封的时候你还没有办过户登记的话，买受人乙的所有权就不可以来对抗法院的查封了。这样比较合理一些，但是这一条规定强调已经采取强制措施，显然讲的是强制措施采取的时候对方没有提出异议，事后才提出的这种情况，如此规定限制得过于地苛严了。究竟是所有的普通债权人都可以在他们没有公示之前去申请查封呢，还是应当将侵权行为的债权人排除在外呢？司法解释关于这个问题有很大争议。侵权行为债权人和一般的债权人区别在于债权发生的原因不同。一般债权的借贷、买卖交易发生，作为交易的债权人一定是对债务人的财产状况产生了某种信赖，所以保护一下是可以的。但是侵权责任产生的债权跟信赖毫无关系，所以应该侧重去保护财产的真正权利人，买受人，不应该保护侵权行为发生的债权人。这种观点主张的人也比较多。2.非具有法律行为的物权变动物权变动的第二种，是非具有法律行为的物权变动。非具有法律行为不过就是司法判决，裁决等等取得的不动产物权、遗产继承，另外还有修房造屋等事实行为取得不动产物权。三种情况就是非基于法律行为，主要针对的是

动产。这样一个规则适用第一个发生重大争议的就是法律文书、法院判决、仲裁裁定究竟指的是哪一些判决，哪一些裁决或者裁定呢？《物权法》是没有规定侵权的，这一问题后来经过比较广泛的理论研究大体上统一了。统一在哪里呢？大家还是认为这样一个法院的判决或者仲裁裁决应当有限制。法院的判决实际上有三种类型，现代民事诉讼法理论发展了，不一定就这三种，但是就传统的来讲应该是三种。一种叫做确权判决，即确认之诉的判决。一种叫给付判决，或者给付之诉的判决。确权判决的特点是应当对权利存在不存在，行为效力如何等等做出确认，确认无效或者确认有效，确认债权存在，确认物权归属等等，这就是确认判决，这种确认判决不会产生物权变动，是对客观存在的一种权属状态的认定。当事人取得物权不是因为你认定而取得的，认定只是对权利取得的事实状态的一种承认而已。所以甲公司、乙公司现在发生争议，甲公司拿到产权证，乙公司说这楼是自己的，最后法院判决这个楼的产权应当归属于原告乙公司。现在问这个确权判决有没有导致物权变动？乙取得这栋楼的产权根据是什么，是不是根据法院的生效判决，我们说不是。乙取得这栋楼的产权不是根据确权判决，而是根据法律的直接规定，他一开始就是这个楼的产权人。不是因为法院判给他才是他的，如果判给他就是他的，那么判决生效之前这个楼的产权又是谁的呢？可不能说是被告的，被告是自始不享有产权，所以确认之诉不应当在这个范围。给付之诉是判决一方因为特定的行为，满足对方的一种需求的判决。如判决责令你付款，交货，承担赔偿责任等等，这些都是判决当事人要做一件事情，这件事情就是把钱给别人，把事办完等等，这叫给付之诉的判决。这种判决也不能引起物权变动，判决你十天之内办理过户登记，这个判决是不能引起不动产物权转让的，只能引起行为被强制执行的一个效果。因此，比较形成共识的就是法律的文书仅仅包括有关形成之诉的判决或者裁定。形成之诉主要是共有财产的分割等等。本来夫妻二人财产通过离婚之后判决为归一人所有，这种情况使得他们的法律关系的状态发生了变化。只有这种判决才可以引起物权变动，也就是判决一旦生效，物权变动发生了，取得了不动产物权。与此同时，还包括民事诉讼程序中的两种裁定，一种是拍卖成交裁定书，一种是以屋抵债裁定书。这是裁定，但是它能够立即引起物权变动，这是很特别的规定。这一内容主要由最高人民法院关于强制执行中拍卖、变卖等等司法解释规

定的，这一规定受到了很多批评。强制执行中可以拍卖，也可以变卖，也可以以屋抵债，司法解释中是怎么规定的？该司法解释首先规定，如果涉及到动产，在拍卖之后物权的变动以交付为准。这个关于动产的拍卖程序中，动产物权变动完全符合《物权法》的规定，没有争议。但是这样一个司法解释的奇怪之处就是对于不动产拍卖的规定，不动产所有权的转让是在拍卖成交后，签订了拍卖成交确认书，法院做出一个拍卖成交的裁定，一旦送达当事人生效，不动产所有权就被买受人取得，而不是以过户登记为准。当时大家就很反对。第一，这个司法解释是在《物权法》颁布之前颁布的。第二，就算是执行程序中的拍卖也是卖，就买受人而言，来买一个房是正常情况下参加拍卖，还是法院拍卖的时候来参加拍卖，地位完全一样。司法执行程序中的拍卖和正常拍卖业没有本质区别，只是司法执行程序中的拍卖机构是由法院来委托的，有一个带有一定强行性的公权力的介入而已。但是，卖房子的人不能说法院在卖，真正的卖方还是被执行人，不是法院。既然如此，凭什么司法解释就规定拍卖成交裁定书一旦拿出来之后所有权就转移了。更麻烦的是司法解释还规定如果是法院委托拍卖三次流拍不动产的话，法院可以直接做出裁定，把这样一个被执行的不动产估价之后以物抵债，把它抵给执行申请人，即债权人。同时司法解释还规定，以物抵债裁定一旦做出来的话，不动产的所有权就转移了。这不对啊，以物抵债也是一种交易，也是一种转让，也是一种法律行为，这种情况下物权变动不动产连过户登记都不要了，大家对此意见很大。但是在讨论中，要看到我国民诉法的司法解释有其自身的来源，做出这个规定实际上是模仿、借鉴台湾地区的《强制执行法》。台湾地区的《强制执行法》对不动产拍卖有明文规定，不动产物权在强制拍卖的情况下是什么时候发生变动的？《强制执行法》直接规定法院在拍卖成交之后，法院发出一个所有权转让的裁定书，直接裁定所有权转让。我们不是发出所有权转让的裁定，而是发出拍卖、成交的裁定，没有台湾的《强制执行法》规定的那么清楚，但是事情是一个。那就不得不来分析，台湾法为什么这样规定，现在看起来这个规定主要还是为了使得那样一个强制执行程序能够一步到位，不留任何遗留问题。如果最后执行完了，过户登记没有办，如果房屋产权还是没有转移的话，执行始终没有终结。终结了但是事情没有办完，这对强制执行程序的运作是很不利的。所以法律就直接规定把产权转移了，事

情就全部办完了，就可以发出执行终结的裁定，它是有道理的。后来考虑到这样一种规定虽然跟《物权法》的规定不一致，但是它没有什么坏处，不用在理论上较真。这一规定没有坏处的原因就在于进入了强制执行程序的不动产，通常情况下都已经被诉讼保全，都已经被司法扣押。既然不动产处于司法扣押状态的话，法院现在裁定所有权转移和不裁定所有权转移让当事人办过户登记，实际上没有办理过户登记、所有权没有转移之前，财产本身是不可能再转让给他人，不会涉及到第三人利益损害的问题。既然如此不管怎么安排，结果都差不多。所以，这一次司法解释把这一点肯定下来。但是关于调解书还有些争议。当事人在诉讼中达成的调解协议如果又涉及到形成之诉的调解协议，情况又如何？甚至包括在强制执行程序之外达成的以物抵债的协议，这个协议又被法院调解协议所确认等等。以物抵债的调解协议不是强制执行程序中间的一个效果，所以不能够导致物权变动。但是，如果是形成权的纠纷协议，共有财产分割纠纷，共有人之间最后达成一个法院的调解协议，把这个财产归其中一个共有人了，这种情况调解协议一旦生效是否就导致物权变动呢？有两种意见，一种意见认为调解协议应当具有和判决同等的法律效力，因此，判决都可以，调解也可以。实践中很多当事人要利用调解协议来逃避债务的履行。比如我本来欠了一屁股债，这是我和你共有的房产，在这种情况下，我为了逃债不让他来执行我和你的共有财产，我赶紧通过一场诉讼的方式达成一个调解协议，然后我们同意这栋楼的产权全部归你。房产归你的结果就是调解协议一旦达成，这个财产就不是我的了，对方就无法再来强制执行了。调解协议容易成为一个逃债的工具，因此它不可信。法院对调解协议又不可能进行全面审查，只要形式上没有问题，双方自愿就满足条件。如果调解协议真的产生跟生效完全相同的效力的话，对第三人、债权人可能是不利的。所以不赞成把调解协议作为能够直接通过生效来变动物权的法律文书，也是有道理的。《物权法》第二十八到第三十条规定了三种未经登记取得不动产物权的情况，《物权法》第三十一条规定对以上权利不得处分。什么叫“不得处分”？司法解释做了一个非常明确的规定，“不得处分”指的是不能转让所有权给别人，因为此权利还没有公示，你还没有拿到产权证。但是你就处分这个物权而跟别人达成的协议，这里指的是债权债务关系的一个协议。比如说我修盖了一栋楼，现在把它卖给你，我们签了买卖合同，

房产证还没有办下来，我不可能把所有权交给你，但是我们之间达成的买卖合同的协议效力如何？司法解释的这条规定明确区分了债权债务关系的协议和物权变动之间的关系。当事人是否能处分物权不影响买卖合同本身的成立或者生效。因此，这条司法解释规定虽然物权还没有经过登记，但可以签订买卖合同，且该合同有效。只不过在没有登记之前不可以把这个还没有经过公示的不动产物权有效地转让给对方，但是这不妨碍买卖合同的签订。（二）不动产登记的效力之二——权利推定的效力不动产登记第二个方面的效力是权利推定的效力。这里涉及了一个问题，产权证是什么呢？产权证在民事诉讼里正确的位置就是一个证明力很高的证据。证明力高到什么程度呢，就是只要不存在相反证据，或者相反证据不充分的话就以它为准，就推定持有产权证的人就是权利人，推定产权证上记载的权利是真实的、正确的。这就是证明力最高的证据的一个效果，即房产证有一种推定事实或者推定权利的证明作用，这就是房产登记的非常重要的效力。关于这一点，前面我们讲到的那一条司法解释实际上也把产权登记的推定效力包括在里面了。打起官司来，一方有产权证，一方没有产权证，双方地位如何呢？有产权证的被告一方居于守势，主张产权的原告一方属于攻方。原告作为攻方承担举证责任，必须要有充分的证据来证明产权归自己，登记存在错误。如果原告证明不了产权归自己，证明不了登记错误，法律就会保护产权上所记载的权利。但是如果原告能够充分证明产权登记错了，原告当然是通过证明自己享有产权来证明产权登记错误的，在这种情况下，产权证的证明作用就上升了。所以被告仅仅以产权证来证明自己享有产权的主张不能成立。这一条反映的是双方攻防的格局，举证责任的安排。