员工不胜任企业怎么办中

员工不胜任，企业怎么办？（中）

2012年08月28日 10:53 来源：《人力资源开发与管理》2012年第1期 作者：石先广 字号

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我们认为，岗位管理包含了岗位的薪酬管理，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动，法律规定了企业在员工不胜任前提下可调岗，其让渡的应当是完整的岗位管理权，该权利包括履行新的岗位薪酬标准、新的考核办法等等。员工因不胜任工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违于“同工同酬”的基本立法思想。以上是基于分析得出的结论，调岗的同时可以调薪。但在实践操作中，若想既要调岗又要调薪，还需要满足一个前提，即用人单位本身有明确的岗位级别体系和薪酬对应标准。若用人单位未建立这些，调岗后的薪酬标准应当协商确定，否则容易引发纠纷。

岗位管理包含了岗位的薪酬管理，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动。法律规定了企业在员工不胜任前提下可调岗，其让渡的应当是完整的岗位管理权，该权利包括履行新的岗位薪酬标准、新的考核办法等等。

员工不服培训或调岗，可否认定为旷工或违纪

在实践中，由于“不能胜任工作”是对员工的负面评价，且涉及员工的切身利益，譬如培训或调岗，甚至解除劳动合同，所以往往会受到员工的抵制，有的是明确表示拒绝，在单位态度也比较强硬的情况下，一些员工以“调岗不合理”为由可能会出现以下四种情形：第一种是不上班，第二种是继续到原岗位上班，第三种是到新岗位去了但不履行工作职责，第四种是到人事部报到，或者到处窜岗，影响别人工作。在这些情况下，企业可否以“旷工”之名对员工进行纪律处分或者以“严重违纪”为由解除劳动合同呢？下面我们先看看两个典型案例。

第一个案例是：李先生是某公司技术部工程师，在年度考核中被评定为不合格，公司人力资源部按程序发出“不能胜任工作调岗通知书”，将李先生的工作岗位调整至售后服务部技术支持岗位。沟通时，李先生不愿意到售后服务部上班；沟通后，他也没有在人事部规定的时间内到售后服务部报到。公司人事部经过多次督促后，以连续旷工为由，依据公司规章制度对其发出了“严重违纪解除劳动合同通知书”。李先生不服，认为公司违法调整其岗位在先，自己不上班的行为不属于旷工，单位单方面解除劳动合同是违法的。

第二个案例是：某公司发现B 员工和C 员工在年终考核时不合格，于是做出了下列处理：公司为这两名员工分别制定了绩效改进计划，在该计划里设定了这两名员工的绩效目标并要求他们参加相应的培训。B 员工接受了绩效改进计划，并参加了相应培训。然而，C 员工却拒绝接受绩效改进计划。对于B 员工，公司在该绩效改进计划结束时，对他再次进行了考核，发现他仍未达到绩效目标。于是，该公司依据《劳动合同法》“不胜任”的相关规定解除了与B 的劳动合同。对于C 员工，因为其拒绝接受公司的绩效改进计划，公司根据员工手册的规定对其进行了书面警告的纪律处分，并要求其接受和履行绩效改进计划。然而，C 员工仍拒绝接受。因此，该公司依据员工手册再次对他进行了书面警告的纪律处分。随后，根据员工手册的相关规定，以C 员工连续两次的违纪行为构成严重违纪为由，向其送达了“违纪解聘通知书”。

对于以上两个案例中的情况，从司法实践来看，这些情况下以旷工或严重违纪之名行使合同解除权需要基于一个重要前提，即岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。假如岗位调整不具备合理性，

其纪律处分也就失去了先行的依据。如果用人单位岗位调整是合法合理的，员工不服从的话，以旷工为由解除劳动合同是没有问题的。所以，对于员工不服从调岗，企业应当注意审查调岗的合理性和合法性，同时不急于做出处分决定，在双方处于争议状态（特别是员工已申请仲裁）的情况下，单方的处分行为往往存在法律风险。

企业应当注意审查调岗的合理性和合法性，同时不急于做出处分决定，在双方处于争议状态（特别是员工已申请仲裁）的情况下，单方的处分行为往往存在法律风险。

不能胜任工作解除劳动合同有哪些法律要求

根据《劳动合同法》的规定，企业解除不能胜任工作员工的劳动合同，需要满足程序要求、通知要求和补偿要求等三个方面的要求。

程序要求

根据法律规定，不胜任工作的员工在经过培训或者调整工作岗位后，企业可以安排再次进行考核，如果员工表现符合企业要求，则可继续留用；如果员工仍然不能胜往工作，则企业可以选择与其结束劳动关系。部分企业由于疏忽而没有充分理解其中培训或调岗的程序要求，不仅损害了员工的利益，同时也致使自身面临诸多法律风险。

通知要求

根据法律规定，用人单位在员工最终仍不胜任工作的情况下解除劳动合同，需要履行通知工会和通知个人的义务。

关于通知工会，《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。这一规定包含了两个程序，一是用人单位在单方解除劳动合同时，应当事先通知工会；二是工会对用人单位解除劳动合同的理由有不同意见的，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果告知工会。如果用人单位内部有工会的话，在单方解除劳动合同时需要告知工会，否则，即便解除劳动合同的条件具备，也会因解除合同的程序不合法而面临法律风险。

关于通知个人，根据《劳动合同法》第40条的规定，用人单位解除劳动合同时，需要提前30天通知劳动者本人，如果不提前30天通知，用人单位需要向劳动者另行支付一个月的工资作为代通知金。可见，在通知个人要求上，用人单位有两种选择，要么选择提前30天通知员工本人解除劳动合同，要么选择额外支付一个月工资的代通知金而立即让员工走人。这两种方式，哪个更好，需要根据具体情况分析，如果员工的工作比较重要且工作交接事项比较多，最好选择提前一个月通知员工，以便留有足够的时间办理工作交接事宜。如果员工的工作不是很重要，且员工个人素质不好，在离职前留在单位有可能会做一些对单位不利的事情的话，最好选择额外支付一个月工资的代通知金，立即让员工走人。

补偿要求

用人单位运用不能胜任工作的规定与员工解除劳动合同的，需要按照法律的规定向员工支付经济补偿金。即员工在本企业每工作满一年需要向劳动者支付一个月工资的经济补偿金。

哪些情况下不能解除劳动合同

如果用人单位内部有工会的话，在单方解除劳动合同时需要告知工会，否则，即便解除劳动合同的条件具备，也会因解除合同的程序不合法而面临法律风险。

根据《劳动合同法》第40条的规定，员工不能胜任工作经过培训仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。但是，法律同时还规定了用人单位解除劳动合同受限制的情形。《劳动合同法》第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

例如：康某职业高中毕业后被某服装厂招收，与该厂签订了五年期限

的劳动合同。2010年8月，厂里发现康某工作能力有问题，所裁剪的服装有时出现尺寸不准确，缝制后出现不合格等技术问题，不能胜任裁剪工作，但鉴于康某工作认真，便送其与另外两名女工在一家培训机构学习服装裁剪两个月，学习结束后，康某所裁剪的服装仍然会出现尺寸不准确，缝制后出现不合格等技术问题。2010年12月，该厂以康某不胜任工作，经培训后仍不能胜任工作为由与其解除劳动合同。此时，康某向厂里说，自己已怀孕一个多月，厂里不能与其解除劳动合同。该厂认为不胜任工作可以解除合同，坚持原决定不变。康某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求撤销该厂解除其劳动合同的决定。

本案中，该服装厂解除怀孕女工康某劳动合同是违反法律规定的。虽然康某不能胜任工作，且经过培训仍然不能胜任工作，具备了《劳动合同法》第40条的解除条件，但是由于康某还属于《劳动合同法》

第42条规定的六种解除劳动合同受保护的对象，此时用人单位就不能再依据第40条不能胜任工作的法律规定解除劳动合同了。

不能胜任与末位淘汰的区别

2008年5月，小张进入某医药销售公司（以下简称医药公司）从事销售工作，公司每月都会对小张的销售业绩进行考核。小张工作业绩每次都达到了医药公司对业绩的最低要求，但是整个部门的员工中，小张总是排在最后一位。2009年年底，公司发布公告称为了更好地激励员工提升销售业绩，决定实行末位淘汰制，员工连续两个月排名在部门最后者，公司将与其解除劳动合同。结果，两个月后小张便领到了一份解聘通知书。小张不服，申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。

（作者系laborlaw.com 创始人、上海市同建律师事务所律师）