论宪法社会基本权的分类与构成下探讨与研究

论宪法社会基本权的分类与构成下

目前，关于经济权利宪法规定的必要性，一些学者提出了如下看法：其一，认为以宪法条文的形式保护经济权利既不必要，也不充分。如英国、新西兰、奥地利、挪威和瑞士，这些国家并没有在宪法中规定经济权利，但这并不妨碍他们在经济权利的保护方面有不错的成绩。其二，宪法对经济权利不作明确的界定，仅依靠法院对概括条款的解释对经济权利实行宪法保护，很可能使宪法裁判者成为经济政策和经济原则的审查人，增加立法机关不能对经济环境的改变做出有效反应的风险。其三，要想保护经济权利，但又不赋予与自由权相同的地位，其所产生的社会功效是值得怀疑的。其四，在那些由计划经济向市场经济转型的国家里，宪法的重点应放在保障财产权和商业活动的自由权利保护方面，同时对弱势群体给予特殊的保护。其五，在经济全球化的背景之下，经济权利宪法保护的重要性实际上正在降低。持这一观点的作者更进一步认为，倡导经济权利或者强调经济权利的重要性，只是某些不愿遵循国际主流经济规则国家的一种理论阐释，是这些国家规避适用经济自由规则的理论借口。这位作者在文章最后说道：“在经济规范的国际化高速发展的情况下，我在文中讨论的对经济权利进行宪法保护在未来发挥的重要性(或许仅仅是必要性)难道不是阐释那种某些不愿遵循国际主流经济规则的情形并使使合法化吗”?[17]这实际上对经济权利的宪法保护给予了高度怀疑和不以为然，甚至还带有挑战性。

值得一提的是社会主义宪法中经济权利的性质。由于社会主义国家宪法是在反思近代自由资本主义宪法负面效应的基础上制定的，因此，这类宪法对民主承诺的范围比前类宪法更为宽阔，民主不仅包括政治民主，还包括经济民主，宪法中也就出现了大量的调整经济生活的内容。[18]但是，社会主义宪法中的经济民主与资本主义宪法中的经济民主有着本质之不同。因为资本主义国家实行生产资料私有制，绝大部分

企业是私人企业，宪法经济权利的规定无疑是国家对经济自由的干预，一定程度是以牺牲和破坏契约自由和私人意思自治这一私法原则为代价的。社会主义国家实行公有制，绝大多数企业属于国有，按照社会主义的国家性质，工人是国家的主人，则在理论上工人在企业中自然就属于主人。在此情况下，宪法规定经济权利，在国有和集体企业中落实经济民主，就成为社会主义制度下顺应逻辑的事情。至于经济公平问题，社会主义宪法另当别论。在社会主义者看来，建立在私有制基础之上的市场经济天生就不公平，在他们眼里，“经济自由”就是“经济不公平”的代名词，建立在生产资料公有制基础上的计划经济不同于建立在私有制基础之上的市场经济或者自由经济，起码从理论和逻辑上，前者彻底消除了滋生经济自由也即经济不公平的土壤;而社会主义宪法对于经济权利的规定也就成为顺理成章之举，它不仅不意味着国家对经济自由的干预，反而是生产资料公有制与计划经济逻辑上的应有之意。所以，社会主义宪法规定大量的属于经济权利的内容，无论从宪法理念，还是宪法规范方面，也就不足为怪了。[19]

2.作为体现社会正义的狭义的社会权利。狭义的社会权利主要仅限于与社会保障和社会安全有关的权利，与救助联系在一起的，是国家向个人伸出的援助之手。社会权利最早可以追溯到法国大革命时期1793年的雅各宾宪法。这一宪法是在左派思想的主导之下制定的，其内容更多地贯彻了实质平等思想，表现为宪法规定“公共救济是神圣的债务”。虽然这部宪法最终没有实施，但是，作为社会权利宪法雏形及实质平等价值在宪法上的体现，其最终还是影响了后世的宪法及基本权利类型。社会权利正式获得宪法地位的是在第一次世界大战后，1919年的魏玛宪法集中规定了社会权利。其后，一些福利国家、摆脱殖民统治走向独立的国家与社会主义国家也将社会基本权规定在宪法中。除此之外，社会权利的规定与内容还见于一系列的国际人权文件和区域性人权文件，其中比较集中的是1966年的《经济、社会和文化国际权利公约》、1961年的《欧洲社会宪章》与《关于经济、社会和文化领域的美洲人权公约补充条例》。

社会权利的内容和范围依赖于对这一概念的定义。到目前为止，并未见哪一个官方机构或者立法者对狭义的社会权利下一个明确定义，《经济、社会和文化国际权利公约》也只是笼统地将三类权利规定在一起，至于哪些是经济权利，哪些是社会权利，哪些是文化权利，立法者并没明确说明。由于这些权利的顺序是按照该条约的名称和顺序排列的，所以，依据社会保障的一般定义可以从这些权利中找出属于社会权

利的内容。这样来看，《公约》第九条至第十二条的内容包括了社会权利。它们是：享受社会保障的权利(第九条);保护家庭、妇女、儿童和未成年人的权利(第十条);适当的生活水准(第十一条);健康的权利(第十二条);教育权(第十二条)。这类权利可具体阐释为：保护和协助家庭，特别是那些负责照顾和教育未独立的儿童;结婚必须经男女双方同意;对产前和产后的母亲给予特别保护;对有工作的母亲应给予给薪休假或有适当社会保障福利的休假;儿童和青少年受特别的保护;每个人的价值获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣著和住房;免于饥饿的权利;人人有权获享有能达到最高的体质和心理健康的标准;受教育的权利包括义务教育。值得注意的是，有时候，受教育权也被作为文化权利来看待。《欧洲社会宪章》规定的属于社会权利的内容则包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。1988年，欧洲理事会签署的《欧洲社会宪章附加议定书》增加了一些社会经济权利方面的内容，其中属于社会权利的为老年人请求社会保障的权利。台湾地区大法官会议的实务见解则认为，社会安全权方面可约略分为社会保险权与社会扶助权。[20]

社会权利的实现方式主要依靠立法机关制定社会立法，以及行政机关所采取的社会保障措施。在一些社会保障做得好的国家，比如北欧和德国，社会立法非常发达。这些社会立法包括住房、补助金、母亲和儿童保护、教育方面的立法等。除了由立法机关制定社会立法外，宪法中社会权利的规定还有独特的规范意义，只是由于宪法中的社会权利的宪法地位和宪法效力与一般的宪法规范有相当程度上的差异，各国对此所持的态度也并不一致，社会权利的司法补救在实践中的发展水平和程度也不完全相同。多数国家认为，社会权利是宪法委托给立法机关的职责，属于立法裁量的范畴，由民主主义机构通过立法规定为宜。一些国家的法院则奉行司法能动主义，直接给予社会权利的宪法司法保护。在涉及到具体的社会权利之时，采用和发展一些新的方法将一些社会权利的内容纳入司法保护之中，如将基本权利中的自由权做扩大或延伸性解释，或者将社会权利的内容解释成为自由权。对基本权利做最广义解释的是财产权与平等权。如受教育权，一些国家的法院将受教育权解释为财产权，财产权属于自由权体系，这样，受教育权这一社会性权利就可以获得司法保护等。总体而言，在社会权利体系中，一些国家只将最低限度的生活保障作为国家必

须负责保障实施的义务予以贯彻，其他类型的社会权利还只是作为宪法对国家生活的伦理指导原则或者纲领性规定，司法救济方法和保护渠道还较为狭窄，尚处于正在发展和不定型阶段。

3、作为体现身份平等的文化权利。文化权利虽然与经济和社会权利一起提了出来，但是，不断有人抱怨，人们更多的注意力通常集中于经济和社会权利方面，对文化权利的关注远不如后者。这不仅表现在形式上鲜见各国宪法文本对文化权利单辟一条，而且在理论的讨论上也没有后两类权利那样热烈，各成员国在就《经济、社会和文化权利国际公约》递交的执行报告中，也表现出同样的忽视，亦即文化权利实际所处的地位和受关注的程度远不及它应该获得的待遇。文化权利所处的受忽视现状的缘由是由多方面因素促成的：一是由于没有编纂成完整的条约或者宣言，人们对文化权利任意组合，文化权利散见于联合国专门机构的各种文件，有的是国际性的，有的是地区性的。二是对文化一词理解上的不统一。三是出于政府的担心和恐惧。因为承认各种不同文化的认同，承认弱势人群特别是少数民族和原住民的认同权利，有可能等同于鼓励分裂，危害国家统一。基于同样的原因，联合国宪章没有写进文化权利，《世界人权宣言》也不包括少数成员的文化权利。直到1966年，这些权利才在《公民权利和政治权利国际公约》第27条中得到承认。

文化权利是一种涉及身份认同的权利，“指的是共同体成员，尤其是少数人共同体成员保存其特定文化的权利。”[21]文化权利的范围取决于对“文化”一词的理解。迄今为止，“文化”没有统一的定义，可以用不同的方式理解，对于这一基本概念，任何关于人权的文件都未做出确切的界定。狭义的文化指创造性、艺术的或科学的活动，广义的文化可以指人类活动的总合，一切价值、知识和实践都是文化。联合国教科文组织(UNESCO)提出，“文化不仅是精英人物所制造的作品和知识的积累„„不限于欣赏艺术和人文作品，并且还是对关于某种生活方式和交际需要的知识的要求和习得”。[22]按照文化的不同定义，文化权利的范围也就不同。狭义的文化权利仅指科学研究、艺术创造的自由，及受教育的权利。广义的文化权利不仅包括这些权利，还包括获得教育和信息的权利。此外，《世界人权宣言》第27条承认“参加共同体文化生活的权利”;《经济、社会和文化国际权利公约》第15条也承认，每个人有“参加文化生活的权利”;《公民和政治权利国际公约》第27条确保少数人集团成员“同他们的集团中的其他成员共同享有

自己文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。”目前，“福里布尔”小组[23]开始准备起草文化权利宣言，该宣言有可能在UNESCO大会上通过。该小组认为，现有文件对文化权利的定义是不完整的，草案将文化定义为“个人或团体据以表达自我和发展的价值观、信仰、语言、和科学、传统、制度以及生活方式。”[24]根据这一新的定义，文化权利包括：文化认同的权利;参与文化生活的权利;接受教育和培训的权利;信息权;文化遗产权;自由研究、创造性活动和知识资产的权利;参加文化策略的制订、执行和评估的权利。

与传统的自由权不同，宪法上的文化权利既是人人享有的个体权利，它也有一个集体维度，表现为在多数情况下，文化权利涉及的是一个社会共同体对其内部少数人群的态度。自由权则不同，它们是共同体中的个人针对共同体而提出的要求。此外，自由权所涉及的共同体是表现为国家的政治共同体，而文化权利涉及的是文化共同体。《公民权利和政治权利国际公约》注意到这一事实，规定：“在存在着人种的、宗教的或语言的少数人国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”。文化权利的集体维度的另一个方面是，国家必须采取特殊措施对这些人群的认同和存在进行保护。这是因为，文化权利的实质是一个共同体内部各种不同质的文化在国家政治上的地位问题。由于政治、经济、历史和传统等原因，一些文化类型在一个共同体内部获得了强势地位、支配性地位或者主流地位，另一些文化类型则处于弱势地位或者濒临危险与灭绝状态，这就涉及到宪法对这些不同文化宪法地位的规定，以及是否要对处于弱势地位的文化给予特别保护的问题。 文化权利需要立法机关进一步制定法律来贯彻。《经济、社会和文化国际公约》第2条规定：“每一缔约国家承担最大能力„„采取步骤，使用一切适当方法，包括以立法方式，逐渐达到本公约所承认的权利的充分实现”。从各国宪法文献的内容来看，对文化权利的保护除了在宪法中规定艺术创作等权利内容之外，一些国家也采取基本国策的方式，通过宪法规定各民族一律平等，保护原住民的风俗、习俗等原则性规定，为国家立法机关和行政机关确立立法指导原则，赋予立法机关以立法裁量权，由立法机关制定法律来为不同群体的文化权利提供具体的保护措施。雅努力兹。西摩尼迪斯认为，实施文化权利的最关键措施，除了立法之外，还应该包括司法补救(judicial remedy)和法院审理。虽然人们对依靠法院审理来实

施文化权利的做法经常表示怀疑，联合国经济、社会和文化权利委员会还是强调，“至少一部分文化权利，如受教育的权利和保护一切科学、文学和艺术作品的精神和物质利益的权利，应该能够适用法院审理，并通过司法救济得到保障”。[25]客观而言，从实务上来看，文化权利中的多数权利难以通过司法救济予以贯彻。因为在目前的诉讼理论支配之下，只有具备合适的起诉人的资格才有程序上的诉权，才可以提起诉讼，而文化的生存境况和集体维度使其通常并不直接涉及到某一具体个人的权利受损，也即不发生实际的侵害，这样，按照诉讼理论，文化群体就不具备起诉资格，从而无法启动司法救济程序。并且，当文化上的弱势或者歧视发生了权利受损的情况，法院的判决往往也是通过命令立法机关制定法律或者强制行政机关拨款，这样又违反了权力分立理论，法院有可能被认为是超越了自己的权限。同时，由于在实际上涉及到经费问题，文化权利需要国家对特定文化拨款，或者划出特定的保护区域，以使某些濒于淫灭的文化获得相对有利的生存环境，而特定国家基于经济发展的需要，很可能认为对文化权利的保护并不属于当务之急，在这些问题上怠惰立法或者执行，从而对特定种群的文化采取放任自流的态度。

从文化的情况来看，实际上，只要规定信仰自由、科学研究自由、艺术创作自由、平等，则各类文化在此情况下也可获得一定的生存空间。因为文化权利与其他权利存在着竟合，许多权利都可以被认为是一种文化权利，如言论、集会、出版和信仰等权利。另外，科学研究、艺术创作也与文化权利有关。惟各种文化的生存环境不同，在资源有限的情况下，即使宪法规定这些自由与原则，强势文化与弱势文化还是有可能发生竞争，而由于弱势文化就在客观上处于不利地位，争夺资源与竞争的结果可能是进一步恶化弱势文化的生存环境。正因为此，如果对特定文化予以保护就涉及到平等问题，也即国家对不同文化的差别待遇问题。但是，如果平等不仅仅是形式平等，也包含了实质公平，则基于不同文化发展程度和水平所给予的差别对待正是实现实质平等所必须的步骤，即差别对待有合理根据，这也符合一些地区的法官对宪法上平等概念的定义。例如，台湾地区大法官在释字第526号解释理由书认为，“‘宪法’第七条平等原则绝非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之甚至平等，立法机关基于宪法之价值体现及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待„„。”如果按照台湾地区大法官对平等权的“法律地位之实质平等”定位，则实质平等必须兼从宪法价值体系、立法目的、规范事实、规范事物本

质等要素进行综合考量，以做出“合理的区别对待”，如此，方可算是达到了“实质平等”的要求。[26]当然，各国对平等含义的理解并不一致。受这些国家宪法所揭橥的理念、既定的价值观、哲学信念、历史传统与现实的影响，是否将实质平等纳入平等的内涵中是由宪法裁判者综合各种因素予以考虑的事情。

五、社会基本权分类的发展趋势

文献中权利列举和分类的差异如此之大;不同学者所持的观点互为抵牾，如赞成自由必然导致反对绝对平等或者实质平等;而实务上的见解也并非一致。这种复杂的状况减弱了作者在结束本文之时的学术确信，以至于产生了不少的犹豫。不过，这一情形也有助于避免所下结论的武断，从而在助成学术观点形成的不同支流中谨慎地探询其总的走势。

总体而言，尽管宪法对社会基本权的承认现状并不乐观(将这一权利规定在宪法中的国家所占的比例并不瞩目)，但是，国际人权文件对社会基本权的规定还是能说明一些问题。而各国宪法文本也并不就是说明问题的唯一例证，表现为许多国家虽然在宪法中并未规定这类权利，但并不妨碍其在实际中贯彻对这类权利的保护。所以，在很大程度上，社会基本权的分类只是学理上的，其目的是帮助在理论上确立这一权利体系中究竟有哪些权利，其性质如何。这一分类既不说明社会基本权与自由权之间有一道不可逾越的鸿沟，也不说明这一权利体系内部哪一种权利居于优越地位。恰恰相反，所有的基本权利服从于人的尊严，它们共同构成以维护人的尊严为目的的相互关联和不可分割的客观价值秩序，这一认识已逐渐被越来越多的人接受。1948年的《世界人权宣言》就已确立了权利的相互关联性和不可分割的立场，表现在它没有对人权进行分门别类的阐述，而是笼统地表达它们，目的是强调它们的统一性。1993年世界大会一致通过的《维也纳宣言》再次肯定这一立场，指出“这些权利和自由的普遍性是不容质疑的”，并规定“一切人权都具有普遍性，它们不可分割，相互依赖和关联(„„)我们不应忘记民族的特性和地区特性以及不同的历史、文化和宗教背景的意义，但是不论成员国采取何种政治、经济和文化制度，都必须促进和保护一切人权和基本自由。”

权利的不可分割性和相互关联性的观点不仅表现在自由权与社会权之间相互关系上，还表现为社会基本权多具有复合性格，与其它基本权呈现竟合状态。例如，劳动权经常与工作权、生存权、财产权和结社自由权产生竟合;社会安全权则多与生存权、财产权产生竟合;教育文化权则多与讲学自由产生竟合。并且，它也进一步影响到社会权利内部各类权利之间关系的认识上，表现为1993年通过的《维也纳宣言和行动纲领》(Vienna Declaration and Programme of Action )对人权的统一和不可分割立场的确认，并在此基础之上的推进。为强调这一立场，《宣言和行动纲领》将人权从原来的按种类排列，[28]改为按字母顺序排列-公民的(civil)、文化的(cultural)、经济的(economic)、政治的(political)和社会的(social)权利。[29]这一排列具有象征意义，它不仅从形式上打破了自由权与社会权之间的差异，而且也消除了社会权利内部各种权利之间的机械分类，还弥合了不同权利重要程度的区分。这表明，不同国家和地区的人们在对基本权利与人的尊严之间关系的认识上又前进了一步，那种认为人权可以做机械分类的观点已成明日黄花。更多的人们开始趋向于认为，人的尊严的实现是需要不同面向的多重权利合力维护的事情。这一更接近事物本质的认识，无疑为实践中推进各类权利的保护奠定了理性基础。当然，这需要不断扩大这些权利得到宪法认可与保护的范围，而在确立相互关联的权利概念的同时，各种权利彼此之间的紧张与冲突依然不失为一个值得认真关注的问题。