一个刑辩律师的困惑
刑辩之惑 作为律师,我参加过多个重大刑事案件的辩护。业内有资深律师认为,要做技术型刑辩律师,不要做炒作派。这样的告诫貌似公允,但说起来容易,做起来很难。 我周边许多活跃在一线的刑辩律师,时常谈起这样的话题:刑辩律师有没有用?有些委托人告诉我,从公安局到检察院到法院,办案人员都告诉他们:请律师没有用,案子是我们定的,律师能定案吗?客气点的会说:请律师白花钱;不客气的会说:律师是骗钱的。还有的被告人和家属会听到办案人员这样的话:请律师的话就判得重,不请律师的话可以轻判。 关键是,连刑辩律师自己,也不知道自己的辩护能不能起作用。所以,我和许多刑辩律师最怕当事人这样的问题:我的案子会怎么判?我们一般只能这样回答:按照法律应该怎么判;但是也不一定,因为情况是复杂的。当然,我的回答是不能令人满意的。就如同一位资深大夫,对于一个普通的感冒患者问能不能治好,竟然回答“那谁知道啊”一样。 刑辩之难 刑辩律师的三大难,即“会见难、阅卷难、取证难”已经是老大难问题了。以我和我的同事的执业经历看,可以肯定地说,没有一个刑事案件没有遇到上述之难,甚至于更多的难。其中“会见难”是刑辩律师体会最深的。 会见难主要发生在侦查阶段。侦查机关不欢迎律师会见,甚至于从内心里抵触律师会见,这由其工作性质决定,所谓屁股决定脑袋,是可以理解的。《刑事诉讼法》第96条规定:“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”这里的“侦查机关可以派员在场”,就给了侦查机关宽阔的想象空间。他们变相拒绝律师会见的一个理由是没有人员可以安排陪同会见。于是,不论是一般情况的48小时内安排会见,还是特殊情况的5天内安排会见,只要一句“没人陪同”,就给破解了。而且有的侦查机关办案人员还自我解释说:“只说48小时内安排会见,没说必须在48小时内会见到。我们安排你48小时后会见也不违法。” 这样的侦查机关还与律师纠缠“48小时”一说,而有的根本就不纠缠这个。他们的招数是不收律师的委托手续和会见函。这一招比较绝,让你的“48小时”无从起算。于是,律师只得用特快专递给寄去。可是人家更有绝招,说特快专递是收到了,可是里边什么也没有。北京刑辩律师张燕生就遭遇到了这一招。无奈,她只得追着公安局长送手续,可是人家又追着她要送回来,在公安局大院中演出了一场击鼓传花。 《律师法》第33条规定:“律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”但这个规定在实践中形同虚设。许多陪同的侦查人员在半路上就反复叮嘱,不能谈案情。在会见时一旦发现律师与犯罪嫌疑人的谈话涉及具体案情,便会予以制止。其实没有任何法律规定不得谈案情。不谈案情会见还有什么意义?《公安机关办理刑事案件程序规定》第35条(二)提到的律师“会见犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况”,就是可以谈案情。而《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》更详细。因此,我在侦查阶段会见时,都带着这两个规定。一旦侦查人员不让谈案情,我就拿出来给他看。有时见效,有时无效。 侦查阶段的会见,侦查机关派员在场是有法律依据的,而到了审判阶段还派员在场,则没有法律依据了。可是有的侦查机关就公然这么干。我在某地看守所会见我的当事人时,就有数位公安人员试图进入会见室,被我阻挡在外。另有一位看守人员试图坐到被告人身边,我提出异议后他移到门外,但仍然坐在那里监视。我质问:“你是什么人,为什么坐在这里?”他回答说是看守所的巡视人员,坐在这里休息一下。我哭笑不得。而我的背后,数名公安人员仍然在来回走动,结果被告人被吓得不敢说话。此案其他辩护律师也有此遭遇,有的会见成了哑巴会见,被告人一句话也不敢说。 看守所有时在律师会见上扮演不光彩的角色。在一起我亲历的案件办理中,就遭到百般刁难,除了要登记律师证,还要登记身份证,缺一不可。《律师法》第33条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。”由此可见,律师凭“三证”即可会见,而该看守所却硬要律师拿去法院盖章。更有甚者,看守所还要单独给我们这些外地律师安检。我当然拒绝,我说这些都没有法律依据,请你们依法办事。经过全体辩护律师的抗争,该看守所不得不纠正了错误,我们得以会见。 最近陈光武律师到湖南去会见一个审判阶段的被告人,看守所告诉他不能会见,因专案组“封监”了。我们听到“封监”这个词感到费解,实在想象不出专案组有什么权力这样做,也实在不理解看守所为什么要配合它这样做。面对此情此景,我们立即决定采取三项行动:一是向省市有关部门投诉;二是向法院起诉;三是微博直播。经过一番折腾,该看守所终于同意会见。 刑辩之险 从我所办理的刑事案件来看,刑辩律师的执业风险主要涉及调查取证工作和揭露刑讯逼供。 《刑法》第306条规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。”这就是著名的306条款。 我当然不认为律师界是那么的纯洁。律师界,不论是民商事律师还是刑辩律师,由于个人素质、品格和追求的不同,也会出现为实现某种目的而铤而走险的现象。伪造证据,虚假诉讼,教唆证人做假证,这样的律师是有的。但是由于这样的律师往往与司法人员相勾结,外在表现比较低调,所以真正被查处的没有几个。 恰恰是那些认真办案,积极调查取证,不进行勾兑的律师,往往成为有些人的眼中钉。这样的律师,极容易受到职业报复。 律师办理案件进行调查取证,这是律师的职责。许多青年律师被老律师反复叮嘱不要调查取证,以免给自己带来麻烦甚至是牢狱之灾。有的著名律师以不调查取证作为经验进行推广。但是,很多冤假错案如果不进行调查取证的话,既没有被立案再审的可能性,也没有被宣告无罪的可能性。因此,不调查取证,不是辩护律师的正确选择。 刑讯逼供必须揭露,而且只有辩护律师有这个条件和能力。两年前我在西部一个较偏远的地方办理了一个职务犯罪案件。由于我在法庭上指出了侦查机关的刑讯逼供,并且要求法院启动了非法证据排除程序,这使得控方觉得很不能接受。休庭后不到半个小时,我就接到当地检察长的电话,要我到检察院去一下。我知道来者不善,但还是同意去一下。一来我觉得我在辩护中没有什么问题,要是不去反而被人家认为心虚;二来此地极为偏远,人家不让我走,我也是走不脱的。去了之后,还没等坐定,呼啦啦进来七八个人,样子怪吓人的。 检察长问:“你在法庭上说我们刑讯逼供,你有什么证据?”我说被告人的供述和辩解就是我的证据,至于法庭是否采信,要看非法证据排除的结果,由法院确定。检察长又要我把在法庭上如何辩护的再说一遍。我说这不合适,一来你们没有向我出具传唤手续,我没有义务回答;二来你们这样做是在调查法院的审理,这你们出庭的检察员都清楚,问他就行了,或者你们可以查阅法院的庭审笔录。最后在我的坚持下,他们没有做笔录,只是双方各自做了记录。 揭露刑讯逼供本身不是目的,排除非法证据才是目的。在一个刑事案件中,如果大量充斥着非法证据,而辩护律师竟然视而不见,放任其作为定案的依据,因此而导致错案的发生,辩护律师是失职的。在我们抱怨冤假错案的同时,还应该反思一下,我们作为辩护律师曾经做过什么?