商业秘密侵权案件纠纷中的举证责任分配原则

　　摘 要：商业秘密侵权案件中举证责任的分配在理论界和实务界存在很大的差异，“谁主张，谁举证”、举证责任倒置以及“接触加相似”原则等是在近些年来认定商业秘密侵权主要的三种分配方法，“谁主张、谁举证”和举证责任倒置这两种分配方法亦有不少的支持者，但在诸多的案件审理当中，法院最普遍的做法是采用“接触+相似”的原则，进行审理和认定，原告除了需要举证证明被告使用的信息与原告商业秘密具有相同性外，再举证证明被告存在获取商业秘密的条件，此时就完成了初步的举证义务，举证责任发生转移，被告应就其所使用信息来源的合法性进行证明，否则其就要承担侵权的不利后果。 　　关键词：举证责任分配；“谁主张，谁举证”；“接触+相似”；举证责任倒置 　　中图分类号：F925.1 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.12.104 文章编号：1672-3309（2013）12-232-02 　　一、商业秘密侵权案件举证责任适用的演变 　　一般的民商事案件按照民事诉讼法的基本举证原则，即“谁主张、谁举证”，来确定原告与被告的举证责任分配。但是，如果商业秘密侵权案件也按照这种责任分配机制来确定原被告双方的举证责任的话，由于该种侵权案件的特殊性，权利人极有可能会因举证难度加大而承担不利的诉讼后果，因此，侵权人难以被认定侵权行为的存在。从而这种民事诉讼救济制度也会因流于形式，使得真正的侵权行为无法得到应有的制裁。由此，为了适应案件审理需求，在理论界和实务界出现了诸如举证责任倒置说、“接触+相似”原准则等等。 　　1993年制定的《反不正当竞争法》对于商业秘密纠纷的举证责任分配并没有明确规定。1995年，国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款规定：权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能够证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供和所使用的信息的合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。这是对商业秘密侵权案件举证责任突破性的规定。该规定对工商行政执法中当事人的举证责任做了较为明确划分，权利人负有举证责任证明侵权行为是否存在，但其证明标准限于“接触+相似”的范围，将推定罚则运用到了该规定当中，降低权利人的举证难度，权利人或申请人须证明侵权人所使用的信息与权利人的商业秘密相同，同时证明侵权行为人具有获取该商业秘密的条件即可使举证责任发生转移，侵权行为人要承担其商业秘密有合法的来源的证明责任，否则，可以推定其侵权行为成立。该规定包括了两层含义：一是对侵权行为的推定――以权利人证明商业秘密的一致性和获得该商业秘密的条件；二是对过错的推定――法院在审理商业秘密侵权案件时，被告不能证明自己对损害发生没有过错的，推定其有过错。但是，该规定作为工商行政部门执法的依据，并没有在司法领域得到广泛的应用。 　　1998年8月20日，最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》规定“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律从实际情况出发，实行举证倒置原则……例如，在技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，可以根据查明的案件事实认定被告是否构成侵权。”这一会谈纪要不是以司法解释的形式颁布的，故其效力是值得商榷的。但在其内容上，最高院肯定了此种规定，在一定条件下，法院可以对商业秘密中技术秘密的实行举证责任倒置，并且在司法实践中也有过一定时期的运用。 　　2001年最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》及成都佳灵电气制造有限公司与被上诉人成都希望电子研究所、成都希望森兰变频器制造有限公司、胡向云、余心祥、郑友斌、邓仕方侵犯商业秘密纠纷一案，最高人民法院民三终字〔2001〕第11号民事判决书均否定了商业秘密侵权案中实施证明责任倒置的分配原则，但是，仍没有一举改变司法实践中混乱的现状。随后2007年实施的《反不正当竞争法》司法解释中也否定了商业秘密举证责任倒置的做法。 　　二、“接触+相似”原则 　　“接触+相似”原则中的“相似”指被控侵权人所使用的技术信息或者经营信息等与权利人的商业秘密非常接近，不一定完全相同，但至少达到“实质相似”。在实践中，商业秘密，尤其是技术秘密所涉范围非常广，承办案件的法官可能难以独立作出专业的判断。因此，法院一般会就具体的技术问题请求或委托有关专业部门进行专业技术鉴定，在对双方的技术作充分比对后，得出鉴定结论。鉴定结论中仅把哪些技术特征相同，哪些技术特征不同，以及技术上的关联特性全部列出，以此来供法院判断。同时，鉴定结论本身是不应当作出是否构成侵权的法律判断的。 　　在“接触”环节，实践中其实存在着一定的混淆。以“跳槽”所引发的商业秘密侵权案件为例，“接触”究竟是指跳槽人员“接触”原单位的商业秘密，跳槽人员带着原单位的商业秘密和新单位“接触”，还是指新单位通过该跳槽人员“接触”原单位的商业秘密？从大部分的实际案例来看，法院采用后者居多，即被告通过个人被告接触原告的商业秘密。 　　但需要注意的是“接触+相似”不等于“接触”+“相似”。 “接触+相似”是从判例法的案例中总结出来的。法院认定是否侵权时，并不是机械地套用，而是要根据个案的具体案情进行综合认定。在认定案件时，“接触”和“相似”并不是相互独立的必须逐一严格证明，而仅是“接触+相似”这个大范畴推定原则下的两个组成元素。“接触”和“相似”两个元素是相互联系，密不可分的。若证明“相似”的证据不充分，那么对“接触”就应该采取严格的证明标准；若是已经达到“极其相似”甚至“相同”，那么对于“接触”的证明要求可以适当降低。有的国家形象地称之为“反比规则”。 　　三、举证责任倒置和“接触+相似”原则 　　因其侵权行为的特殊性，所以大部分实务中通常不采取“谁主张，谁举证”，而更多的则是在举证责任倒置和“接触+相似”原则之间徘徊。1998年，最高院发布的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中规定，针对具体的案件可以从实际处罚，实行举证责任倒置。有许多学者认为“接触+相似”原则实质是属于举证责任倒置原则的一种特殊情形，并且在实践中也存在大量的如此审判的案件。但是，如果从二者的概念属性等方面分析的话，其还是存在诸多的不同的。 　　一是举证责任倒置原则作为民事诉讼中的责任分配机制，有其特定含义。这种举证责任机制源于德国有关举证责任分配理论中的修正法律要件分类说，其原意是反向行使，即应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任；而不是本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担。而我国从理论界对举证责任认识来看，对此看法已经逐渐统一。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条中规定了八种关于适用举证责任例外情形，但是，并没有将侵犯商业秘密行为这一情形包括在内。“接触+相似”原则是指权利人证明了其中的某一项或者几项认定案件的基本事实之后，若是侵权人不能提供反证，则据此推定，作出侵权判断，进而免除权利人对全部推定事实的举证责任。该原则并不直接导致证明责任的免除，被控方对“合法来源”提供的证据是为了支持其抗辩，不属于举证责任倒置的情形。 　　其次，举证责任倒置采法定主义，只有出现了法律明确规定的情形时，即最高院《关于适用若干问题的意见》第74条规定的几种情形和其他法律规定的情形，才能由被告承担举证责任。“接触+相似”责任分配机制因其还未上升到民事法律规范的范畴，故其并不是一条认定商业秘密侵权的法律原则，只是在现有的法律基础上无法应对案件实际情况时，为了缓解某些事实证明上的困难而采用的一种推定方法。在这种推定适用的情况下，只要证明侵权人有合理的条件或机会接触到商业秘密，此时，原告就完成了“接触”环节的举证。从目前的实践来看，相关的司法案例和规定已经对“接触+相似”进行了采纳。 　　最后，“接触+相似”是一种事实推定，这种推定符合法理。推定的基础是人们在社会生活中形成的对事物的基本认识，并掌握一定的规律和经验，人们根据这种基本认识及规律和经验来推断事实存在与否。在商业秘密侵权纠纷案件中，原被告双方同时拥有同一种商业秘密的可能性很小，在原告举证证明了被告是具有获取该商业秘密条件的前提条件下，概率上看，可以推定被告侵权的高度盖然性已达到了民事诉讼的证明标准。从推定的角度来看，这解决了“接触+相似”原则的理论依据问题。 　　四、结语 　　上述三种关于举证责任分配原则在审理商业秘密侵权案件中都有运用，而且地方差异性也很大，各个法官对条文的不同角度理解，也导致了同案可能存在不同判的情形，所以，我们期待应该有统一的司法解释来进行对此类案件的指导。从目前的情况来看，“接触+相似”原则在操作中具有更大的优势，既减轻了权利人举证的困难，又保障了被告举证的权利，并督促其行使。因此，法律应当给予“接触+相似”原则以相应的规范的法律地位。 　　参考文献： 　　[1] 最高院.关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要[EB/OL]. http：//www.court.gov.cn/zscq/sfzc/201304/t20130426 　　_183679.html 　　[2] 最高人民法院民三庭.最高人民法院知识产权判例评解[M].北京：知识产权出版社，2001. 　　[3] 武静.论商业秘密侵权纠纷[J].知识产权研究，2006，（03）. 　　[5] 陈刚.证明责任法研究[M].北京：人民大学出版社，2000.