[从业必读]"不特定对象的特定化"及私募募集行为新规之预测

中基协洪磊会长在2016年4月6日出席中国资产管理市场2015报告时透露，《私募投资基金募集行为管理办法》已经制定完成，有望在本月正式推出。

早在2016年12月16日，中基协网站就已刊出《私募投资基金募集行为管理(试行)(征求稿)》，公开征求意见。为此，可以预见，洪磊会长称有望在2016年4月底正式推出的《私募投资基金募集行为管理办法》应当是在《征求意见稿》的基础上制订的。

作者不揣浅陋，对《私募投资基金募集行为管理办法》的部分内容进行一些预测，以供大家讨论，或有利于从业者对业务调整进行事先规划和安排。

一、“不特定对象的特定化”策略、方法与程序

非法集资，是悬在私募机构头顶上的达摩克里斯之剑，也是私募机构业务开展中的阿客留斯之踵。如何避免构成非法集资之刑事要件，“大大娱乐法”前文《欲说换休的非法集资》做了一些尝试性讨论。可以预测，《私募投资基金募集行为管理办法》会对“对象之特定化”作出某种诠释，尽管这个诠释可能并不是以“对象之特定化”而展开的。

通过召开策略会、研讨会等各种非营销性会议（丝毫不谈及私募产品），登记与会人员的详细真实信息，使得原本不特定的对象转变成“半特定化对象”。尔后，促使业务人员与这些“半特定化”对象进行“点对点”、“面对面”和“门对门”的交流沟通，使“半特定化”对象与业务人员的关系熟稔起来。接下来，依照问卷调查 程序，使这些“半特定化对象”向“特定化”转变。

调查问卷主要内容应包括但不限于以下方面：

(一)投资者基本信息，其中个人投资者基本信息包括身份信息、年龄、学历、职业、联系方式等信息；机构投资者基本信息包括工商登记中的必备信息、联系方式等信息；

(二)财务状况，其中个人投资者财务状况包括金融资产状况、最近三年个人年均收入、收入中可用于金融投资的比例等信息；机构投资者财务状况包括净资产状况等信息；

(三)投资知识，包括金融法律法规、投资市场和产品情况、对私募基金风险的了解程度、参加专业培训情况等信息；

(四)投资经验，包括投资期限、实际投资产品类型、投资金融产品的数量、参与投资的金融市场情况等；

(五)风险偏好，包括投资目的、风险厌恶程度、计划投资期限、投资出现波动时的焦虑状态等。

二、没有经过“投资冷静期”签署的合同，或无效，或可撤销

投资冷静期，在新规中出现的概率很大，因为当下不少私募的募集人员在募集资金的时候，采用的就是“人盯人”和“人跟人”催促急迫性营销手法，在催促急迫性营销方式的氛围下，投资人很有可能失去应有的冷静，而做出在正常情况下不一定会做出的投资行为。

新规对投资冷静期的规定方式可能是：“在完成合格投资者确认程序后，募集机构应给予投资者不少于一天的投资冷静期，投资者在冷静期满后方可签署私募基金合同。”

如果未经投资冷静期，投资人签署合同后有什么样的补救措施呢？作者预测，可能是直接导致合同无效或合同可撤销。虽然从《合同法》的角度看，未经过投资冷静期而签署的合同，并不属于可撤销的范畴，更不属于《合同法》的无效合同；但是，如果对投资冷静期的设置目的和效果来解释，将未经过投资冷静期而签署的合同纳 入到可撤销的范畴，还是可能和可行的。比如，未经过投资冷静期（未和配偶商量）而仓促做出的大投资决策，可以视为对夫妻共同财产的不当处分，未经另一方的同意，该处分行为无效，进而推导出合同可撤销的结论。当然，至于到底是合同可撤销，还是合同无效，抑或是其他的补救措施，端赖于司法实践的表现和创造。

三、募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金，违者即为非法集资

(一)公开出版资料；(二)面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；(三)未经邀约面向公众的讲座、报告会、分析会；(四)海报、户外广告；(五)电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；(六)公共网站链接广告、博客等；(七)未设置特定对象调查程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；(八)未经特定对象调查程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；(九)法律、行政法规、中国证监会的有关规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。

四、募集资金时，如有如下行为，即为非法集资

(一)公开推介或者变相公开推介；

(二)推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

(三)以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传预期收益、预计收益、预测投资业绩等；

(四)夸大或者片面推介基金，违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的表述；

(五)登载任何自然人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；

(六)恶意贬低同行；

(七)允许非本机构雇佣的人员进行推介；

(八)推介非本机构募集的私募基金；

(九)法律、行政法规、中国证监会的有关规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。

本文第三项和第四项所提及的“非法集资”，究竟是行政法意义上的非法集资，还是刑法上的非法集资，可能同样需要司法实践的进一步明确。

对于私募机构而言，谈及风险防范和风险规避，在很大程度上，指向的是刑事法律风险。若前述“非法集资”仅仅是指行政法意义上的非法集资，可能甘愿冒风险私募机构还是会层出不穷；毕竟，马克思他老人家早就说出了一句至理名言：如果有百分之二十的利润，资本就会蠢蠢欲动；如果有百分之五十的利润，资本就会冒险； 如果有百分之一百的利润，资本就敢于冒绞首的危险；如果有百分之三百的利润，资本就敢于践踏人间一切法律。

（本文仅为研究而为，不得被视作是任何法律意见、建议；若需法律意见、建议，请向您的律师或专业顾问获取。）